Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: SERGIO COSTA Advogado do(a)
RECORRENTE: LEILANE ARBOLEYA FELIX MAGGIERI - SP184133
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5006469-91.2019.4.03.6110 RELATOR: 26º Juiz Federal da 9ª TR SP
RECORRENTE: SERGIO COSTA Advogado do(a)
RECORRENTE: LEILANE ARBOLEYA FELIX MAGGIERI - SP184133
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Ação pela qual se pleiteia a concessão de benefício previdenciário por incapacidade. Sentença de improcedência do pedido, ao fundamento de que, à luz da conclusiva prova pericial, não foi constatada incapacidade da parte autora que possa impedir o exercício de seu trabalho habitual. Recurso interposto pela parte autora, requerendo, em síntese, “a reforma da sentença para restabelecer o benefício de aposentadoria por invalidez concedido em 07/01/2004 (NB 5041661754); seja pela aplicabilidade do artigo 43, § 5º da Lei 8213/91 (alterado pela lei 13847/19), seja porque suas condições socioculturais, além do mercado de trabalho atual, não favorecem um retorno ao mercado de trabalho levando o Recorrente a viver em condições indignas, após 17 anos afastado pelo INSS; inclusive com afronta ao princípio da dignidade humana.”. Analiso o recurso. PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5006469-91.2019.4.03.6110 RELATOR: 26º Juiz Federal da 9ª TR SP
RECORRENTE: SERGIO COSTA Advogado do(a)
RECORRENTE: LEILANE ARBOLEYA FELIX MAGGIERI - SP184133
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Dispõe o caput do artigo 59 da Lei nº 8.213/91 que “o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”. Por sua vez, reza o artigo 42 do mesmo diploma legal que “a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”. Depreende-se destes dispositivos que a concessão dos benefícios em questão está condicionada ao preenchimento de três requisitos: o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais (artigo 25, I, da Lei nº 8.213/91), a qualidade de segurado quando do surgimento da incapacidade, e a incapacidade laboral, que no caso do auxílio-doença, deverá ser total e temporária, e no caso da aposentadoria por invalidez, deverá ser total e permanente. Analisando o laudo médico pericial elaborado em juízo, verifico que o jurisperito concluiu pela ausência de incapacidade para a atividade habitual. Transcrevo trecho pertinente do laudo médico pericial constante dos autos: "4.1 Qualificação da Parte Autora
Autor: Sergio Costa Idade:50 anos Data de Nascimento: 03/01/1970 Sexo:()Feminino(x) masculino Estado Civil: (x) solteiro(a) () casado(a) ()viúvo(a) ()união estável Filhos: (x) sim () não Escolaridade: até 6° serie [...] Atividade laboral: ajudante de pedreiro. Último trabalho: até 2002. 4.2 Exame Físico Peso: 70 Kg BEG, eupneico (a), hidratado (a), corado (a), AAA, orientado (a) no tempo e no espaço, cooperativo (a), calmo (a), cognitivo inalterado quanto a atenção e memoria. Discurso coerente. Sem sinais de transtornos de humor ou psicóticos. AP: MV presentes, sem RA. AC: RCR, 2T, BNF. Sem sopros. Sem alteração de forca e sensibilidade nos membros superiores e inferiores. Consulta realizada em tom de voz habitual, sem dificuldade de compreensão pelo interlocutor. [...] Ação ordinária para o restabelecimento da aposentadoria por invalidez. Todas as patologias alegadas na petição inicial foram consideradas, porém são descritas apenas aquelas patologias comprovadas durante esta avaliação pericial. A presença de uma patologia não deve ser confundida com a presença de incapacidade laborativa, uma vez que a incapacidade estará presente somente se restar comprovado que a patologia em questão impõe limitações às exigências fisiológicas da atividade habitual da parte autora. Desta forma, a presença de uma doença não é necessariamente um sinônimo de incapacidade laborativa. De acordo com a avaliação pericial e análise de documentos acostados e apresentados, podemos concluir que a parte autora e portadora de: • Infecção pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV) Autor, que ficou em beneficio previdenciários de 15/08/2002 a 19/09/2019, relata ser portador do vírus da imunodeficiência humana há 23 anos. Há relatos de tratamento de Hepatite C no outro serviço já com PCR negativo em 27/12/11. Em 02/06/15 apresentou quadro de herpes genital, sendo tratado ambulatorialmente. Apresenta queixa de zumbido no ouvido desde 06/12/2016, sendo encaminhado para otorrino, mas não comprova esta avaliação através dos documentos (apenas relato do periciando). Não comprova nenhuma doença que caracterize AIDS. Não comprova internação recente. Não comprova intercorrências clinicas durante esses anos. [...] 6- CONCLUSÃO Com base nos elementos expostos e analisados, conclui-se: Periciando não comprova incapacidade laborativa para realização de sua atividade habitual.” - destaquei O laudo pericial, prova eminentemente técnica, encontra-se hígido e bem fundamentado, elaborado por médico imparcial e da confiança do juízo de origem. No caso específico de segurado com diagnóstico de AIDS, o atual entendimento da Turma Nacional de Uniformização (TNU) é no sentido de que “os portadores do vírus da AIDS, mesmo que assintomáticos, devem ter sua incapacidade aferida com base nas condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, visto tratar-se de doença estigmatizante, ainda que o laudo pericial tenha concluído pela ausência de incapacidade laborativa.” (PEDILEF 00474929720084036301, Juiz Federal Paulo Ricardo Arena Filho, julgado em 25/04/2012, DOU 15/06/2012). Oportuno, ainda, registrar a aprovação da redação da Súmula nº 78 pela TNU na sessão realizada no dia 11 de setembro de 2014: “Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença”. No presente caso, ressoa do laudo pericial que o quadro decorrente do vírus da AIDS está estabilizado. Ademais, não há impedimento objetivo de natureza socioeconômica, profissional e cultural para o exercício de sua atividade profissional habitual. Outrossim, conforme o exame físico completo, não há sinais exteriores da doença, conforme descreve perito por ocasião do exame físico. Assim, tendo em vista que não restou demonstrada a existência de restrições (incapacidade) para o exercício de atividade habitual, entendo que o recorrente não preenche requisito essencial para a concessão de qualquer dos benefícios pleiteados na presente demanda, razão pela qual a sentença de primeiro grau não merece reforma. Saliente-se que a mera alegação de incongruência entre os laudos realizados fora do âmbito judicial e os realizados judicialmente não tem o condão de desconstituir as conclusões deste. Havendo conflito entre ambos há de prevalecer a conclusão do laudo elaborado por perito de confiança do Juízo, o qual goza de presunção de imparcialidade. Nesse sentido: “Laudos e atestados médicos obtidos unilateralmente pelo segurado equiparam-se a mero parecer de assistente técnico, de forma que, em regra, não devem prevalecer sobre a conclusão divergente de laudo pericial judicial, elaborado sob o crivo do contraditório por médico presumivelmente imparcial” (TNU, PEDIDO 200934007005809, Relator JUIZ FEDERAL ROGÉRIO MOREIRA ALVES, DOU 25/05/2012). Importa ressaltar que o disposto na Lei Federal nº 13.847, de 19 de junho de 2019, que conferiu nova redação ao § 5º do art. 43 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo que a pessoa portadora do vírus HIV/AIDS deve ser dispensada da convocação para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente (conforme previsto no § 4º do mesmo artigo), não pode ser aplicado de forma retroativa, porquanto se aplica, em relação aos benefícios previdenciários, o princípio do “tempus regit actum”, isto é, aplica-se a lei vigente na data da ocorrência do fato ensejador da cobertura pela seguridade social (no caso em análise, na data em que configurada a incapacidade). Dessa orientação não se distanciou o juízo sentenciante. Confira-se o seguinte excerto da sentença recorrida: “[...] No tocante às alegações da parte autora (anexo 38), saliento que a Lei 13847/ 2019, que incluiu o § 5º ao artigo 43 da Lei nº 8.213/91, de 24 de julho de 1991, para dispensar de reavaliação pericial a pessoa com HIV/aids aposentada por invalidez entrou em vigência a partir de 19/06/2019, data de sua publicação, contudo, a parte autora foi convocada para realização de perícia revisional em 19/03/2018 (anexo 11 – fl. 24). [...]” Faz-se mister ressaltar, por fim, que documentos médicos com data posterior à realização da perícia judicial devem constituir objeto de novo requerimento administrativo, o qual, se indeferido, poderá ser discutido em nova ação judicial. E quanto aos com data anterior à realização da perícia, deveriam ter sido apresentados no momento oportuno, sob pena de preclusão. Sentença mantida pelos próprios fundamentos, nos termos do art. 46, da Lei nº 9.099/95.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de São Paulo 9ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5006469-91.2019.4.03.6110 RELATOR: 26º Juiz Federal da 9ª TR SP
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso da parte autora. Condeno parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor da causa, nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/1995 (aplicado subsidiariamente), cujo montante deverá ser corrigido monetariamente desde a data do presente julgamento colegiado (artigo 1º, § 1º, da Lei federal nº 6.899/1981), de acordo com os índices da Justiça Federal (“Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal”, aprovado pela Resolução nº 134/2010, com as alterações da Resolução nº 267/2013, ambas do Conselho da Justiça Federal – CJF). Sendo a parte autora beneficiária de assistência judiciária gratuita, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso, nos termos do artigo 98, § 3º, do Novo Código de Processo Civil. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE PARA ATIVIDADE HABITUAL. SEGURADO COM DIAGNÓSTICO DE AIDS. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES PESSOAIS E SOCIAIS. SÚMULA 78 DA TNU. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 13.847/2019. PRINCÍPIO DO “TEMPUS REGIT ACTUM”. RECURSO DA PARTE AUTORA IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Visto, relatado e discutido este processo, em que são partes as acima indicadas, decide a Nona Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Terceira Região - Seção Judiciária de São Paulo, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Juíza Federal Relatora. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Juízes Federais Marisa Regina Amoroso Quedinho Cassettari, Danilo Almasi Vieira Santos e Márcio Rached Millani., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.