Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: JUMAS EQUIPAMENTOS MEDICOS LTDA - EPP Advogado do(a)
APELADO: JOSE HENRIQUE DONISETE GARCIA DE CAMPOS - SP155640-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001095-16.2022.4.03.6102 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MAIRAN MAIA
Cuida-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pela União Federal em sede de mandado de segurança impetrado por Jumas Equipamentos Médicos Ltda - Epp em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto/SP, com a finalidade de obter a declaração do direito de excluir os valores do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. A sentença concedeu a segurança para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão dos valores devidos a título de diferencial de alíquotas de ICMS em operações interestaduais, tal como indicados em notas fiscais, na base de cálculo do PIS e da COFINS devido pelo autor, bem como para reconhecer o direito à compensação dos respectivos indébitos tributários com quaisquer outras exações administradas pela Receita Federal do Brasil, prescritas as parcelas recolhidas antes do quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação. Os valores a repetir serão corrigidos monetariamente a acrescidos de juros, nos termos do “Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal”, e tal compensação somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da presente (art. 170-A do CTN) (id 261991933). Apela a União alegando, inicialmente, que tanto o remetente quanto o destinatário, em todas as situações que envolvem o ICMS-Difal, carecem de interesse de agir, na modalidade utilidade/necessidade, em demanda objetivando a exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da COFINS, quando exigido em operação interestadual a consumidor final, seja contribuinte ou não do ICMS. Em relação ao mérito, defende não ser possível aplicar o entendimento firmado no RE 574.706/PR ao presente caso, pois o montante do ICMS-Difal não seria considerado para o cálculo de PIS e COFINS. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito. É o relatório. DECIDO. Presentes os requisitos estabelecidos na Súmula 568 do C. STJ e no artigo 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil/2015, cabível o julgamento monocrático, porquanto atende aos princípios da economia e celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais. Insta destacar que a decisão monocrática é passível de controle por meio de agravo interno (artigo 1.021 do CPC/2015), assegurando o julgamento pelo órgão colegiado e a realização de eventual sustentação oral pela parte interessada quando julgar o mérito, nos termos do artigo 7º, §2º- B da Lei 8.906/94, salvaguardando os princípios da colegialidade e da ampla defesa. Dessa forma, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no art. 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil. Preliminarmente, a falta de interesse de agir arguida pela União Federal confunde-se com o mérito e com ele será analisada. Passo à análise do mérito. O ICMS-Difal foi instituído pela EC nº 87/2015, que alterou o art. 155 da Constituição Federal, in verbis: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Depreende-se que nas hipóteses de operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, aplica-se a alíquota interestadual. Ao Estado destinatário caberá a diferença entre a alíquota interestadual (definida por Resolução do Senado Federal – art. 155, §2º, IV, da CF/88) e a sua alíquota interna. Nessa esteira, a responsabilidade pelo recolhimento da diferença é do destinatário, quando for contribuinte do imposto e do remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. Em suma, sendo o destinatário contribuinte ou não do imposto, nessa sistemática a arrecadação é dividida entre o Estado de origem e o Estado de destino, na intenção de equilibrar a cobrança de ICMS entre os Estados, o que permite concluir não se tratar o ICMS-Difal de imposto diverso, mas apenas forma de cálculo na hipótese de operações interestaduais. Pois bem. O e. STF julgou o RE nº 574.706/PR, que trata do tema relativo à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a sistemática da repercussão geral, ementado nos seguintes termos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) A presente controvérsia permite a mesma solução apresentada no RE 574.706/PR, já que não se pode confundir o regime do ICMS-Difal com o da substituição tributária, ao contrário do afirmado pela União. Nesse sentido, esta E. Sexta Turma já decidiu que o fato do ICMS-Difal não compor o PIS/COFINS destacado em nota não desnatura tal composição, vez que os valores serão integrados quando da apuração das contribuições ao final do período ou exercício, inexistente norma legal prevendo a sua exclusão (tal como existente para o ICMS-ST recolhido pelo substituto tributário). O ICMS-DIFAL mantém as mesmas características do ICMS, tal como a translação da obrigatoriedade (como tributo indireto), decorrente de sua composição no preço da mercadoria. O fato de existir tributação interna no Estado de origem ou sua não composição no valor do PIS/COFINS destacado não permite encarar a diferença devida ao Estado de destino tão somente como despesa empresarial, não repercutindo no preço da operação interestadual e, consequentemente na base de cálculo do PIS/COFINS. Obedecido ao quanto decidido pelo STF no RE 574.706 e à sua natureza de tributo indireto, mister reconhecer a repercussão tributária e a exclusão do ICMS-DIFAL daquela base de cálculo (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 5003638-17.2022.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 28/04/2023, Intimação via sistema DATA: 03/05/2023). O entendimento acima tem sido reiterado no âmbito da E. Sexta Turma, bem como integra a jurisprudência das demais Turmas desta E. Corte. Confira-se (g.n.): AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO DO RELATOR QUE APRECIOU MONOCRATICAMENTE APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. RECURSO DESPROVIDO. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001238-93.2023.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal DIANA BRUNSTEIN, julgado em 20/10/2023, DJEN DATA: 24/10/2023) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. RECONHECIDO O INDÉBITO. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO JUDICIAL DOS VALORES RECOLHIDOS APÓS A IMPETRAÇÃO. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL NÃO PROVIDA E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. - Ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Referida tese aplica-se também ao ICMS-DIFAL. - O E. Supremo Tribunal Federal reconheceu que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso. (ARE 1387512, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Redator(a) do acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 10/10/2022, Publicação: 08/11/2022) - No entanto, cumpre ressaltar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração (Tema 831 - Obrigatoriedade de pagamento, mediante o regime de precatórios, dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva - RE 889173, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 07/08/2015, Publicação: 17/08/2015) - Nesse sentido é a Resolução 438/2021 do Conselho Nacional de Justiça que altera, renumera e acrescenta dispositivos à Resolução CNJ nº 303/2019, do Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre a gestão de precatórios e respectivos procedimentos operacionais no âmbito do Poder Judiciário. - Apelação da União Federal não provida e remessa necessária parcialmente provida apenas para, quanto aos valores exigidos e recolhidos anteriormente a impetração, afastar a possibilidade da restituição judicial. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000973-74.2022.4.03.6143, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 21/12/2023, Intimação via sistema DATA: 12/01/2024) DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS-DIFAL. PIS E COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 15.3.2017. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A tributação adicional em questão corresponde à diferença de alíquotas do ICMS entre o estado destinatário e o estado remetente do produto ou serviço, tendo por objetivo equilibrar a arrecadação estadual. 2. O tributo recolhido recebe a denominação de ICMS-DIFAL e possui a mesma natureza do ICMS cobrado nas operações internas, logo não compõe a receita ou faturamento do contribuinte, transitando apenas pela contabilidade da empresa até ser repassado ao Estado. 3. Trata-se apenas de sistemática distinta para recolhimento do mesmo tributo, devendo-se dar o mesmo tratamento do ICMS destacado nas notas fiscais conforme julgado pelo Supremo Tribunal Federal no tema 69. 4. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 5. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 6. Os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito aos valores indevidamente recolhidos de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas as parcelas recolhidas a partir dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 7. Na hipótese, considerando que a presente ação foi ajuizada em 16.04.2021,a impetrante faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS - DIFAL a partir de 16.03.2017, conforme modulação de efeitos adotada pelo STF. 8. Aplica-se ao ICMS-DIFAL a decisão do STF no RE 574.706 (Tema 69), inclusive no tocante à modulação de efeitos para fins de restituição do indébito, uma vez que, à semelhança do que ocorre com o ICMS, aqueles valores não integram a base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS. Precedentes desta e. Turma e do TRF4. 9. A impetrante deverá, contudo, demonstrar, quando da liquidação do julgado, que considerou os valores relativos ao ICMS-DIFAL na base de cálculo para fins de apuração e recolhimento do PIS e da COFINS. 10. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. 11. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS-DIFAL e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96. 12. Apelação da União e remessa necessária desprovidas. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5008338-51.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 26/06/2023, DJEN DATA: 28/06/2023) Assim, de rigor a manutenção da sentença neste aspecto. Por outro lado, em virtude da solução ora apresentada, aplicável a modulação de efeitos determinada pelo E. STF no Edcl 574.706/PR, cujo acórdão está assim ementado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021) Nessa esteira, o reexame necessário merece parcial provimento, uma vez que o presente mandado de segurança foi impetrado em 17/02/2022. Portanto, a compensação deve obedecer a limitação temporal imposta pelo Supremo Tribunal Federal, qual seja, 15/03/2017. Ainda em relação à compensação, devem ser observados os demais requisitos estabelecidos em sentença, os quais estão de acordo com a jurisprudência desta E. Corte, bem como do C. STJ. Por fim, fica ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, "quantum" a compensar e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência.
Ante o exposto, nos termos do artigo 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil, dou parcial provimento à remessa oficial para limitar a compensação autorizada a 15/03/2017 e nego provimento à apelação da União, nos termos da fundamentação. Oportunamente, observadas as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 1 de fevereiro de 2024. Samuel de Castro Barbosa Melo Juiz Federal Convocado