Apelação / Remessa Necessária 5001731-90.2020.4.03.6121 - TRF3

Apelação / Remessa Necessária 5001731-90.2020.4.03.6121 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Remessa (por julgamento definitivo do recurso)

14/05/2025, 12:06

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

14/05/2025, 12:06

Trânsito em julgado

14/05/2025, 12:05

Expedida/certificada

14/03/2025, 14:07

Recurso Especial

14/03/2025, 13:49

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

14/03/2025, 13:49

Conclusão (para admissibilidade recursal)

05/03/2025, 14:48

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

05/03/2025, 14:43

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

05/03/2025, 14:43

Por decisão judicial

15/08/2022, 16:07

Publicação

24/06/2022, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

23/06/2022, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP APELADO: POSTO TRES GARCAS LTDA. Advogado do(a) APELADO: GRAZIELA DE SOUZA JUNQUEIRA - SP177073-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001731-90.2020.4.03.6121 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. Decido. A matéria veiculada no recurso especial corresponde à controvérsia a ser objeto de decisão nos REsp 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, vinculados ao tema 1.125: Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído, ainda pendente de julgamento. Eventuais recursos, e até mesmo teses ou capítulos recursais, que não cuidem de matéria submetida ao regime dos recursos representativos de controvérsia, deverão aguardar o desfecho do capítulo submetido a tal sistemática para, só então, serem apreciados. Em face do exposto, com fulcro no art. 1.030, III, do CPC, determino o sobrestamento do feito até resolução do recurso acima indicado. Int. São Paulo, 21 de junho de 2022.

23/06/2022, 00:00

Expedida/certificada (Decisão)

22/06/2022, 18:20

Recurso Especial repetitivo

21/06/2022, 15:32

Documentos

Intimação

•23/06/2022, 00:00

29/03/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP APELADO: POSTO TRES GARCAS LTDA. Advogado do(a) APELADO: GRAZIELA DE SOUZA JUNQUEIRA - SP177073-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001731-90.2020.4.03.6121 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP APELADO: POSTO TRES GARCAS LTDA. Advogado do(a) APELADO: GRAZIELA DE SOUZA JUNQUEIRA - SP177073-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP APELADO: POSTO TRES GARCAS LTDA. Advogado do(a) APELADO: GRAZIELA DE SOUZA JUNQUEIRA - SP177073-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O "EMENTA" PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO CABIMENTO. INAPLICÁVEL O TEMA 69. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. 2. Registre-se, inicialmente, que a questão relativa ao valor pago a título de reembolso de ICMS-ST integrar, ou não, a base de cálculo do PIS e da COFINS não guarda identidade com o Tema 69 da repercussão geral – STF. 3. Ao julgar o RE 574.706-PR, extrai-se do voto condutor do acórdão da E. Ministra Cármem Lúcia, que o julgado não alcança o contribuinte que ocupa a condição de substituído tributário, pois este nada recolhe a título do ICMS na revenda das mercadorias adquiridas do substituto tributário. 4. No mesmo sentido, as decisões monocráticas proferidas no RE 1.268.858, Rel. Min. Cármem Lúcia, DJe 03.06.2020; no RE 1.237.802, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.02.2020 e RE 1.262.424, Rel. Ricardo Lewandowski, DJe 04.05.2020. 5. O C. Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 1.258.842-RS, ao analisar se havia repercussão geral quanto à questão relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto tributário, em regime de substituição tributária progressiva, na base de cálculo do PIS e da COFINS, reafirmou sua jurisprudência no sentido de ser inaplicável à espécie Tema 69. E, ainda, ao negar seguimento ao RE 1.258.842-RS interposto contra acórdão do TRF 4ª Região, manteve o julgado que, com base no Decreto-Lei 1.598/77, Lei 10.637/2002, Lei 10.833/2003 e LC 84/96 e 87/96, entendeu pela inexistência de direito ao contribuinte substituído excluir da base de cálculo, para apurar os débitos do PIS e da COFINS, o ICMS-ST recolhido antecipadamente pelo substituto tributário; fixando a seguinte TESE: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” 6. Deste modo, a questão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS será orientada pela solução definitiva a ser dada pela E. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência no REsp 1.428.247-RS, pendente de julgamento. 7. Em 15.03.2021, a E. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgInt. nos EDcl no REsp 1.881.576-SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, decidiu que o ICMS-Substituição Tributária não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS devidos pelo substituído, simplesmente porque jamais esteve formalmente nessa mesma base de cálculo. 8. Agravo desprovido. A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): Não é de ser provido o agravo. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. Registre-se, inicialmente, que a questão relativa ao valor pago a título de reembolso de ICMS-ST integrar, ou não, a base de cálculo do PIS e da COFINS não guarda identidade com o Tema 69 da repercussão geral – STF. Ao julgar o RE 574.706-PR, extrai-se do voto condutor o acórdão da E. Ministra Cármem Lúcia, que o julgado não alcança o contribuinte que ocupa a condição de substituído tributário, pois este nada recolhe a título do ICMS na revenda das mercadorias adquiridas do substituto tributário, in verbis: “11. Não desconsidero o disposto no art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998, segundo o qual: “Art. 3º, § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I – (…) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”. O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.” No mesmo sentido, as decisões monocráticas proferidas no RE 1.268.858, Rel. Min. Cármem Lúcia, DJe 03.06.2020; no RE 1.237.802, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.02.2020 e RE 1.262.424, Rel. Ricardo Lewandowski, DJe 04.05.2020. Com efeito, o C. Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 1.258.842-RS, ao analisar se havia repercussão geral quanto à questão relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto tributário, em regime de substituição tributária progressiva, na base de cálculo do PIS e da COFINS, reafirmou sua jurisprudência no sentido de ser inaplicável à espécie Tema 69. E, ainda, ao negar seguimento ao RE 1.258.842-RS interposto contra acórdão do TRF 4ª Região, manteve o julgado que, com base no Decreto-Lei 1.598/77, Lei 10.637/2002, Lei 10.833/2003 e LC 84/96 e 87/96, entendeu pela inexistência de direito ao contribuinte substituído excluir da base de cálculo, para apurar os débitos do PIS e da COFINS, o ICMS-ST recolhido antecipadamente pelo substituto tributário; fixando a seguinte TESE: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” Deste modo, a questão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS será orientada pela solução definitiva a ser dada pela E. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência no REsp 1.428.247-RS, pendente de julgamento. Em 15.03.2021, a E. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgInt. nos EDcl no REsp 1.881.576-SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, decidiu que o ICMS-Substituição Tributária não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS devidos pelo substituído, simplesmente porque jamais esteve formalmente nessa mesma base de cálculo, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98. 2. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n.10.637/2002 e 10.833/2003. 3. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedente. 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp 1881576/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 18/03/2021) Com esses fundamentos, nego provimento ao agravo interno. É como voto. E M E N T A AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA 69. RECURSO PROVIDO. 1. O ICMS-ST não constitui tributo diferente do ICMS próprio, mas refere-se apenas a uma técnica de arrecadação que concentra no industrial ou no importador (a depender da relação jurídica envolvida) o ônus da retenção e pagamento antecipado do ICMS. Em que pese o ICMS ter sido recolhido na etapa anterior pelo substituto, o fato é que o substituído efetuou o reembolso desses valores. Efetivamente, foi ele quem pagou. Assim, o momento em que se dá esse recolhimento não altera o conceito de quais valores apenas passam pela escrita contábil da empresa. O substituído revenderá a mercadoria e embutirá no preço final o valor do imposto que já “reembolsou” ao substituto. A parcela de ICMS é destinada aos Estados, não sendo considerada, em nenhuma das etapas, faturamento da empesa. Portanto, à vista do Tema 69, tanto o ICMS e o ICMS-ST destacados não devem integrar as bases de cálculo de PIS/COFINS. 2. Agravo interno provido. ACÓRDÃO Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001731-90.2020.4.03.6121 RELATOR: Gab. 20 - JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA Trata-se de agravo interno interposto por POSTO TRES GARCAS LTDA., com fulcro no artigo 1.021 do Código de Processo Civil, em face da r. decisão monocrática (ID 164681217) que, nos termos do art. 932, V, do Código de Processo Civil, deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal para manter a sentença que concedeu a segurança assegurando à parte impetrante o direito líquido e certo de não ser compelida a incluir o ICMS destacado de suas notas fiscais nas bases de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS e denegar a segurança, onde se objetiva excluir, das bases de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, os valores recolhidos a título de ICMS em substituição tributária (ICMS-ST). Sustenta a agravante, em síntese, que a tese fixada pelo Col. Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento do RE n° 574.706/PR, deve também ser aplicada ao ICMS-ST. Alega que tendo em vista a operação de venda ao consumidor final ou ao comércio varejista, resta patente a imprescindibilidade de dar-se ao ICMS-ST exatamente o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, porquanto, em ambos, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) trata-se apenas de ônus fiscal, e não de “faturamento” do Contribuinte Substituído, ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria. Aduz que o valor arrecadado, a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS (ou ICMS-ST), não se incorpora ao patrimônio do contribuinte; então, a parcela correspondente àquela exação não pode integrar a base de cálculo do Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Anota que a tese fixada pela E. Suprema Corte, em sede de julgamento do RE n° 574.706/PR – com efeito vinculante –, aplica-se, identicamente, à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, porquanto, trata-se do mesmo tributo diferenciando-se apenas quanto ao regime tributário, jamais maculando a deliberação máxima da instância extraordinária, mas sim respeitando-a (observância da ratio decidendi) em sua totalidade. Requer a retratação da decisão agravada ou, caso não seja este o entendimento, pleiteia a submissão do presente ao julgamento da E. Turma. Com contrarrazões (ID 173731275). É o relatório. VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOHONSOM di SALVO: Por enquanto, mantenho a posição que venho externando, favorável a exclusão do ICMS-ST das contribuições PIS-COFINS (ambas, fonte inesgotável de questionamentos na Justiça Federal). Contrariando o pensamento que vicejava no STJ, o Plenário Virtual do STF, ao julgar o RE 1.258.842/RS, sob a relatoria do Ministro DIAS TOFFOLI, por maioria, proclamou que "é infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (DJe de 15/09/2020). Assentado o cunha infraconstitucional do tema, a 2ª Turma do STJ vem decidindo que “...Na forma da jurisprudência do STJ, "o ICMS-ST é recolhido pelo substituto tributário (responsabilidade tributária por substituição) e não pelo substituído, assumindo a feição de tributação direta (e não indireta como o ICMS regular), não havendo que se falar em não-cumulatividade, já que não há tributação em cadeia. Desse modo, não está destacado nas notas fiscais de saída do substituído, donde se conclui que este (substituído) é mero contribuinte econômico do tributo em questão. Nessa condição, o substituto pode optar por absorver o impacto econômico da exação sem repassá-lo ao substituído. Tal significa que tudo aquilo que o substituído recebe pela venda de suas mercadorias e/ou serviços a terceiros é preço e, como tal, constitui receita bruta/faturamento seu, não guardando qualquer relação com o ICMS-ST já recolhido pelo substituto. Não há formalmente qualquer parcela recebida pelo substituído a título de ICMS a ser repassada ao Estado, já que os valores já o foram repassados previamente pelo substituto, havendo apenas a repercussão econômica desse repasse (que pode ou não existir) e que não legitima o pleito (já que o substituto pode ou não aumentar o valor da mercadoria para pagar o ICMS-ST). À toda evidência, o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussão econômica. Os informes de 'ICMS Cobrado Anteriormente por ST' preenchidos eletronicamente pelo substituído existem apenas para efeito de controle fiscal" (STJ, AgInt no REsp 1.885.048/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2020). Em igual sentido: STJ, AgInt no REsp 1.910.679/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2021. IV. Agravo interno improvido (AgInt no AgInt no REsp 1898511 / SC / STJ – Segunda Turma / Minª. Assusete Magalhães / DJe 16/08/2021). Na 1ª Turma daquela Corte, entende-se pela possibilidade da inclusão enquanto custo de aquisição, pois o creditamento independe de tributação no regime anterior e o imposto devido em antecipação participa do custo (REsp 1.584.741 / PR / STJ – PRIMEIRA TURMA / MINª REGINA HELENA COSTA / 05.05.2020). A divergência permanece: “...Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor. Precedente. V - A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência...” (REsp 1909823 / SC / STJ – Primeira Turma / Minª Regina Helena Costa / 02.03.2021). Nesta Corte Regional, a 3ª e a 4ª Turma seguem afirmando a necessidade da exclusão do ICMS-ST, adotando os mesmos fundamentos dos julgados de nossa relatoria, ou seja, em que pese o ICMS ter sido recolhido na etapa anterior pelo fabricante/indústria, o fato é que o substituído efetuou o reembolso desses valores. Efetivamente, foi ele quem pagou. Assim, o momento em que se dá esse recolhimento não altera o conceito de quais valores apenas passam pela escrita contábil da empresa. O substituído revenderá a mercadoria e embutirá no preço final o valor do imposto que já “reembolsou” ao substituto. A parcela de ICMS é destinada aos Estados, não sendo considerada, em nenhuma das etapas, parcela de faturamento. É que o ICMS-ST não constitui tributo diferente do ICMS próprio, mas refere-se apenas a uma técnica de arrecadação que concentra no industrial ou no importador (a depender da relação jurídica envolvida) o ônus da retenção e pagamento antecipado do ICMS, calculado com base em um valor presumido, o qual considera uma margem de valor agregado (MVA) que é definida pela Comissão Técnica Permanente do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços (COTEPE) expressamente prevista na legislação. Sucede, nessa técnica de arrecadação, criada para facilitar as atividades de fiscalização e arrecadação tributárias do tributo estadual, há transferência a outrem (“substituto”) da responsabilidade de pagamento de imposto (devido pelo “substituído), em antecipação do pagamento do tributo relativo a operações subsequentes (o ICMS é destacado nas respectivas notas fiscais de saída), antes mesmo da ocorrência do fato gerador legal, situação exigida normalmente nas hipóteses em que há um certo conhecimento por parte do poder tributante sobre a cadeia de produção (razão pela qual somente determinados contribuintes são obrigados a esse regime, conforme normas do Conselho Nacional de Política Fazendária). Confiram-se, bem recentes: ApelRemNec 5000252-52.2017.4.03.6126 / TRF3 – Terceira Turma / Des. Fed. Nery da Costa Júnior / 23.09.2021; ApCiv 5001013-72.2020.4.03.6128 / TRF3 – Quarta Turma / Des. Fed. André Nabarrete / 17.09.2021; ApelRemNec 5009635-64.2019.4.03.6100 / TRF3 – Quarta Turma / Des. Fed. Marcelo Mesquita Saraiva / 03/09/2021. Em período mais antigo: ApelRemNec 5000897-18.2019.4.03.6123 / TRF3 – QUARTA TURMA / DES. GED. MARCELO SARAIVA / 06.07.20, ApelRemNec 5002117-61.2017.4.03.6110 / TRF3 – TERCEIRA TURMA / DESª. FED. DENISE APARECIDA AVELAR, ApelRemNec 5002574-26.2017.4.03.6100 / TRF3 – TERCEIRA TURMA / DES. FED. ANTÔNIO CEDENHO / 03.07.20, ApCiv 5000365-49.2017.4.03.6144 / TRF3 – TERCEIRA TURMA / DES. FED. CARLOS MUTA / 19.06.20, ApelRemNec 5011693-74.2018.4.03.6100 / TRF3 – QUARTA TURMA / DES. FED. ANDRÉ NABARRETE /26.05.20 e ApelRemNec 5001808-77.2017.4.03.6130 / TRF3 – QUARTA TURMA / DESª. FED. MÔNICA NOBRE / 03.03.20. Com o devido respeito, há certa contradição no entendimento da 2ª Turma do STJ: ao mesmo tempo em que vem decidindo pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS por não participar o contribuinte substituído da relação tributária (existente apenas o repasse financeiro do encargo tributário), paradoxalmente veda que esse mesmo contribuinte substituído se credite do PIS/COFINS na aquisição das mercadorias, incluindo os valores de ICMS-ST, isso por razão diametralmente oposta – a de que seria ele, o substituído, o contribuinte de direito do imposto recolhido antecipadamente. Ora, se estamos diante de um mero regime de substituição ele não pode representar uma carga fiscal superior àquela devida no regime comum, considerada a totalidade da tributação, dado ser aquele regime instituído apenas – como dissemos - para facilitar a fiscalização do recolhimento, e não para impôr uma incidência concentrada. Ou seja, desmembrando a substituição, o resultado deve ser o mais próximo possível do regime comum, admitindo-se a exclusão também para o contribuinte substituído. Com tais considerações, divirjo do r. voto da Relatoria. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001731-90.2020.4.03.6121 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Prosseguindo no julgamento, realizado nos moldes do art. 942 do CPC, a Sexta Turma, por maioria, deu provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, no que foi acompanhado pelos votos dos Desembargadores Federais Souza Riberio e Nery Junior, vencidos os Desembargadores Federais Diva Malerbi e Paulo Domingues que lhe negavam provimento. Lavrará o acórdão o Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

11/01/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP APELADO: POSTO TRES GARCAS LTDA. Advogado do(a) APELADO: GRAZIELA DE SOUZA JUNQUEIRA - SP177073-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001731-90.2020.4.03.6121 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) em face da r. sentença proferida em mandado de segurança impetrado por POSTO TRES GARCAS LTDA., com pedido liminar, contra ato praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS/SP, onde se objetiva assegurar o alegado direito líquido e certo da parte impetrante de excluir, das bases de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, os valores recolhidos a título de ICMS e ICMS em substituição tributária (ICMS-ST), com compensação dos recolhimentos indevidos com outros tributos federais.. A r. sentença julgou procedente o pedido, para conceder a segurança, assegurando à parte impetrante o direito líquido e certo de não ser compelida a incluir o ICMS destacado de suas notas fiscais e os valores pagos a título de ICMS-ST (substituição tributária) nas bases de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Poderá a impetrante, após o trânsito em julgado, compensar os valores indevidamente pagos a esse título, nos cinco anos que precederam a propositura da ação (e a partir de então), com quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sobre os quais deve ser aplicada a taxa SELIC, de forma não cumulativa com outros índices de correção monetária ou juros, calculada a partir da data do pagamento indevido e até o mês anterior ao da compensação, e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. A referida compensação ficará sujeita às regulares atribuições fiscalizatórias da autoridade impetrada e de seus agentes. Custas “ex lege”. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do art. 14, § 2º, da Lei nº 12.016/2009. Em razões recursais, a União Federal sustenta, em síntese, a suspensão do feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração da Fazenda Nacional no RE 574.706/PR, que deliberará sobre o pedido de modulação de efeitos formulado pela União. Pugna pela manutenção da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Informa que a Suprema Corte não tomou posição expressa a respeito de qual parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS – se o ICMS destacado na nota ou se o ICMS a recolher, resultante do encontro de contas entre débitos e créditos do imposto. Alega que a partir de uma interpretação dos termos do próprio acórdão do STF no RE n. 574.706, pelo menos até que sobrevenha nova decisão em sentido diverso, foi que a COSIT, órgão da Secretaria da Receita Federal do Brasil, decidiu publicar a Solução de Consulta Interna n. 13, de 18-10-2018, em que se definiu, em síntese, que o ICMS a ser excluído é o chamado “ICMS a recolher”, também chamado “ICMS escritural” - e, não, o ICMS destacado nas notas fiscais. Aduz que excluir o ICMS destacado na nota fiscal significa excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS mais do que é devido ao Estado a título de ICMS. Defende que independentemente do regime das contribuições, se cumulativo ou não cumulativo, o montante relativo ao ICMS-ST não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, por expressa previsão legal. Aduz que os substituídos não apuram ICMS, razão pela qual a aplicação do RE 574.706 induz a improcedência do pleito: o STF adotou entendimento no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, sendo certo que na substituição a totalidade do repasse é feito na operação antecedente, pelo substituto. Conclui que não é juridicamente possível a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS incidente sobre a receita bruta auferida pelo substituído tributário, porquanto o tributo estatual incide integralmente na operação anterior, sendo manifesto que o acolhimento da pretensão implicaria na criação de perplexidade, inclusive, no campo da liquidação, considerando que todo o valor devido seria repassado ao ente na primeira operação, nada obstante admitir-se-ia a mesma exclusão em toda a cadeia resultando em restituição do mesmo montante reiteradas vezes. Requer o provimento do apelo, com a reforma integral da sentença. Em contrarrazões (ID 148530038), a impetrante aduz, em síntese, o direito líquido e certo da Apelada, na qualidade de substituída tributária, à exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Subiram os autos a esta E. Corte. Em parecer (ID 149217062), o ilustre representante do Ministério Público Federal, opinou pelo prosseguimento do feito. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço da apelação e passo ao seu exame. Cabível na espécie o art. 932 do Código de Processo Civil. Com efeito, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". O v. acórdão encontra-se assim ementado, in verbis: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Outrossim, o E. Supremo Tribunal Federal nos EDcl no RE 574.706-PR, por maioria, e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, acolheu em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento; bem como por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, in verbis: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. Assim, quanto ao direito à compensação, deve ser assegurado à parte, sob pena de enriquecimento sem causa da União. A impetrante poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, com atualização exclusivamente pela SELIC e observada a Res. 267/CJF, manejando a compensação com créditos de tributos administrados pela RFB, observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN. De outra parte, o C. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 1.258.842-RS, ao analisar se havia repercussão geral quanto à questão relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto, em regime da substituição tributária progressiva, na base de cálculo do PIS e da COFINS, reafirmou sua jurisprudência no sentido de que é infraconstitucional, de exame da legalidade, matéria a ser decidida pelo Superior Tribunal de Justiça. Ao negar seguimento ao RE 1.258.842-RS, restou mantida a decisão do tribunal regional no sentido de que “o contribuinte substituído tributário não tem o direito de excluir da base de cálculo, para apurar os débitos do PIS e da COFINS, o ICMS-ST recolhido pelo substituto tributário”. Ainda, ao julgar o RE 574.706-PR, o Supremo Tribunal Federal considerou o regime de substituição tributária progressiva do ICMS (regulado pela LC 84/96) em que um contribuinte é obrigado a recolher, além do imposto devido pela sua operação própria (ICMS-próprio), o valor que será devido pela ulterior operação de venda da empresa situada em etapa subsequente na cadeia econômica. Em que pese trate-se do mesmo imposto, a LC 84/96 traz distinções relevantes entre o ICMS-próprio e o ICMS-ST. O substituído tributário sequer recolhe o imposto ao fisco. Ademais, o ICMS-ST diferencia-se do ICMS-próprio, segundo uma disciplina especificada no art. 8º da LC 84/96, onde o ICMS-ST não é calculado “por dentro” (como o ICMS-próprio de acordo com o art. 13 da LC 84/96) e sim “por fora” sendo simplesmente adicionado ao valor de venda praticado quando da emissão da nota fiscal. O imposto recolhido antecipadamente pelo substituto é destacado na nota fiscal de saída das mercadorias do seu estabelecimento. Como o substituto adiantou o ICMS que será devido pelo substituído se e quando este vender as mercadorias adquiridas, o substituído deve ressarcir o substituto do valor correspondente ao imposto. E a forma pela qual ocorre o ressarcimento se dá pelo pagamento, pelo substituído, do valor da mercadoria acrescido do ICMS-ST. No entanto, nas vendas efetuadas pelo contribuinte aos consumidores (parte autora) não incidirá o ICMS na saída do seu estabelecimento, porque o imposto já foi exigido do fabricante/industrial/atacadista na condição de substituto tributário. De modo que o ICMS-ST sequer integra a base de cálculo do PIS e da COFINS do substituto, tampouco a do substituído. O substituto tem o direito de excluir de sua receita bruta o valor do ICMS-ST destacado na nota fiscal de venda, tal como expressamente prevê o § 4º do art. 12 do DL 1.598/77, aplicado por força do art. 1º, § 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. O substituído apura a base de cálculo do PIS e da COFINS com base na receita bruta auferida com as vendas, e nestas, não há a incidência do ICMS-ST porque o imposto já foi recolhido antecipadamente pelo substituto. Logo, a pretensão de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, ao argumento de que integraria o custo na formação do preço de venda, distorceria a materialidade dessas contribuições sociais, que é a receita bruta, para a receita líquida ou para o lucro. Nesse sentido, a jurisprudência consolidada pela E. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussão econômica. Os informes de "ICMS Cobrado Anteriormente por ST" preenchidos eletronicamente pelo substituído existem apenas para efeito de controle fiscal, não o transformando em contribuinte de direito da exação, mas apenas informando sua repercussão econômica o que não é suficiente para possibilitar a "exclusão" pretendida. 2. O argumento desenvolvido pelo PARTICULAR substituído, em verdade, é uma forma alternativa de se pleitear que o valor suportado economicamente pelo substituído a título de ICMS-ST gere créditos dentro da sistemática da não cumulatividade das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo que esta Segunda Turma tem vários precedentes formados sobre a matéria onde restou consignado que o contribuinte não tem direito ao creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição, a saber: REsp. n. 1.456.648 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.06.2016; REsp. n. 1.461.802 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22.09.2016; AgInt no REsp. n. 1.417.857 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21.09.2017. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1885048/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020) Não se desconhece, ademais, que a questão ainda pende de solução definitiva pela E. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em razão dos Embargos de Divergência no REsp 1.428.247-RS (pendente de julgamento definitivo). Assim, é de ser denegada a segurança quanto ao pedido de exclusão do ICMS–ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Ante o exposto, nos termos do art. 932, IV, do Código de Processo Civil, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal, nos termos acima consignados. Decorrido o prazo legal, baixem os autos ao juízo de origem. Intime-se. São Paulo, 13 de julho de 2021.

14/07/2021, 00:00

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Remessa (por julgamento definitivo do recurso)

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

Trânsito em julgado

Expedida/certificada

Recurso Especial

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

Conclusão (para admissibilidade recursal)

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

Por decisão judicial

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada (Decisão)

Recurso Especial repetitivo

Todas as movimentações(61)