Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DIVINA ROGERIO Advogado do(a)
APELADO: MARTA MARIA GONCALVES GAINO - SP226698-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0031626-95.2017.4.03.9999 RELATOR: Gab. 24 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DIVINA ROGERIO Advogado do(a)
APELADO: MARTA MARIA GONCALVES GAINO - SP226698-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Juiz Federal Convocado Marcelo Guerra:
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DIVINA ROGERIO Advogado do(a)
APELADO: MARTA MARIA GONCALVES GAINO - SP226698-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Juiz Federal Convocado Marcelo Guerra: No caso concreto, a r. sentença julgou improcedente o pedido inicial (ID 107838702 - Pág. 64). No Tribunal, o Relator, com fulcro no artigo 557, do Código de Processo Civil/73, deu parcial provimento à apelação da parte autora, para deferir a concessão de auxílio-doença (ID 107838702 - Pág. 73). O trânsito em julgado ocorreu em 21/03/2014 (ID 107838702 - Pág. 77). Após, houve a interposição de ação rescisória, a qual foi julgada improcedente, com trânsito em julgado em 16/06/2020, conforme consulta ao sistema processual. Nos embargos à execução ao título judicial, a autarquia objetiva a inexigibilidade do título, em virtude da existência de recolhimentos em períodos nos quais a parte já estaria incapacitada para o trabalho. Esses são os fatos. Não é cabível a suspensão do feito. Ao determinar a suspensão nacional de julgamentos em decorrência da afetação do Tema nº 1.013, o Superior Tribunal de Justiça explicitou que as hipóteses de cumprimento de sentença não estavam abrangidas. De outro lado, a questão da exclusão dos períodos de trabalho registrado foi objeto de análise Superior Tribunal de Justiça em regime de repetitividade, nos seguintes termos: “PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. O tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a "possibilidade de recebimento de benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o deferimento do benefício”. 2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando, ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991. 3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem as seguintes hipóteses: 3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz. Outro aspecto que pode ser analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp 1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp 1.454.163/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e REsp 1.554.318/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016. 3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012). RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA 4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei 8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença por incapacidade e aposentadoria por invalidez. 5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente. 6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado que não pode trabalhar proveja seu sustento. 7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho. 8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda, que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com ressalva ao auxílio-doença. 9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência", e, assim, a volta a qualquer atividade resulta no automático cancelamento do benefício (art. 46). 10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em atividade não limitada por sua incapacidade. 11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei 13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. § 7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades exercidas." 12. Apresentado esse panorama legal sobre o tema, importa estabelecer o ponto diferencial entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei: aqui o segurado requereu o benefício, que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto não obteve seu direito na via judicial; já a lei trata da situação em que o benefício é concedido, e o segurado volta a trabalhar. 13. A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. 14. O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo trabalho, o suprimento da sua subsistência. 15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Assim, a remuneração por esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária. 16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -, o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura previdenciária, inerente aos mencionados benefícios. 17. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito. 18. Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral. 19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Je de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp 1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017; AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25.5.2018. FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA 20. O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente." RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fl. 142-143/e-STJ): "A permanência do segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, não obstando a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade." 22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015. CONCLUSÃO 23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015”. (STJ, 1ª Seção, REsp. 1.786.590/SP, j. 24/06/2020, DJe 01/07/2020, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN). No caso concreto, a cronologia dos autos evidencia a impossibilidade de afastamento da coisa julgada. O trabalho se fez necessário para garantir a subsistência, diante da rejeição do pedido administrativo e da pendência da discussão judicial. O cancelamento do título implicaria em indevido incentivo à informalidade, em desacordo com a proteção constitucional deferida ao trabalho. Por outro lado, em regra, a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural se presume verdadeira nos termos do artigo 99, § 3º, do Código de Processo Civil, não se tratando, entretanto, de uma presunção absoluta. Nessa linha: (...) A jurisprudência firmada no âmbito desta eg. Corte de Justiça delineia que o benefício da assistência judiciária pode ser indeferido quando o magistrado se convencer, com base nos elementos acostados aos autos, de que não se trata de hipótese de miserabilidade jurídica. [...] O art. 4º, § 1º, da Lei 1.060/50 traz a presunção juris tantum de que a pessoa física que pleiteia o benefício não possui condições de arcar com as despesas do processo sem comprometer seu próprio sustento ou de sua família”. (STJ, AAGARESP 711.411, DJ 17/03/2016, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, grifei). A existência de créditos a receber em ação judicial, ou do benefício de per si, não altera o quadro de hipossuficiência. Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte: “PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.960/09. QUESTÃO DEFINIDA NO TÍTULO JUDICIAL. JUSTIÇA GRATUITA. AGRAVO DA PARTE AUTORA PROVIDO EM PARTE. 1. O título judicial em execução determinou expressamente a aplicação da Lei nº 11.960/2009 no que se refere ao cálculo da correção monetária. 2. Em respeito à coisa julgada, há que prevalecer o critério de correção monetária definido na decisão exequenda. 3. O simples fato da parte exequente possuir créditos a receber, em decorrência da execução do título judicial, não comprova a modificação da sua situação econômica, o que, por decorrência, não autoriza a revogação dos benefícios da justiça gratuita, anteriormente concedidos. 4. Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento. (7ª Turma, AI 5012162-53.2019.4.03.0000, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 31/03/2020, Rel. Des. Fed. TORU YAMAMOTO, grifei). “AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. JUSTIÇA GRATUITA. JUROS MORATÓRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 1°-F DA LEI N. 9494/97 (COM A REDAÇÃO DA LEI N. 11960/09). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Na hipótese, foram deferidos os benefícios da gratuidade judiciária ao agravante no processo de conhecimento. Desse modo, tenho que o simples fato do beneficiário possuir créditos a receber não comprova a modificação da sua situação econômica, o que, por decorrência, não autoriza a revogação dos benefícios da justiça gratuita, anteriormente concedidos. Precedente: AC 00413145720124039999, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/11/2016. (...) 6. Agravo de instrumento provido. (8ª Turma, AI 5025679-28.2019.4.03.0000, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/11/2020, Rel. Des. Fed. LUIZ STEFANINI, grifei). “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. REVOGAÇÃO. RECEBIMENTO DE ATRASADOS. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO ECONÔMICA DO AUTOR NÃO COMPROVADA. GRATUIDADE MANTIDA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. - Esta 9ª Turma tem como base de cálculo da verba honorária, em sede de execução, o valor da diferença entre os cálculos apresentados pelas partes, a teor do art. 85, §§ 2º e 3º, do NCPC. - A percepção das parcelas vencidas decorrentes de um pronunciamento jurisdicional concessivo de uma benesse previdenciária não tem o condão, de per si, alterar a condição de hipossuficiente do beneficiário da justiça gratuita. - Para revogação da gratuidade de justiça, faz-se necessária a comprovação fática da alteração da situação financeira do contemplado, o que não ocorreu no caso em apreço. - Descabida qualquer discussão acerca da condição financeira da parte autora, ora exequente, com a manutenção da gratuidade processual a esta concedida, afastando o desconto da verba honorária fixada nos embargos, do montante devido ao apelante no feito. - Recurso autárquico e da parte exeqüente parcialmente providos. (9ª Turma, ApCiv 5151860-50.2019.4.03.9999, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 14/10/2020, Rel. Des. Fed. BATISTA GONÇALVEZ, grifei). A condenação do INSS ao pagamento de verba honorária no percentual de 10% sobre o valor atribuído à condenação deve ser mantida, eis que sua pretensão inicial era o reconhecimento da inexigibilidade do título executivo, sem o pagamento de nenhum valor. Por tais fundamentos, nego provimento à apelação. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – CÁLCULO DE ATRASADOS - BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE - PERÍODOS COM RECOLHIMENTO - VÍNCULO EMPREGATÍCIO – REGULARIDADE DO TÍTULO JUDICIAL - REVOGAÇÃO DA JUSTIÇA GRATUITA: DESCABIMENTO – VERBA HONORÁRIA. 1. Ao determinar a suspensão nacional de julgamentos em decorrência da afetação do Tema nº. 1.013, o Superior Tribunal de Justiça explicitou que as hipóteses de cumprimento de sentença não estavam abrangidas. 2. No mais, o Tema Repetitivo 1.013/STJ foi assim resolvido: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente 3. A cronologia dos autos evidencia a impossibilidade de afastamento da coisa julgada. O trabalho se fez necessário para garantir a subsistência, diante da rejeição do pedido administrativo e da pendência da discussão judicial. 4. O cancelamento do título implicaria em indevido incentivo à informalidade, em desacordo com a proteção constitucional deferida ao trabalho. 5. Em regra, a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural se presume verdadeira nos termos do artigo 99, § 3º, do Código de Processo Civil. 6. A existência de créditos a receber em ação judicial, ou do valor mensal do benefício, de per si, não altera o quadro de hipossuficiência, não dando azo, portanto, à revogação da Assistência Judiciária. Jurisprudência desta Corte. 7. A condenação do INSS ao pagamento de verba honorária no percentual de 10% sobre o valor atribuído à condenação deve ser mantida, eis que sua pretensão inicial era o reconhecimento da inexigibilidade do título executivo, sem o pagamento de nenhum valor. 8. Apelação desprovida. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0031626-95.2017.4.03.9999 RELATOR: Gab. 24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA
Trata-se de apelação contra r. sentença (ID 107838702 - Pág. 145) que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução para fixar os limites da execução nos termos da decisão que homologou os cálculos autárquicos (ID 107838702 - Pág. 129). O INSS foi condenado ao pagamento de verba honorária de 10% o sobre o valor do débito atualizado. A parte embargada, por sua vez, foi condenada em honorários de 10% sobre o excesso, ficando suspensa a cobrança, em virtude da concessão de justiça gratuita. O INSS, ora apelante, sustenta a inexigibilidade do título judicial, pois a incapacidade seria preexistente ao reingresso no RGPS, sendo descabida a concomitância entre trabalho/recolhimentos com o auxílio-doença. Requer, também, a revogação da justiça gratuita e a redução da condenação em honorários (ID 107838702 - Pág. 168). Sem contrarrazões. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0031626-95.2017.4.03.9999 RELATOR: Gab. 24 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.