Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: FULL - POWER COMERCIO E CONFECCOES LTDA. Advogados do(a)
APELADO: OTHON VINICIUS DO CARMO BESERRA - SP238522-A, DANIEL DIRANI - SP219267-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006759-05.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: FULL - POWER COMERCIO E CONFECCOES LTDA. Advogados do(a)
APELADO: OTHON VINICIUS DO CARMO BESERRA - SP238522-A, DANIEL DIRANI - SP219267-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: FULL - POWER COMERCIO E CONFECCOES LTDA. Advogados do(a)
APELADO: OTHON VINICIUS DO CARMO BESERRA - SP238522-A, DANIEL DIRANI - SP219267-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A agravante sustenta, em síntese, a inconstitucionalidade das contribuições em questão e reitera, em suas razões recursais, os mesmos argumentos trazidos na inicial, que já foram debatidos e resolvidos pela decisão recorrida. Tais razões são incapazes de infirmar a decisão impugnada, pelo que a submeto à apreciação deste colegiado, trazendo aqui seus fundamentos: "Trata-se de ação ajuizada por FULL POWER COMÉRCIO E CONFECÇÕES LTDA., com pedido de tutela, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico - tributária entre as partes que tenha por conteúdo a exigência da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes tanto sobre o ICMS computado em sua base de cálculo, quanto sobre o ISS também computado na base de cálculo das contribuições, prevalecendo a exigência das contribuições questionadas sem a inclusão do valor do ICMS e do ISS em suas bases de cálculo, reconhecendo-se, ainda, em futura convalidação dos efeitos da antecipação de tutela pleiteada, o direito à compensação desses valores com débitos do próprio PIS, da COFINS e /ou dos demais tributos arrecadados pela Receita Federal, com a devida atualização monetária a partir da Taxa Selic ou índice que venha a substituí-lo, ou, caso não seja acolhido o pleito de compensação acima formulado, requer-se, subsidiariamente, seja condenada a Ré à devolução de todo o montante dos valores pagos a maior da contribuição ao PIS e da COFINS em questão dos últimos 5 (cinco anos), com a devida atualização monetária nos moldes mencionados. O pedido de tutela foi deferido para determinar à ré que se abstenha de exigir da Autora a inclusão na apuração da base de cálculo das contribuições vincendas do PIS e COFINS, dos valores integrais de ICMS e ISS destacados em suas notas fiscais de vendas de mercadorias e serviços. A sentença julgou procedente o pedido para afastar a incidência do valor integral do ICMS e ISS destacado das notas fiscais de vendas de mercadorias e de prestação de serviços, na base de cálculo do PIS e da COFINS. Condenou a União à restituição ou à compensação dos valores indevidamente recolhidos, a partir de 15.3.2017, conforme modulação dos efeitos promovida pelo STF no julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706, devidamente atualizados pela SELIC, sem outros acréscimos, após o trânsito em julgado desta sentença. Custas e honorários advocatícios devidos pela União, aplicando-se sobre o valor da condenação, os percentuais mínimos previstos nas tabelas regressivas constantes dos incisos do parágrafo 3º c/c o parágrafo 5º, ambos do art. 85 do CPC/2015. Sentença não submetida ao reexame necessário. Apela a União, requerendo, em síntese, a constitucionalidade da inclusão e que seja mantido o ISSQN na base de cálculo das contribuições. Afirma que, em relação ao ICMS destacado das notas fiscais, a produção de efeitos não a partir de 15.3.2017, mas somente após 15/03/2017, em relação ao ISS, para reforma da sentença pela legalidade de inclusão na base de cálculo de PIS e de COFINS e, subsidiariamente, para produção de efeitos não a partir de 15.3.2017, mas somente após 15/03/2017, e, em relação a ambos, na hipótese de existência de indébito, a compensação tributária nos termos da legislação acima descrita, dentre outras, a ilegalidade de compensação com contribuições previdenciárias e devidas a terceiros indistintamente, e a ilegalidade de restituição administrativa de indébito, cabível somente por intermédio de compensação, de precatório ou, se for o caso, pela requisição de pequeno valor. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 932, IV e V do CPC/15, estão presentes os requisitos para a prolação de decisão monocrática, considerando que a matéria discutida nos autos já se encontra consolidada nos Tribunais Superiores, por meio de incidente de resolução de demandas repetitivas. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j. 02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. O tema de fundo, portanto, tornou-se indiscutível. Não obstante, foram opostos embargos de declaração visando a modulação do julgado no sentido de viabilizar a concretização da tese. Contudo, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise, concluindo o julgamento do Tema 69, firmando que a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. No entendimento desta C. 6ª Turma, as razões de decidir da Corte Superior são aplicáveis ao questionamento do ISSQN, dada a semelhança entre as matérias. Considerando que a ação foi ajuizada em 17.04.2020, a parte autora poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, sendo que a compensação poderá ocorrer com créditos de tributos administrados pela RFB, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/2007, bem como o art. 170-A do CTN, observando-se para fins de atualização monetária a aplicação da TAXA SELIC, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da liquidação.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006759-05.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
Trata-se de agravo interposto pela União Federal em face de decisão monocrática que em sede de ação ordinária, negou provimento à apelação por ela interposta. Requer o provimento deste agravo interno, a fim de que seja reformada a decisão, para que seja rechaçado o pedido da agravada no tocante à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e a possibilidade de restituição administrativa em nome da racionalidade e da segurança jurídica. Sem contrarrazões, vieram os autos à conclusão. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006759-05.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
Ante o exposto, com fulcro no que dispõe o art. 932 do CPC/15, nego provimento à apelação da União Federal. Observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à vara de origem. Intimem-se." No tocante à restituição administrativa, caso opte a parte pela repetição do indébito, os valores a serem restituídos serão apurados em sede de liquidação de sentença e pagos pela via do precatório. Pela Súmula nº. 461, do Superior Tribunal de Justiça: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. O artigo 100 da Constituição Federal prevê que o pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude de sentença judiciária, deve ser feito exclusivamente por precatório. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que qualquer pagamento devido pela Fazenda Pública decorrente de decisão judicial deve ser feito por meio de precatório ou Requisição de Pequeno Valor para que não haja ofensa ao artigo 100 da Constituição Federal, ainda que seja por meio de Mandado de Segurança (Recurso Extraordinário nº 952.746/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, j. 02/02/2018, DJe 09/02/2018). Nesse sentido, a jurisprudência da 6ª Turma, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISÃO ULTRA PETITA. AUSÊNCIA DE PEDIDO PARA EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. INVIABILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. I - Os embargos de declaração visam ao saneamento da decisão, mediante a correção de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC). II – O acórdão extrapolou os limites do pleito formulado na inicial e, a teor do disposto nos arts. 141 e 492 do Código de Processo Civil, ocorrendo violação ao princípio da adstrição do decisum aos limites do pedido, não se impõe o decreto de nulidade, mas deve ser restringida para adequar-se ao requerimento feito na petição inicial. III - Omissão em relação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal. IV - O ressarcimento do contribuinte em razão de indébito fiscal, na hipótese de condenação judicial em mandado de segurança, somente admite a possibilidade de declaração de compensação ao se considerar o disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF. Precedentes. V - Embargos de declaração acolhidos para reduzir o acórdão aos limites do pedido, bem como para afastar a possibilidade de restituição administrativa (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5009277-31.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MAIRAN MAIA, julgado em 26/05/2022)
Ante o exposto, nego provimento ao agravo legal. É como voto. E M E N T A AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS e ISSQN SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. RESTITUIÇÃO PELA VIA DO PRECATÓRIO. DECISÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. REPETIÇÃO DE ARGUMENTOS. 1. No tocante à restituição administrativa, caso opte a parte pela repetição do indébito, os valores a serem restituídos serão apurados em sede de liquidação de sentença e pagos pela via do precatório. 2. No mais, a agravante reitera em suas razões recursais os mesmos argumentos trazidos na inicial, já debatidos e resolvidos pela decisão recorrida. 2. Agravo não provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.