Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: DEUTSCHE BANK SA BANCO ALEMAO Advogado do(a)
APELANTE: NEWTON NEIVA DE FIGUEIREDO DOMINGUETI - SP180615-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O Do compulsar destes autos eletrônicos verifica-se que, no caso em apreço, o Recorrente interpôs RECURSO EXTRAORDINÁRIO e RECURSO ESPECIAL. Abaixo passo a analisá-los: 1. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0022465-07.2006.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por DEUTSCHE BANK S/A – BANCO ALEMÃO, com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. O acórdão recorrido foi lavrado com a seguinte ementa: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. RECEBIMENTO DO RECURSO NO DUPLO EFEITO. IMPOSSIBILIDADE DE LEVANTAR O DEPÓSITO REALIZADO. ILEGITIMIDADE RECURSAL DO INSS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONSTATAÇÃO DE PLANO. NECESSIDADE. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. CR, ART. 7º, XI. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. REGULAMENTAÇÃO SOMENTE COM A MEDIDA PROVISÓRIA N. 794/94. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. OBRIGATORIEDADE. 1. O recebimento do apelo interposto pela União no efeito suspensivo e a consequente impossibilidade de levantamento do depósito realizado até o trânsito em julgado foi apreciado no Agravo de Instrumento n. 2007.03.00.093002-0 (fls. 1.335/1.336v.), razão pela qual a análise desta questão no presente recurso resta prejudicada. Quanto à ilegitimidade recursal do INSS, convém consignar que com a entrada em vigor da Lei n. 11.457, de 16.03.07, as atividades relativas às contribuições previdenciárias, previstas no art. 11 da Lei n. 8.212/91, foram atribuídas à Secretaria da Receita Federal do Brasil (arts. 2º e 16), órgão subordinado ao Ministério da Fazenda (art. 1º). Portanto, a União sucedeu a autarquia federal. Contudo, observa-se que o ato impugnado na impetração é do Gerente Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social e a sentença foi proferida em 28.03.07, portanto, antes do início da vigência da Lei n. 11.457/07, fatos que impedem acolher a preliminar de ilegitimidade recursal do INSS sustentada pela impetrante. 2. Para fazer jus à ordem de segurança, o impetrante deve demonstrar a presença dos seus pressupostos específicos, que em última análise se resolvem na existência de direito líquido e certo. 3. A regulamentação do art. 7º, XI, da Constituição da República somente se deu com a Medida Provisória n. 794/94, possibilitando cobrar contribuição social incidente sobre participação nos lucros ou resultados em período anterior a sua edição (STF, AgRE n. 393.764, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 25.11.08; STF, RE n. 398.284, Rel. Min. Menezes Direito, j. 23.09.08 e TRF da 3ª Região, Ag em AC n. 0015853-68.1997.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 21.02.11). Por conseguinte, após a edição da aludida medida provisória e suas reedições, que culminaram com a edição da Lei n. 10.101/00, a desvinculação da remuneração, com a consequente isenção de contribuições previdenciárias, sujeita-se aos requisitos previstos na legislação (STJ, AgRg no REsp n. 1197757, Rel. Humberto Martins, j. 28.09.10; TRF da 3ª Região, ApelReex n. 1557014, Rel. Juiz Fed. Conv. Alessandro Diaferia, j. 14.12.10; TRF da 3ª Região, AC n. 200461130016517, Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 09.11.09). 4. Prejudicados os pedidos de recebimento do apelo interposto pela União no efeito suspensivo e a impossibilidade de levantamento do depósito realizado até o trânsito em julgado, rejeitada a preliminar de ilegitimidade recursal do INSS e providos os apelos e reexame necessário. Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados. Irresignado, o Recorrente aviou Recurso Especial e Recurso Extraordinário. Ao Recurso Extraordinário foi negado seguimento no que concerne aos temas em que o Supremo Tribunal Federal afastou a existência de repercussão geral, e não foi admitido nas demais questões. (p. 91/93 do Id n. 266621283). Foi interposto Agravo Interno contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário (p. 116/123 do Id n. 266621283) e Agravo contra a decisão que inadmitiu o Recurso Especial (p. 98/113 do Id n. 266621283). A União apresentou respostas (p. 127/134, 139/146, 147/151 do Id n. 266621283). Em 12.12.18, o Órgão Especial desta Corte Regional, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno (p. 218/225 do Id n. 266621283). Foram opostos embargos de declaração (p. 227/230 do Id n. 266621283) e após ter sido apresentada resposta (p. 237/239 do Id n. 266621283), foi-lhes negado provimento (p. 244/249 do Id n. 266621283). O Recorrente ajuizou Reclamação contra a decisão que negou seguimento parcial ao Recurso Extraordinário (p. 257/273 do Id n. 266621283). O Ministro Relator Gurgel de Faria do Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão por meio da qual conheceu o agravo para conhecer parcialmente o recurso especial e nessa, negou-lhe provimento (p. 10/19 do Id n. 266621284). O autor pediu a reconsideração da decisão e interpôs Agravo Interno (p. 10/ do Id n. 266621287 e p. 1/8 do Id n. 266621288). Sobreveio nova decisão pelo Ministro Relator pela qual conheceu o agravo para dar provimento ao recurso especial para anular o acórdão recorrido, por violação ao art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, e determinou o retorno dos autos para que este Tribunal de origem reaprecie os Embargos de Declaração opostos pelo agravante (p. 23/28 do Id n. 266621288). Em novo julgamento, foi lavrado o seguinte acórdão: CIVIL. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. REQUISITOS DA LEI 10.101/00. NECESSIDADE. REGRAS CLARAS E OBJETIVAS. 1. A decisão não se apoiou exclusivamente nas alegações do Fisco, mas levou em conta toda a documentação juntada aos autos pelo embargante. 2. Em relação aos motivos pelos quais os elementos de prova reunidos no mandado de segurança não teriam o condão de elidir a presunção relativa que milita em favor do relatório fiscal apresentado pela Fazenda Nacional, cumpre esclarecer, que resta demonstrado que o acordo de PLR foi celebrado pela impetrante e seus empregados sem a participação da entidade sindical e que não se extrai dos documentos juntados aos autos pelo embargante que houvesse critérios objetivos para determinar o valor a ser pago a título de PLR. 3. A empresa não trouxe aos autos qualquer documento que demonstrasse que o cálculo da quantia a ser paga como PLR se dava com base em critérios objetivos e claros. A Lei 10.101/00 exige que as regras quanto aos direitos do empregado de PLR sejam claras e objetivas. 4. Embargos de declaração providos em parte. Em seu recurso excepcional o Recorrente alega, em síntese, violação aos arts. 7.º, XI e 170, da CF, sustentando que a distribuição dos lucros e resultados ocorreu com a devida observância dos preceitos da Lei n.º 10.101/00, de tal sorte que tais valores não devem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. DECIDO. O recurso não comporta admissão. Quanto à apontada violação aos arts. 7.º, XI e 170 da CF, a análise dos autos revela que a Recorrente, a pretexto de alegar infrações ao texto constitucional, pretende, em verdade, ver reapreciada a justiça da decisão, em seu aspecto fático probatório. Com efeito, o Exmo. Desembargador Relator, na fundamentação do seu voto e atento às peculiaridades dos autos, assim assentou: "Verifica-se que a decisão embargada concluiu, a partir da documentação juntada ao mandado de segurança pelo embargante, que a parte autora não demonstrou que foram cumpridas as exigências legais para a desvinculação dos valores pagos a título de PLR daqueles de remuneração, e a consequente não incidência de contribuições previdenciárias: Preliminares. Recebimento do recurso no duplo efeito. Impossibilidade de levantar o depósito realizado. Ilegitimidade recursal do INSS. O recebimento do apelo interposto pela União no efeito suspensivo e a consequente impossibilidade de levantamento do depósito realizado até o trânsito em julgado foi apreciado no Agravo de Instrumento n. 2007..03.00.093002-0 (fls. 1.335/1.336v.), razão pela qual a análise desta questão no presente recurso resta prejudicada. Quanto à ilegitimidade recursal do INSS, convém consignar que com a entrada em vigor da Lei n. 11.457, de 16.03.07, as atividades relativas às contribuições previdenciárias, previstas no art. 11 da Lei n. 8.212/91, foram atribuídas à Secretaria da Receita Federal do Brasil (arts. 2° e 16), órgão subordinado ao Ministério da Fazenda (art. 1°). Portanto, a União sucedeu a autarquia federal. Contudo, observa-se que o ato impugnado na impetração é do Gerente Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social e a sentença foi proferida em 28.03.07, portanto, antes do início da vigência da Lei n. 11.457/07, fatos que impedem acolher a preliminar de ilegitimidade recursal do INSS sustentada pela impetrante. Participação nos lucros.. CR, art. 7°, XI. Norma de eficácia limitada. Regulamentação somente com a Medida Provisória n. 794/94. Atendimento aos requisitos legais. Obrigatoriedade. A regulamentação do art. 7°, XI, da Constituição da República somente se deu com a Medida Provisória n. 794/94, possibilitando cobrar contribuição social incidente sobre participação nos lucros ou resultados em período anterior a sua edição (STF, AgRE n. 393.764, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 25.11.08; STF, RE n. 398.284, Rel. Min. Menezes Direito, j. 23.09.08 e TRF da 3' Região, Ag em AC n. 0015853- 68.1997.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 21.02.11). Por conseguinte, após a edição da aludida medida provisória e suas reedições, que culminaram com a edição da Lei n. 10.101/00, a desvinculação da remuneração, com a consequente isenção de contribuições previdenciárias, sujeita-se aos requisitos previstos na legislação (STJ, AgRg no REsp n. 1197757, Rel. Humberto Martins, j. 28.09.10; TRF da 3ª Região, ApelReex n. 1557014, Rel. Juiz Fed. Conv. Alessandro Diaferia, j. 14.12.10; TRF da 3ª Região, AC n. 200461130016517, Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 09.11.09). Do caso dos autos.
Trata-se de mandado de segurança impetrado "para garantir o direito líquido e certo da Impetrante de não ser compelida ao pagamento do crédito tributário formalizado nas Notificações Fiscais de Lançamento de Débito - NFLDs n°s 35.669.133-0 e 35.669.795-9, e o levantamento do depósito administrativo recursal de 30% de débito discutido" (cfr. fl. 40). A NFLD n. 35.669.133-0 tem por objeto créditos tributários decorrentes de contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos a título de participação nos lucros e resultados nos anos de 1999 a 2001 e o objeto da NFLD n. 35.669.795-9 é a penalidade por apresentar guias de recolhimento com dados não correspondentes aos fatos geradores das contribuições previdenciárias. Em julgamento simultâneo, a sentença julgou procedentes os pedidos deduzidos neste Mandado de Segurança n. 2006.61.00.022465-3 e no Mandado de Segurança n. n. 2006.61.00.018513-1, concedendo a segurança para que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da impetrante o recolhimento do crédito tributário formalizado nas NFLDs ns. 35.699.133-0, 35.669.134-9 e 35.669.795-9, relativo às contribuições previdenciárias e de terceiros sobre os valores pagos a seus empregados a título de participação nos lucros, bem como para autorizar o levantamento do depósito administrativo recursal de 30% (trinta por cento) relativo à NFLD n. 35.669.133-0 (fls. 1.043/1.051) e dos depósitos realizados (fls. 1.070/1.072). A União e o INSS apelam contra a sentença de procedência, argumentando que as verbas impugnadas não constituem participação nos lucros e resultados pois não se ajustam aos requisitos previstos na Lei n. 10.101/00, que regulamentou o art. 70, XI, da Constituição da República, uma vez que não há acordo prévio, clareza e objetividade nas regras, avaliação individual, mecanismos de aferição, participação do representante indicado pelo sindicato na negociação. Assiste razão às apelantes. Para que seja reconhecida a inexigibilidade da contribuição social em relação às verbas pagas pela impetrante aos seus empregados a título de participação nos lucros e resultados de 1999 a 2001 é preciso verificar se foram atendidos os requisitos previstos na lei. A Lei n. 10.101/00, assim como as medidas provisórias que a antecederam, prevê as seguintes condições para a participação nos lucros e resultados, na forma prevista pelo art. 70, XI, da Constituição da República: a) realização de negociação coletiva entre a empresa e seus empregados, mediante comissão por eles eleita e integrada por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria ou mediante acordo ou convenção coletiva; b) regras claras e objetivas quanto aos direitos, mecanismos de controle, período de vigência e periodicidade, não podendo esta ser inferior a 6 (seis) meses, c) arquivamento do instrumento de acordo na entidade sindical dos trabalhadores. A Sra. Fiscal entendeu que deveria incidir a contribuição social sobre os valores pagos a título de participação nos lucros, basicamente, por cinco razões: a) tal participação não seria o resultado de negociação entre a empresa e seus empregados; b) não haveria regras claras quanto à determinação dos direitos substantivos da participação e suas correspondentes regras adjetivas; c) faltam mecanismos de aferição do regular cumprimento do acordado; d) inexistem metas nem resultados quanto aos índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa, seu programa de metas, resultados e prazos tidos como pactuados previamente; e) a participação não deveria substituir nem complementar a remuneração devida a qualquer dos empregados da empresa (fls. 99/106 e 677/681). A não -incidência da contribuição social decorre da natureza da verba. Esta desfruta de imunidade porque decorre da atividade empresarial, animada pelo labor de seus empregados. Assim, realmente não se acomoda a essa natureza a faculdade de seu valor ser definido, em última instância, pelo presidente da empresa no Brasil, conforme noticiado pela Sra. Fiscal, que alude ao Anexo 1, p. 2 (fl. 129). A decisão implica uma cerra subjetividade impassível de submeter a critérios objetivos cujo cumprimento poderia ser exigido pelos empregados contra a administração da empresa. Embora não seja despropositado proteger a atividade empresarial das intempéries financeiras e econômicas, subordinando a participação nos lucros a algum escrutínio administrativo, a verdade é que isso enfraquece a ideia de que haveria, na participação, uma relação necessária da ação do trabalho sobre o capital. A determinação legal de que deve haver "regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo" (Lei n. 10.101/00, art. 2°, § 1°) tem o significado de assegurar materialmente a participação no lucro por parte dos empregados, dê modo que estes não sejam dela privados ainda que bem remunerados em razão da própria atividade laborativa. Não se trata de mera formalidade. No caso em apreço, milita contra o recorrido essa observação da Sra. Fiscal, que acrescenta a inexistência de clareza das regras, a relação entre a participação nos lucros e a remuneração paga no mercado de trabalho etc. São observações que infirmam a natureza da verba, sendo certo que, para demonstrar a improcedência faz-se necessário exame de prova aprofundado, incompatível com o mandado de segurança. Convém destacar que o acordo de participação nos lucros foi celebrado pela impetrante e seus empregados sem a participação da entidade sindical (fls. 121/130). A impetrante sustenta que o sindicato foi regularmente convocado, recusando-se a comparecer e que teria mera função observadora. Contudo, observa-se que o Sindicato dos Bancários e Financiários de São Paulo, Osasco e Região, em resposta ao convite da impetrante, lamentou "a exiguidade do tempo desde o envio da correspondência contendo o convite e a data da reunião incompatível com a indispensável preparação para o evento" (11. 100, dos Autos n. 2006.61.00.018513-1), considerou que o procedimento escolhido é inconstitucional e manifestou o entendimento de "que deve participar desde o início da negociação, tendo ciência, inclusive, dos procedimentos adotados para a escolha dos membros da comissão - o que inocorreu na hipótese em exame" (fl. 101, dos Autos n. 2006.61.00.018513-1). Abstraída a alegada inconstitucionalidade do procedimento eleito pela impetrante, sustentada pela entidade sindical, e a recusa dela na participação das negociações entre a impetrante e seus empregados, subsistem fatos relevantes que levaram a fiscalização a concluir pela descaracterização do acordo de participação nos lucros celebrado pela impetrante e seus empregados: 2 - Jamais afirmei estarem correias e satisfeitas as exigências em relação a participação do sindicato nestes acordos. Afirmei que a não participação do sindicato era suficiente para a descaracterização destes valores como PLR mas, além deste erro primário, outros reforçavatn esta descaracterização e seriam também expostos no meu relatório fiscal. A cópia do acordo nas fls. 53 a 58 (onde inexistem as assinaturas dos Sindicatos) e as cartas ao sindicato dos bancários (fls. 48 e 51) comprovam a não participação do sindicato neste acordo e na sua negociação. Note que o Sindicato é convidado em 12/02/99, para comparecer em 19/02/1999, visando negociar valores de um acordo retroativo a 01/01E998 O acordo &firmado, em 19/02/99, após 2 meses do fim do período base e seu pagamento já sendo efetuados poucos dias depois. A 111P vigente na época (Convertida na Lei 10.101 de 19 de Dezembro no seu artigo segundo, que a Participação nos Lucros deve ser objeto de negociação da qual faça parte, obrigatoriamente, o sindicato da categoria e, é nesta mesma Lei que se sustenta este lançamento. Vis. 677/678, destaques do original) Constata-se, ainda, critérios subjetivos para a apuração da participação nos lucros e resultados, uma vez que, segundo o acordo promovido pela impetrante, o gestor hierárquico de cada área da instituição financeira poderia definir o montante a ser pago a cada integrante de sua equipe (fl. 129). A subjetividade de critérios foi também verificada pela fiscalização, ao concluir pela impossibilidade de a impetrante gerar uma planilha/memória de cálculo objetiva que demonstre como se chegam aos valores pagos: A empresa não consegue fazer com que estas avaliações de desempenho gerem uma planilha/memória de cálculo objetiva que demonstre como se chegam aos valores pagos. A planilha entregue pela empresa só comprova que cada empregado tem critérios subjetivos para fazer jus aos pagamentos e, que estes critérios não »rum objeto do acordo. Os gestores avaliam (ponderando inclusive valor de mercado do profissional) e, com a aprovação superior, determinam os valores pagos. (fls. 680/681) Tendo em vista o entendimento jurisprudencial acima exposto, a exigir o preenchimento dos requisitos legais para a desvinculação dos valores pagos a título de participação nos lucros e resultados da remuneração e a consequente não incidência de contribuições previdenciárias, não tendo a impetrante comprovado o cumprimento das exigências legais, merece reforma a sentença.
Ante o exposto, JULGO PREJUDICADOS os pedidos de recebimento do apelo interposto pela União no efeito suspensivo e a impossibilidade de levantamento do depósito realizado até o trânsito em julgado, REJEITO a preliminar de ilegitimidade recursal do INSS e DOU PROVIMENTO às apelações e ao reexame necessário para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial, extinguindo o processo com resolução do mérito, com fundamento no art. 269, I, do Código de Processo Civil. Sem custas nem honorários advocatícios. (p. 293/298 do Id n. 266621282 e p. 1/4 do Id n. 266621283). Portanto, constata-se que a decisão não se apoiou exclusivamente nas alegações do Fisco, mas levou em conta toda a documentação juntada aos autos pelo embargante. Em relação aos motivos pelos quais os elementos de prova reunidos no mandado de segurança não teriam o condão de elidir a presunção relativa que milita em favor do relatório fiscal apresentado pela Fazenda Nacional, cumpre esclarecer, acrescentando-se na decisão embargada o seguinte: O embargante juntou aos autos a NFLD n.35.669.133-0 (p. 106/127 do Id n. 266620928), com os lançamentos de contribuições devidas à Seguridade Social referente ao período das competências de fevereiro, setembro, novembro e dezembro de 1999, fevereiro, agosto, setembro e outubro de 2000, fevereiro, outubro e dezembro 2001, incidentes sobre os valores pagos a título de participação nos lucros em razão de não terem sido atendidos os requisitos estabelecidos pela Lei n. 10.101/00. Foram colacionados o termo de início da ação fiscal TIAF (p. 128 do Id n. 266620928), o termo de intimação para apresentação de documentos TIAD (p. 130 do Id n. 266620928), o termo de encerramento da auditoria fiscal TEAF (p. 131 do Id n. 266620928) e o mandado de procedimento fiscal (p. 132/134 do Id n. 266620928). Tais documentos indicam os fundamentos legais para o lançamento do débito. Foi colacionada aos autos a NFLD n. 35.669.795-9 (p. 48/50 do Id n. 266620931), com o lançamento da multa aplicada ao embargante, com o relatório fiscal da aplicação da multa, com relação de vínculos e corresponsáveis (p. 51/58 do Id n. 266620931). O embargante trouxe aos autos o TIAF (p. 59 do Id n. 266620931), o TIAD (p. 60 do Id n. 266620931), o TEAF (p. 61 do Id n. 266620931) o mandado de procedimento fiscal (p. 62 do Id n. 266620931). Do relatório da NFLD n. 35.669.133-0 (p. 135/142 do Id n. 266620928), extrai-se que a fiscalização concluiu que valores foram pagos a título de PLR sem que tenham sido preenchidos os requisitos legais para que as quantias fossem consideradas de tal natureza: 4- O texto do acordo copia, desnecessariamente, partes e expressões da MP/Lei estando explicitamente, como provaram os itens expostos a cima, infringindo cada um destes mesmos itens. A simples transcrição da Lei no corpo do Acordo não lhe reveste dos pressupostos necessários para caracterização da verba não incidente, sendo uma afronta ao discernimento da fiscalização e ao nosso conhecimento da legislação que aplicamos; importante ressaltar que é inerente à função de Auditor fiscal identificar se areal intenção do legislador esta sendo seguida. O Art. 1" da MP versa que: "Esta Medida Provisória regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho o como incentivo a produtividade". O legislador visa dar direito ao trabalhador de usufruir os resultados preestabelecidos alcançados e devidamente aferidos de acordo com uma produtividade/critério negociado com a empresa. Não se incentiva produtividade se nada foi requisitado aos empregados, transcorrido todo o período base, em troca de valores pagos a critério da decisão, posterior ao ano base, de um gestor. 5- Aplica-se também em matéria previdenciária o Princípio da Primazia a Realidade, que demonstra que a simples contabilização dessa verba como participação nos resultados, sem a devida obediência as Leis 8.212 e 10.101, não a transforma em verba não incidente. Assim, diante do expostos nos itens 1 a 4 deste relatório, concluo pelo lançamento do debito já que, estes valores foram pagos sem as características legais necessárias à participação nos lucros. 6- Os documentos examinados foram os seguintes: folhas de pagamento01/99 a 12/2001, Acordo de Participação nos Resultados de19/12/1999. Atas de eleição da comissão de empregados, Editais de Convocação, Cartas da Filosofia de Remuneração, Contratos de Trabalhos e Rescisões, Formulários de Auto avaliação, Formulários de Avaliação de Performance, Pedidos de arquivamento dos acordos junto ao sindicato e Cartas de Convocação de Participação endereçadas ao Sindicato. 7- A empresa não possui convênios com Terceiros. 8- O crédito lançado (valor originário, juros e multa) encontra-se fundamentado na legislação constante do anexo de "Fundamentos Legais do Debito". 9- Não foi formalizada a Representação Fiscal para Fins Penais, para esta NFLD, pôr não ter a empresa efetuado o desconto referente à contribuição do segurado empregado (p. 135/142 do Id n. 266620928). Resta demonstrado que o acordo de PLR foi celebrado pela impetrante e seus empregados sem a participação da entidade sindical. Observa-se que o Sindicato dos Bancários e Financiários se recusou a receber correspondência datada de 12.02.99, que solicitava a indicação de um representante para reunião marcada para 19.02.99 (p. 153 do Id n. 266620928) Foi juntada aos autos a ata de reunião para exame e aprovação do instrumento (acordo) para PLR, assinada em 19.02.99 (p. 154 do Id n. 266620928) e lista de presença na reunião (p. 155 do Id n. 266620928). Consta que a instituição financeira encaminhou ao sindicato cópia do acordo de PLR e a correspondência foi recusada (p. 156 do Id n. 266620928). Foi trazida aos autos cópia do acordo decorrente da negociação entre a empresa e empregados para a PLR (p. 157/163 do Id n. 266620928), com anexo (p. 164/166 do Id n. 266620928). Desses documentos não consta a assinatura do sindicato. Essa documentação confirma que foram estabelecidos critérios subjetivos para a apuração da PLR. Segundo o acordo promovido pelo embargante, o gestor hierárquico de cada área da instituição financeira poderia definir o montante a ser pago a cada integrante de sua equipe: - A P.L.R. adicional é definida inicialmente junto ao gestor hierárquico local de cada área do grupo, tomando por base os seguintes aspectos: desempenho do grupo econômico em termos globais e da empresa, retorno gerado pela área (em termos de metas atingidas/metas planejadas), bem como a performance individual em termos de contribuição para a realização de objetivos e informações de mercado referencial para remuneração total (fixa e variável) da função desempenhada; (p. 165 do Id n. 266620928). Consta, ainda, que as propostas de PLR seriam submetidas a aprovação do Presidente da empresa no Brasil e posteriormente encaminhados aos representantes no exterior: - As propostas de P.L.R. adicional são submetidas aprovação do Presidente da empresa no Brasil e posteriormente encaminhadas para aprovação dos responsáveis nos estabelecimentos da empresa no exterior, uma vez que a estrutura da empresa é Matricial (p. 165 do Id n. 266620928 ). Portanto, o acordo juntado aos autos pelo embargante permite concluir que não foram atendidos os pressupostos legais para a caracterização do pagamento de PLR que permitiria não haver a incidência da contribuição previdenciária. E, portanto, são confirmadas as informações apresentadas pelo Fisco. O embargante colacionou aos autos a correspondência denominada “Filosofia de Remuneração” (p. 167/170 do Id n. 266620928), formulários de avaliação de desempenho (p. 171 do Id n. 266620928), de auto-avaliação (p. 172 do Id n. 266620928), de avaliação de performance (p. 173/174 do Id n. 266620928), de revisão dos objetivos e metas de performance de 1998 (p. 175/176 do Id n. 266620928), planilha de estabelecimento de metas (p. 177 do Id n. 266620928), plano de desenvolvimento (p. 178 do Id n. 266620928), planilhas de valores de PLR (p. 179/183 do Id n. 266620928), resumo de valores por filial (p. 184/198 do Id n. 266620928) Também trouxe aos autos a impugnação/contestação da NFLD (p. 233/261 do Id n. 266620928), a ata de eleição da comissão de empregados (p. 299/300 do Id n. 266620928), a ata de reunião e constituição da comissão de empregados (p. 301/304 do Id n. 266620928), a correspondência encaminhada ao sindicato (p. 305 do Id n. 266620928), a lista de presença (p. 306 do Id n. 266620928), ata da reunião para exame a aprovação do acordo para PLR (p. 307 do Id n. 266620928), correspondência ao sindicato encaminhando cópia do acordo, que foi recusada, com cópia do acordo e anexos (p. 308/335 do Id n. 266620928 e p. 2/10 do Id n. 266620929), a decisão da Justiça do Trabalho sobre a não participação do sindicato nas negociações de PLR (p. 11/18 do Id n. 266620929), documentos referentes às avaliações individuais de desempenho (p. 19/113 do Id n. 266620929), fichas financeiras de todos os meses de 93 a 97 (p. 115/178 e 183/220 do Id n. 266620929 e p. 1/97 e 100/102 do Id n. 266620930), documentos referentes à pesquisa salarial (p. 104/144 do Id n. 266620930), correspondência a empregados informando o valor pago a título de PLR (p. 145/146 do Id n. 266620930). Foi juntada aos autos, ainda, a impugnação do auto de infração da multa aplicada ao embargante (p. 67/70 do Id n. 266620931), com o relativo relatório fiscal, com relação dos corresponsáveis e dos vínculos (p. 71/77 do Id n. 266620931). Não se extrai do conjunto de elementos apresentados pelo autor do mandado de segurança que houvesse critérios objetivos para determinar o valor a ser pago a título de PLR. Os formulários de avaliação de performance e de auto avaliação não demonstram como seria calculado a quantia para cada empregado, ou como cada um dos itens lá relacionados seria considerado em valores. Após a impugnação feita pelo embargante em sede administrativa, a autoridade fiscal emitiu relatório substitutivo, referente à NFLD n. 35.669.133-0. (p. 158/165 do Id n. 266620930), Foi, assim, esclarecido pela fiscalização que concluiu que a não participação do sindicato reforçava a conclusão de descaracterização dos valores como PLR. Aduziu que a escrituração contábil do embargante indicava o pagamento de bônus e passaram a ser lançados a título de PLR. Também confirmou que no acordo foram estabelecidos critérios subjetivos para o pagamento de tal verba. Foi juntado aos autos o documento denominado “Raciocínio e critérios para definição de PLR individual”, que confirmou a existência de subjetividade para a determinação do valor de PLR: A) Raciocínio Há 4 critérios básicos considerados para a definição da PLR: avaliação individual, contribuições individuais, resultado da área, resultados corporativos. A ponderação dos 4 critérios básicos é decisiva para a preparação das propostas de pagamento de PLR pelo escritório local. Após a aprovação local (Gestor de área, Recursos Humanos e, em alguns casos o Presidente) as propostas são submetidas aos gestores regionais, com os valores convertidos em moeda estrangeira (o que causa pequenas distorções do valor final, se comparado ao resultado do cálculo qtde x salário). Os gestores regionais também dispoem de critérios de avaliação que estão sendo levados em consideração para aprovação no nível regional. Os valores consolidados por área de negócio e por região, ainda são ou eito a revisão pelo Comitê Executivo do Grupo DB, o que pode resultar na necessidade de revisar as propostas feitas, de forma geral de-abordo.com um eventual fator adicional de ponderação (percentuais que podem aumentar ou diminuir o valor proposto) (p. 166 do Id n. 266620930). Reafirme-se que a empresa não trouxe aos autos qualquer documento que demonstrasse que o cálculo da quantia a ser paga como PLR se dava com base em critérios objetivos e claros. A Lei 10.101/00 exige que as regras quanto aos direitos do empregado de PLR sejam claras e objetivas. Como já anotado, a planilha entregue pela empresa só comprova que cada empregado tem critérios subjetivos para fazer jus aos pagamentos e, que estes critérios não foram objeto do acordo. Repita-se que como constou do acordo, os gestores avaliam (ponderando inclusive valor de mercado do profissional) e, com a aprovação superior, determinam os valores.” (Grifei). Da leitura do trecho mencionado percebe-se que revisitar as conclusões do acórdão recorrido, no que diz respeito à ausência de comprovação dos requisitos exigidos pela Lei n.º 10.101/00, demanda a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de Recurso Extraordinário. Percebe-se, assim, que o que se pretende, em verdade, é revolver questão afeta à prova, matéria esta que não pode ser reapreciada pelas instâncias superiores, a teor do entendimento consolidado na Súmula n.º 279 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário".
Ante o exposto, não admito o Recurso Extraordinário. Int. 2. RECURSO ESPECIAL
Trata-se de Recurso Especial interposto pela DEUTSCHE BANK S/A – BANCO ALEMÃO, com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. O acórdão recorrido foi lavrado com a seguinte ementa: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. RECEBIMENTO DO RECURSO NO DUPLO EFEITO. IMPOSSIBILIDADE DE LEVANTAR O DEPÓSITO REALIZADO. ILEGITIMIDADE RECURSAL DO INSS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONSTATAÇÃO DE PLANO. NECESSIDADE. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. CR, ART. 7º, XI. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. REGULAMENTAÇÃO SOMENTE COM A MEDIDA PROVISÓRIA N. 794/94. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. OBRIGATORIEDADE. 1. O recebimento do apelo interposto pela União no efeito suspensivo e a consequente impossibilidade de levantamento do depósito realizado até o trânsito em julgado foi apreciado no Agravo de Instrumento n. 2007.03.00.093002-0 (fls. 1.335/1.336v.), razão pela qual a análise desta questão no presente recurso resta prejudicada. Quanto à ilegitimidade recursal do INSS, convém consignar que com a entrada em vigor da Lei n. 11.457, de 16.03.07, as atividades relativas às contribuições previdenciárias, previstas no art. 11 da Lei n. 8.212/91, foram atribuídas à Secretaria da Receita Federal do Brasil (arts. 2º e 16), órgão subordinado ao Ministério da Fazenda (art. 1º). Portanto, a União sucedeu a autarquia federal. Contudo, observa-se que o ato impugnado na impetração é do Gerente Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social e a sentença foi proferida em 28.03.07, portanto, antes do início da vigência da Lei n. 11.457/07, fatos que impedem acolher a preliminar de ilegitimidade recursal do INSS sustentada pela impetrante. 2. Para fazer jus à ordem de segurança, o impetrante deve demonstrar a presença dos seus pressupostos específicos, que em última análise se resolvem na existência de direito líquido e certo. 3. A regulamentação do art. 7º, XI, da Constituição da República somente se deu com a Medida Provisória n. 794/94, possibilitando cobrar contribuição social incidente sobre participação nos lucros ou resultados em período anterior a sua edição (STF, AgRE n. 393.764, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 25.11.08; STF, RE n. 398.284, Rel. Min. Menezes Direito, j. 23.09.08 e TRF da 3ª Região, Ag em AC n. 0015853-68.1997.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 21.02.11). Por conseguinte, após a edição da aludida medida provisória e suas reedições, que culminaram com a edição da Lei n. 10.101/00, a desvinculação da remuneração, com a consequente isenção de contribuições previdenciárias, sujeita-se aos requisitos previstos na legislação (STJ, AgRg no REsp n. 1197757, Rel. Humberto Martins, j. 28.09.10; TRF da 3ª Região, ApelReex n. 1557014, Rel. Juiz Fed. Conv. Alessandro Diaferia, j. 14.12.10; TRF da 3ª Região, AC n. 200461130016517, Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 09.11.09). 4. Prejudicados os pedidos de recebimento do apelo interposto pela União no efeito suspensivo e a impossibilidade de levantamento do depósito realizado até o trânsito em julgado, rejeitada a preliminar de ilegitimidade recursal do INSS e providos os apelos e reexame necessário. Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados. Irresignado, o Recorrente aviou Recurso Especial e Recurso Extraordinário. Ao Recurso Extraordinário foi negado seguimento no que concerne aos temas em que o Supremo Tribunal Federal afastou a existência de repercussão geral, e não foi admitido nas demais questões. (p. 91/93 do Id n. 266621283). Foi interposto Agravo Interno contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário (p. 116/123 do Id n. 266621283) e Agravo contra a decisão que inadmitiu o Recurso Especial (p. 98/113 do Id n. 266621283). A União apresentou respostas (p. 127/134, 139/146, 147/151 do Id n. 266621283). Em 12.12.18, o Órgão Especial desta Corte Regional, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno (p. 218/225 do Id n. 266621283). Foram opostos embargos de declaração (p. 227/230 do Id n. 266621283) e após ter sido apresentada resposta (p. 237/239 do Id n. 266621283), foi-lhes negado provimento (p. 244/249 do Id n. 266621283). O Recorrente ajuizou Reclamação contra a decisão que negou seguimento parcial ao Recurso Extraordinário (p. 257/273 do Id n. 266621283). O Ministro Relator Gurgel de Faria do Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão por meio da qual conheceu o agravo para conhecer parcialmente o recurso especial e nessa, negou-lhe provimento (p. 10/19 do Id n. 266621284). O autor pediu a reconsideração da decisão e interpôs Agravo Interno (p. 10/ do Id n. 266621287 e p. 1/8 do Id n. 266621288). Sobreveio nova decisão pelo Ministro Relator pela qual conheceu o agravo para dar provimento ao recurso especial para anular o acórdão recorrido, por violação ao art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, e determinou o retorno dos autos para que este Tribunal de origem reaprecie os Embargos de Declaração opostos pelo agravante (p. 23/28 do Id n. 266621288). Em novo julgamento, foi lavrado o seguinte acórdão: CIVIL. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. REQUISITOS DA LEI 10.101/00. NECESSIDADE. REGRAS CLARAS E OBJETIVAS. 1. A decisão não se apoiou exclusivamente nas alegações do Fisco, mas levou em conta toda a documentação juntada aos autos pelo embargante. 2. Em relação aos motivos pelos quais os elementos de prova reunidos no mandado de segurança não teriam o condão de elidir a presunção relativa que milita em favor do relatório fiscal apresentado pela Fazenda Nacional, cumpre esclarecer, que resta demonstrado que o acordo de PLR foi celebrado pela impetrante e seus empregados sem a participação da entidade sindical e que não se extrai dos documentos juntados aos autos pelo embargante que houvesse critérios objetivos para determinar o valor a ser pago a título de PLR. 3. A empresa não trouxe aos autos qualquer documento que demonstrasse que o cálculo da quantia a ser paga como PLR se dava com base em critérios objetivos e claros. A Lei 10.101/00 exige que as regras quanto aos direitos do empregado de PLR sejam claras e objetivas. 4. Embargos de declaração providos em parte. Em seu recurso excepcional o Recorrente alega, em síntese: a) afronta ao art. 1.022, II, do CPC, uma vez que o acórdão recorrido se ressentiria de vícios não sanados a despeito da oposição de Embargos de Declaração e b) violação aos arts. 2.º, I e § 1.º da Lei n.º 10.101/00, sustentando que a distribuição dos lucros e resultados ocorreu com a devida observância dos preceitos da Lei n.º 10.101/00, de tal sorte que tais valores não devem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. DECIDO. A ventilada nulidade por violação ao art. 1.022, II, do CPC não têm condições de prosperar, porquanto o acórdão recorrido enfrentou de forma fundamentada o cerne da controvérsia submetida ao Poder Judiciário. Nesse sentido, o "julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida" (STJ, EDcl no MS 21.315/DF, Min. Rel. DIVA MALERBI (Desembargadora Convocada do TRF da 3.ª Região), Primeira Seção, DJe 15/6/2016). Ademais, os fundamentos e teses pertinentes para a decisão da questão jurídica foram analisados, sem embargo de que "Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem" (STJ, EDcl no RMS 45.556/RO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/08/2016). Não é outro o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, como se depreende ainda das conclusões dos seguintes julgados: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. DESVIO DE FINALIDADE E CONFUSÃO PATRIMONIAL. REVISÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Inexiste afronta aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido e a decisão agravada pronunciam-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. 2. "A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, medida excepcional prevista no art. 50 do Código Civil, pressupõe a ocorrência de abusos da sociedade, advindos do desvio de finalidade ou da demonstração de confusão patrimonial. A mera inexistência de bens penhoráveis ou eventual encerramento irregular das atividades da empresa não enseja a desconsideração da personalidade jurídica" (AgInt no AREsp n. 924.641/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/2019, DJe 12/11/2019). 3. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ). 4. No caso concreto, o Tribunal de origem, analisando a prova dos autos, concluiu não estar comprovada a confusão patrimonial nem o desvio de finalidade. Alterar tal conclusão é inviável em recurso especial. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no AREsp n.º 2.159.188/DF, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022) (Grifei). AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ESBULHO. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA POSSE ANTERIOR. PEDIDO DE NOVA PERÍCIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC quando o tribunal de origem decide, de modo claro, objetivo e fundamentado, as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, embora sem acolher a tese do insurgente. 2. O julgador, destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização de provas e diligências protelatórias, desnecessárias ou impertinentes. 3. Alterar a conclusão do acórdão do tribunal a quo acerca da análise das provas e da necessidade de nova perícia demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, procedimento vedado em recurso especial, ante a incidência da Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AREsp n.º 2.099.855/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022) (Grifei). Quanto à apontada violação ao art. 2.º, I e § 1.º, da Lei n.º 10.101/00, a análise dos autos revela que o Recorrente, a pretexto de alegar infrações ao texto constitucional, pretende, em verdade, ver reapreciada a justiça da decisão, em seu aspecto fático probatório. Com efeito, o Exmo. Desembargador Relator, na fundamentação do seu voto e atento às peculiaridades dos autos, assim assentou: "Verifica-se que a decisão embargada concluiu, a partir da documentação juntada ao mandado de segurança pelo embargante, que a parte autora não demonstrou que foram cumpridas as exigências legais para a desvinculação dos valores pagos a título de PLR daqueles de remuneração, e a consequente não incidência de contribuições previdenciárias: Preliminares. Recebimento do recurso no duplo efeito. Impossibilidade de levantar o depósito realizado. Ilegitimidade recursal do INSS. O recebimento do apelo interposto pela União no efeito suspensivo e a consequente impossibilidade de levantamento do depósito realizado até o trânsito em julgado foi apreciado no Agravo de Instrumento n. 2007..03.00.093002-0 (fls. 1.335/1.336v.), razão pela qual a análise desta questão no presente recurso resta prejudicada. Quanto à ilegitimidade recursal do INSS, convém consignar que com a entrada em vigor da Lei n. 11.457, de 16.03.07, as atividades relativas às contribuições previdenciárias, previstas no art. 11 da Lei n. 8.212/91, foram atribuídas à Secretaria da Receita Federal do Brasil (arts. 2° e 16), órgão subordinado ao Ministério da Fazenda (art. 1°). Portanto, a União sucedeu a autarquia federal. Contudo, observa-se que o ato impugnado na impetração é do Gerente Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social e a sentença foi proferida em 28.03.07, portanto, antes do início da vigência da Lei n. 11.457/07, fatos que impedem acolher a preliminar de ilegitimidade recursal do INSS sustentada pela impetrante. Participação nos lucros.. CR, art. 7°, XI. Norma de eficácia limitada. Regulamentação somente com a Medida Provisória n. 794/94. Atendimento aos requisitos legais. Obrigatoriedade. A regulamentação do art. 7°, XI, da Constituição da República somente se deu com a Medida Provisória n. 794/94, possibilitando cobrar contribuição social incidente sobre participação nos lucros ou resultados em período anterior a sua edição (STF, AgRE n. 393.764, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 25.11.08; STF, RE n. 398.284, Rel. Min. Menezes Direito, j. 23.09.08 e TRF da 3' Região, Ag em AC n. 0015853- 68.1997.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 21.02.11). Por conseguinte, após a edição da aludida medida provisória e suas reedições, que culminaram com a edição da Lei n. 10.101/00, a desvinculação da remuneração, com a consequente isenção de contribuições previdenciárias, sujeita-se aos requisitos previstos na legislação (STJ, AgRg no REsp n. 1197757, Rel. Humberto Martins, j. 28.09.10; TRF da 3ª Região, ApelReex n. 1557014, Rel. Juiz Fed. Conv. Alessandro Diaferia, j. 14.12.10; TRF da 3ª Região, AC n. 200461130016517, Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 09.11.09). Do caso dos autos.
Trata-se de mandado de segurança impetrado "para garantir o direito líquido e certo da Impetrante de não ser compelida ao pagamento do crédito tributário formalizado nas Notificações Fiscais de Lançamento de Débito - NFLDs n°s 35.669.133-0 e 35.669.795-9, e o levantamento do depósito administrativo recursal de 30% de débito discutido" (cfr. fl. 40). A NFLD n. 35.669.133-0 tem por objeto créditos tributários decorrentes de contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos a título de participação nos lucros e resultados nos anos de 1999 a 2001 e o objeto da NFLD n. 35.669.795-9 é a penalidade por apresentar guias de recolhimento com dados não correspondentes aos fatos geradores das contribuições previdenciárias. Em julgamento simultâneo, a sentença julgou procedentes os pedidos deduzidos neste Mandado de Segurança n. 2006.61.00.022465-3 e no Mandado de Segurança n. n. 2006.61.00.018513-1, concedendo a segurança para que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da impetrante o recolhimento do crédito tributário formalizado nas NFLDs ns. 35.699.133-0, 35.669.134-9 e 35.669.795-9, relativo às contribuições previdenciárias e de terceiros sobre os valores pagos a seus empregados a título de participação nos lucros, bem como para autorizar o levantamento do depósito administrativo recursal de 30% (trinta por cento) relativo à NFLD n. 35.669.133-0 (fls. 1.043/1.051) e dos depósitos realizados (fls. 1.070/1.072). A União e o INSS apelam contra a sentença de procedência, argumentando que as verbas impugnadas não constituem participação nos lucros e resultados pois não se ajustam aos requisitos previstos na Lei n. 10.101/00, que regulamentou o art. 70, XI, da Constituição da República, uma vez que não há acordo prévio, clareza e objetividade nas regras, avaliação individual, mecanismos de aferição, participação do representante indicado pelo sindicato na negociação. Assiste razão às apelantes. Para que seja reconhecida a inexigibilidade da contribuição social em relação às verbas pagas pela impetrante aos seus empregados a título de participação nos lucros e resultados de 1999 a 2001 é preciso verificar se foram atendidos os requisitos previstos na lei. A Lei n. 10.101/00, assim como as medidas provisórias que a antecederam, prevê as seguintes condições para a participação nos lucros e resultados, na forma prevista pelo art. 70, XI, da Constituição da República: a) realização de negociação coletiva entre a empresa e seus empregados, mediante comissão por eles eleita e integrada por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria ou mediante acordo ou convenção coletiva; b) regras claras e objetivas quanto aos direitos, mecanismos de controle, período de vigência e periodicidade, não podendo esta ser inferior a 6 (seis) meses, c) arquivamento do instrumento de acordo na entidade sindical dos trabalhadores. A Sra. Fiscal entendeu que deveria incidir a contribuição social sobre os valores pagos a título de participação nos lucros, basicamente, por cinco razões: a) tal participação não seria o resultado de negociação entre a empresa e seus empregados; b) não haveria regras claras quanto à determinação dos direitos substantivos da participação e suas correspondentes regras adjetivas; c) faltam mecanismos de aferição do regular cumprimento do acordado; d) inexistem metas nem resultados quanto aos índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa, seu programa de metas, resultados e prazos tidos como pactuados previamente; e) a participação não deveria substituir nem complementar a remuneração devida a qualquer dos empregados da empresa (fls. 99/106 e 677/681). A não -incidência da contribuição social decorre da natureza da verba. Esta desfruta de imunidade porque decorre da atividade empresarial, animada pelo labor de seus empregados. Assim, realmente não se acomoda a essa natureza a faculdade de seu valor ser definido, em última instância, pelo presidente da empresa no Brasil, conforme noticiado pela Sra. Fiscal, que alude ao Anexo 1, p. 2 (fl. 129). A decisão implica uma cerra subjetividade impassível de submeter a critérios objetivos cujo cumprimento poderia ser exigido pelos empregados contra a administração da empresa. Embora não seja despropositado proteger a atividade empresarial das intempéries financeiras e econômicas, subordinando a participação nos lucros a algum escrutínio administrativo, a verdade é que isso enfraquece a ideia de que haveria, na participação, uma relação necessária da ação do trabalho sobre o capital. A determinação legal de que deve haver "regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo" (Lei n. 10.101/00, art. 2°, § 1°) tem o significado de assegurar materialmente a participação no lucro por parte dos empregados, dê modo que estes não sejam dela privados ainda que bem remunerados em razão da própria atividade laborativa. Não se trata de mera formalidade. No caso em apreço, milita contra o recorrido essa observação da Sra. Fiscal, que acrescenta a inexistência de clareza das regras, a relação entre a participação nos lucros e a remuneração paga no mercado de trabalho etc. São observações que infirmam a natureza da verba, sendo certo que, para demonstrar a improcedência faz-se necessário exame de prova aprofundado, incompatível com o mandado de segurança. Convém destacar que o acordo de participação nos lucros foi celebrado pela impetrante e seus empregados sem a participação da entidade sindical (fls. 121/130). A impetrante sustenta que o sindicato foi regularmente convocado, recusando-se a comparecer e que teria mera função observadora. Contudo, observa-se que o Sindicato dos Bancários e Financiários de São Paulo, Osasco e Região, em resposta ao convite da impetrante, lamentou "a exiguidade do tempo desde o envio da correspondência contendo o convite e a data da reunião incompatível com a indispensável preparação para o evento" (11. 100, dos Autos n. 2006.61.00.018513-1), considerou que o procedimento escolhido é inconstitucional e manifestou o entendimento de "que deve participar desde o início da negociação, tendo ciência, inclusive, dos procedimentos adotados para a escolha dos membros da comissão - o que inocorreu na hipótese em exame" (fl. 101, dos Autos n. 2006.61.00.018513-1). Abstraída a alegada inconstitucionalidade do procedimento eleito pela impetrante, sustentada pela entidade sindical, e a recusa dela na participação das negociações entre a impetrante e seus empregados, subsistem fatos relevantes que levaram a fiscalização a concluir pela descaracterização do acordo de participação nos lucros celebrado pela impetrante e seus empregados: 2 - Jamais afirmei estarem correias e satisfeitas as exigências em relação a participação do sindicato nestes acordos. Afirmei que a não participação do sindicato era suficiente para a descaracterização destes valores como PLR mas, além deste erro primário, outros reforçavatn esta descaracterização e seriam também expostos no meu relatório fiscal. A cópia do acordo nas fls. 53 a 58 (onde inexistem as assinaturas dos Sindicatos) e as cartas ao sindicato dos bancários (fls. 48 e 51) comprovam a não participação do sindicato neste acordo e na sua negociação. Note que o Sindicato é convidado em 12/02/99, para comparecer em 19/02/1999, visando negociar valores de um acordo retroativo a 01/01E998 O acordo &firmado, em 19/02/99, após 2 meses do fim do período base e seu pagamento já sendo efetuados poucos dias depois. A 111P vigente na época (Convertida na Lei 10.101 de 19 de Dezembro no seu artigo segundo, que a Participação nos Lucros deve ser objeto de negociação da qual faça parte, obrigatoriamente, o sindicato da categoria e, é nesta mesma Lei que se sustenta este lançamento. Vis. 677/678, destaques do original) Constata-se, ainda, critérios subjetivos para a apuração da participação nos lucros e resultados, uma vez que, segundo o acordo promovido pela impetrante, o gestor hierárquico de cada área da instituição financeira poderia definir o montante a ser pago a cada integrante de sua equipe (fl. 129). A subjetividade de critérios foi também verificada pela fiscalização, ao concluir pela impossibilidade de a impetrante gerar uma planilha/memória de cálculo objetiva que demonstre como se chegam aos valores pagos: A empresa não consegue fazer com que estas avaliações de desempenho gerem uma planilha/memória de cálculo objetiva que demonstre como se chegam aos valores pagos. A planilha entregue pela empresa só comprova que cada empregado tem critérios subjetivos para fazer jus aos pagamentos e, que estes critérios não »rum objeto do acordo. Os gestores avaliam (ponderando inclusive valor de mercado do profissional) e, com a aprovação superior, determinam os valores pagos. (fls. 680/681) Tendo em vista o entendimento jurisprudencial acima exposto, a exigir o preenchimento dos requisitos legais para a desvinculação dos valores pagos a título de participação nos lucros e resultados da remuneração e a consequente não incidência de contribuições previdenciárias, não tendo a impetrante comprovado o cumprimento das exigências legais, merece reforma a sentença.
Ante o exposto, JULGO PREJUDICADOS os pedidos de recebimento do apelo interposto pela União no efeito suspensivo e a impossibilidade de levantamento do depósito realizado até o trânsito em julgado, REJEITO a preliminar de ilegitimidade recursal do INSS e DOU PROVIMENTO às apelações e ao reexame necessário para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial, extinguindo o processo com resolução do mérito, com fundamento no art. 269, I, do Código de Processo Civil. Sem custas nem honorários advocatícios. (p. 293/298 do Id n. 266621282 e p. 1/4 do Id n. 266621283). Portanto, constata-se que a decisão não se apoiou exclusivamente nas alegações do Fisco, mas levou em conta toda a documentação juntada aos autos pelo embargante. Em relação aos motivos pelos quais os elementos de prova reunidos no mandado de segurança não teriam o condão de elidir a presunção relativa que milita em favor do relatório fiscal apresentado pela Fazenda Nacional, cumpre esclarecer, acrescentando-se na decisão embargada o seguinte: O embargante juntou aos autos a NFLD n.35.669.133-0 (p. 106/127 do Id n. 266620928), com os lançamentos de contribuições devidas à Seguridade Social referente ao período das competências de fevereiro, setembro, novembro e dezembro de 1999, fevereiro, agosto, setembro e outubro de 2000, fevereiro, outubro e dezembro 2001, incidentes sobre os valores pagos a título de participação nos lucros em razão de não terem sido atendidos os requisitos estabelecidos pela Lei n. 10.101/00. Foram colacionados o termo de início da ação fiscal TIAF (p. 128 do Id n. 266620928), o termo de intimação para apresentação de documentos TIAD (p. 130 do Id n. 266620928), o termo de encerramento da auditoria fiscal TEAF (p. 131 do Id n. 266620928) e o mandado de procedimento fiscal (p. 132/134 do Id n. 266620928). Tais documentos indicam os fundamentos legais para o lançamento do débito. Foi colacionada aos autos a NFLD n. 35.669.795-9 (p. 48/50 do Id n. 266620931), com o lançamento da multa aplicada ao embargante, com o relatório fiscal da aplicação da multa, com relação de vínculos e corresponsáveis (p. 51/58 do Id n. 266620931). O embargante trouxe aos autos o TIAF (p. 59 do Id n. 266620931), o TIAD (p. 60 do Id n. 266620931), o TEAF (p. 61 do Id n. 266620931) o mandado de procedimento fiscal (p. 62 do Id n. 266620931). Do relatório da NFLD n. 35.669.133-0 (p. 135/142 do Id n. 266620928), extrai-se que a fiscalização concluiu que valores foram pagos a título de PLR sem que tenham sido preenchidos os requisitos legais para que as quantias fossem consideradas de tal natureza: 4- O texto do acordo copia, desnecessariamente, partes e expressões da MP/Lei estando explicitamente, como provaram os itens expostos a cima, infringindo cada um destes mesmos itens. A simples transcrição da Lei no corpo do Acordo não lhe reveste dos pressupostos necessários para caracterização da verba não incidente, sendo uma afronta ao discernimento da fiscalização e ao nosso conhecimento da legislação que aplicamos; importante ressaltar que é inerente à função de Auditor fiscal identificar se areal intenção do legislador esta sendo seguida. O Art. 1" da MP versa que: "Esta Medida Provisória regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho o como incentivo a produtividade". O legislador visa dar direito ao trabalhador de usufruir os resultados preestabelecidos alcançados e devidamente aferidos de acordo com uma produtividade/critério negociado com a empresa. Não se incentiva produtividade se nada foi requisitado aos empregados, transcorrido todo o período base, em troca de valores pagos a critério da decisão, posterior ao ano base, de um gestor. 5- Aplica-se também em matéria previdenciária o Princípio da Primazia a Realidade, que demonstra que a simples contabilização dessa verba como participação nos resultados, sem a devida obediência as Leis 8.212 e 10.101, não a transforma em verba não incidente. Assim, diante do expostos nos itens 1 a 4 deste relatório, concluo pelo lançamento do debito já que, estes valores foram pagos sem as características legais necessárias à participação nos lucros. 6- Os documentos examinados foram os seguintes: folhas de pagamento01/99 a 12/2001, Acordo de Participação nos Resultados de19/12/1999. Atas de eleição da comissão de empregados, Editais de Convocação, Cartas da Filosofia de Remuneração, Contratos de Trabalhos e Rescisões, Formulários de Auto avaliação, Formulários de Avaliação de Performance, Pedidos de arquivamento dos acordos junto ao sindicato e Cartas de Convocação de Participação endereçadas ao Sindicato. 7- A empresa não possui convênios com Terceiros. 8- O crédito lançado (valor originário, juros e multa) encontra-se fundamentado na legislação constante do anexo de "Fundamentos Legais do Debito". 9- Não foi formalizada a Representação Fiscal para Fins Penais, para esta NFLD, pôr não ter a empresa efetuado o desconto referente à contribuição do segurado empregado (p. 135/142 do Id n. 266620928). Resta demonstrado que o acordo de PLR foi celebrado pela impetrante e seus empregados sem a participação da entidade sindical. Observa-se que o Sindicato dos Bancários e Financiários se recusou a receber correspondência datada de 12.02.99, que solicitava a indicação de um representante para reunião marcada para 19.02.99 (p. 153 do Id n. 266620928) Foi juntada aos autos a ata de reunião para exame e aprovação do instrumento (acordo) para PLR, assinada em 19.02.99 (p. 154 do Id n. 266620928) e lista de presença na reunião (p. 155 do Id n. 266620928). Consta que a instituição financeira encaminhou ao sindicato cópia do acordo de PLR e a correspondência foi recusada (p. 156 do Id n. 266620928). Foi trazida aos autos cópia do acordo decorrente da negociação entre a empresa e empregados para a PLR (p. 157/163 do Id n. 266620928), com anexo (p. 164/166 do Id n. 266620928). Desses documentos não consta a assinatura do sindicato. Essa documentação confirma que foram estabelecidos critérios subjetivos para a apuração da PLR. Segundo o acordo promovido pelo embargante, o gestor hierárquico de cada área da instituição financeira poderia definir o montante a ser pago a cada integrante de sua equipe: - A P.L.R. adicional é definida inicialmente junto ao gestor hierárquico local de cada área do grupo, tomando por base os seguintes aspectos: desempenho do grupo econômico em termos globais e da empresa, retorno gerado pela área (em termos de metas atingidas/metas planejadas), bem como a performance individual em termos de contribuição para a realização de objetivos e informações de mercado referencial para remuneração total (fixa e variável) da função desempenhada; (p. 165 do Id n. 266620928). Consta, ainda, que as propostas de PLR seriam submetidas a aprovação do Presidente da empresa no Brasil e posteriormente encaminhados aos representantes no exterior: - As propostas de P.L.R. adicional são submetidas aprovação do Presidente da empresa no Brasil e posteriormente encaminhadas para aprovação dos responsáveis nos estabelecimentos da empresa no exterior, uma vez que a estrutura da empresa é Matricial (p. 165 do Id n. 266620928 ). Portanto, o acordo juntado aos autos pelo embargante permite concluir que não foram atendidos os pressupostos legais para a caracterização do pagamento de PLR que permitiria não haver a incidência da contribuição previdenciária. E, portanto, são confirmadas as informações apresentadas pelo Fisco. O embargante colacionou aos autos a correspondência denominada “Filosofia de Remuneração” (p. 167/170 do Id n. 266620928), formulários de avaliação de desempenho (p. 171 do Id n. 266620928), de auto-avaliação (p. 172 do Id n. 266620928), de avaliação de performance (p. 173/174 do Id n. 266620928), de revisão dos objetivos e metas de performance de 1998 (p. 175/176 do Id n. 266620928), planilha de estabelecimento de metas (p. 177 do Id n. 266620928), plano de desenvolvimento (p. 178 do Id n. 266620928), planilhas de valores de PLR (p. 179/183 do Id n. 266620928), resumo de valores por filial (p. 184/198 do Id n. 266620928) Também trouxe aos autos a impugnação/contestação da NFLD (p. 233/261 do Id n. 266620928), a ata de eleição da comissão de empregados (p. 299/300 do Id n. 266620928), a ata de reunião e constituição da comissão de empregados (p. 301/304 do Id n. 266620928), a correspondência encaminhada ao sindicato (p. 305 do Id n. 266620928), a lista de presença (p. 306 do Id n. 266620928), ata da reunião para exame a aprovação do acordo para PLR (p. 307 do Id n. 266620928), correspondência ao sindicato encaminhando cópia do acordo, que foi recusada, com cópia do acordo e anexos (p. 308/335 do Id n. 266620928 e p. 2/10 do Id n. 266620929), a decisão da Justiça do Trabalho sobre a não participação do sindicato nas negociações de PLR (p. 11/18 do Id n. 266620929), documentos referentes às avaliações individuais de desempenho (p. 19/113 do Id n. 266620929), fichas financeiras de todos os meses de 93 a 97 (p. 115/178 e 183/220 do Id n. 266620929 e p. 1/97 e 100/102 do Id n. 266620930), documentos referentes à pesquisa salarial (p. 104/144 do Id n. 266620930), correspondência a empregados informando o valor pago a título de PLR (p. 145/146 do Id n. 266620930). Foi juntada aos autos, ainda, a impugnação do auto de infração da multa aplicada ao embargante (p. 67/70 do Id n. 266620931), com o relativo relatório fiscal, com relação dos corresponsáveis e dos vínculos (p. 71/77 do Id n. 266620931). Não se extrai do conjunto de elementos apresentados pelo autor do mandado de segurança que houvesse critérios objetivos para determinar o valor a ser pago a título de PLR. Os formulários de avaliação de performance e de auto avaliação não demonstram como seria calculado a quantia para cada empregado, ou como cada um dos itens lá relacionados seria considerado em valores. Após a impugnação feita pelo embargante em sede administrativa, a autoridade fiscal emitiu relatório substitutivo, referente à NFLD n. 35.669.133-0. (p. 158/165 do Id n. 266620930), Foi, assim, esclarecido pela fiscalização que concluiu que a não participação do sindicato reforçava a conclusão de descaracterização dos valores como PLR. Aduziu que a escrituração contábil do embargante indicava o pagamento de bônus e passaram a ser lançados a título de PLR. Também confirmou que no acordo foram estabelecidos critérios subjetivos para o pagamento de tal verba. Foi juntado aos autos o documento denominado “Raciocínio e critérios para definição de PLR individual”, que confirmou a existência de subjetividade para a determinação do valor de PLR: A) Raciocínio Há 4 critérios básicos considerados para a definição da PLR: avaliação individual, contribuições individuais, resultado da área, resultados corporativos. A ponderação dos 4 critérios básicos é decisiva para a preparação das propostas de pagamento de PLR pelo escritório local. Após a aprovação local (Gestor de área, Recursos Humanos e, em alguns casos o Presidente) as propostas são submetidas aos gestores regionais, com os valores convertidos em moeda estrangeira (o que causa pequenas distorções do valor final, se comparado ao resultado do cálculo qtde x salário). Os gestores regionais também dispoem de critérios de avaliação que estão sendo levados em consideração para aprovação no nível regional. Os valores consolidados por área de negócio e por região, ainda são ou eito a revisão pelo Comitê Executivo do Grupo DB, o que pode resultar na necessidade de revisar as propostas feitas, de forma geral de-abordo.com um eventual fator adicional de ponderação (percentuais que podem aumentar ou diminuir o valor proposto) (p. 166 do Id n. 266620930). Reafirme-se que a empresa não trouxe aos autos qualquer documento que demonstrasse que o cálculo da quantia a ser paga como PLR se dava com base em critérios objetivos e claros. A Lei 10.101/00 exige que as regras quanto aos direitos do empregado de PLR sejam claras e objetivas. Como já anotado, a planilha entregue pela empresa só comprova que cada empregado tem critérios subjetivos para fazer jus aos pagamentos e, que estes critérios não foram objeto do acordo. Repita-se que como constou do acordo, os gestores avaliam (ponderando inclusive valor de mercado do profissional) e, com a aprovação superior, determinam os valores.” (Grifei). Da leitura do trecho mencionado percebe-se que revisitar as conclusões do acórdão recorrido, no que diz respeito à ausência de comprovação dos requisitos exigidos pela Lei n.º 10.101/00, demanda a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de Recurso Especial. Percebe-se, assim, que o que se pretende em verdade é revolver questão afeta à prova, matéria esta que não pode ser reapreciada pelas instâncias superiores, a teor do entendimento consolidado na Súmula n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça, a qual preconiza que "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
Ante o exposto, não admito o Recurso Especial. Int. São Paulo, 9 de abril de 2024.