Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: CESAR DINAMARCO CORSI Advogados do(a)
EMBARGANTE: MARCUS VINICIUS PEREIRA DE BARROS ARMADA - SP331495, MATHEUS ELIAS FIGUEIREDO SCARLATTE PEDROSO - SP466754
EMBARGADO: UNIÃO FEDERAL S E N T E N Ç A
EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) Nº 5026278-29.2021.4.03.6100 / 24ª Vara Cível Federal de São Paulo
Vistos, etc.
Trata-se de embargos à execução através da qual o requerente pretende a extinção da execução de autos n° 5023842-34.2020.403.6100, sob a fundamentação de litispendência com a ação de improbidade administrativa n° 5001360-67.2017.403.6110, incompetência territorial, haja vista não residir em São Paulo, ilegitimidade ativa da União Federal, inexistência de dolo e de dano ao erário e, por fim, prescrição. Indicou bens à penhora e protestou pela suspensão da execução. Subsidiariamente, pleiteou a diminuição da multa imposta. Regularmente notificada, a União Federal apresentou impugnação alegando a legitimidade do Acórdão TCU 4.218/2017-1C, que fundamenta a execução. Afirma, ainda, inocorrência da prescrição e inexistir fundamento para as alegações do Autor, bem como para a redução da penalidade. Ainda, recusou os bens oferecidos à penhora e protestou pelo prosseguimento da execução. A suspensão do prosseguimento da execução foi indeferida (doc. 160536997), decisão da qual foi interposto agravo, ao qual foi negado provimento. Instados a se manifestar sobre a produção de provas, o Embargante protestou pela produção de prova pericial e a União Federal pelo julgamento antecipado da lide. Vejamos. Descabe a realização de prova pericial, uma vez que se trata de questão exclusivamente de direito. Inicialmente, cumpre analisar a prejudicial de prescrição, trazida pelo Embargante. Conforme trouxe a União Federal em sua impugnação, todo o procedimento que culminou com o proferimento do Acórdão do TCU que determinou a propositura da execução ora embargada seguiu a seguinte cronologia: a) Data do ilícito: 20/4/2009 e 30/4/2009; b) Relatório de Tomada de Contas Especial nº 221/2009:1º/9/2009 c) Emissão do Parecer Gescon 5422: 9/11/2011 d) Relatório de Auditoria nº 1005/2014 (CGU): 2/7/2014 b) Instauração do TC 026.435/2014-4: 6/10/2014 c) Ordem de citação do responsável: 30/8/2016 d) Efetivação da citação: 29/9/2016 d) exercício do poder punitivo em 6/6/2017, data da prolação do Acórdão 4.218/2017-TCU-1ª Câmara. Diferentemente do que defende a Embargada, o prazo prescricional é de cinco anos, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/32 e 1º da Lei n. 9.873/99: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ACÓRDÃO TCU. FNS. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE (ART. 37, § 5º, DA CF). INAPLICABILIDADE. STF. REPERCUSSÃO GERAL - TEMAS 897 E 899. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA PRETENSÃO PUNITIVA E EXECUTÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEI 9.873/1999. JURISPRUDÊNCIA DO STF e STJ. SENTENÇA MANTIDA. 1 Cinge-se a controvérsia em verificar se houve prescrição da pretensão punitiva do TCU referente ao crédito discutido nos autos da presente execução por título extrajudicial, com lastro em acórdão do TCU, proferido nos autos de procedimento administrativo para apuração de irregularidades cometidas pelos responsáveis do convênio firmado entre o Município e a entidade executora. 2 O STJ consolidou entendimento no sentido de que, em se tratando de acórdão do TCU, com créditos não inscritos em dívida ativa, o mesmo se constitui em título executivo extrajudicial, sujeitando-se ao prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/32 e 1º da Lei n. 9.873/99, por aplicação analógica. (Precedente: REsp 1464480/PE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 23/06/2017) 3 O STF, por ocasião do julgamento do RE 669.069 (Tema 666), em Repercussão Geral, firmou a seguinte tese: É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. Entretanto, posteriormente, o STF julgou o RE 852.475 (Tema 897), decidindo que somente serão imprescritíveis as ações de ressarcimento envolvendo atos de improbidade administrativa praticados de forma dolosa. E, ao julgar o Tema 899, nos autos da RE 636.886, concluiu que a imprescritibilidade reconhecida no Tema 897, em relação a atos de improbidade dolosos, não se aplica aos julgamentos dos Tribunais de Contas, porquanto os processos de tomada de contas especial limitam-se à análise técnica das contas e não examinam a existência de dolo por parte do agente público, fixando a seguinte tese: É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas. 4 É pacífico o entendimento do STF no sentido de que a prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada no teor do caput do art. 1º da Lei 9.873/1999, em que se aplica o prazo quinquenal, com termo inicial a partir da data da prática do ato ou no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado, sendo incabível a aplicação do prazo decenal previsto no art. 205 do CC. (Precedente: MS 35940, Relator: LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/06/2020, Processo Eletrônico DJe-176 divulg.13-07-2020 public.14-07-2020) 5 Na hipótese, a despeito do decurso de mais de cinco anos entre as datas de ocorrência dos débitos atribuídos aos executados (05/04/2002 e 15/05/2002) e a instauração da Tomada de Contas Especial (28/03/2011), o prazo prescricional quinquenal foi interrompido nos termos do art. 2º, inciso II, da Lei n.º 9.873/99, em razão da conclusão da apuração das irregularidade em 24/08/2005, pela emissão do Parecer nº 116/2005, o qual não aprovou a prestação de contas dos recursos públicos repassados à Prefeitura Municipal de Novo Acordo/TO, referente ao Convênio nº 2589/2001. 6 Constata-se, também, que não se consumou a prescrição da pretensão executória da União entre o trânsito em julgado do acórdão do TCU n.º 4949/2012 (31/01/2013 e 11/06/2013) e o ajuizamento da presente execução de título extrajudicial (10/10/2016). 7 Apelação não provida. TRF1 PJe 13/04/2023 PAG Proc. 0006977-19.2015.4.01.4300 No caso em tela, o fato ocorreu em abril de 2009 e nesse mesmo ano foi instaurado o procedimento de Tomada de Contas Especial, com emissão do Parecer Gescon 5422 em novembro de 2011, instauração do TC em 2014, citação em 2016 e decisão final em 2017, com a propositura da execução em 2020. Assim, não há que se aventar a hipótese de prescrição, tendo ocorrido sua interrupção em 2011, com a emissão do Parecer 5422, devendo ser afastada a prejudicial. Deve, também, ser analisada a preliminar de litispendência, aventada pelo requerente. A litispendência é tratada no artigo 337, em seus parágrafos 1º, 2º e 3º, do Código de Processo Civil: § 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. § 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso. No presente caso, não há a ocorrência do referido instituto, haja vista tratarem-se de ações com escopos diferentes, quais sejam, execução de título executivo e aplicação de punição por eventual ilícito cometido pelo investigado por improbidade. Além disso, os autores das ações são diferentes, sendo o propositor da execução a União Federal e o Autor da Ação de Improbidade o Ministério Público Federal. Ainda, a independência de instâncias impede a aplicação da litispendência:
Trata-se de Execução Fiscal para cobrança de crédito consubstanciado no Acórdão n° 768/2005, do Tribunal de Contas da União, em que o executado ofereceu Exceção de Pré-Executividade, ao argumento de litispendência e prescrição. O excipiente pretende a extinção da execução, em razão da extinção sem julgamento do mérito de ação de improbidade administrativa decorrente do mesmo fato, aliada à prescrição da pretensão punitiva das condutas Imputadas pelo acórdão do TCU. É q relatório. Decido. O título executivo que instrui a ação de cobrança consubstancia-se em acórdão exarado pelo Tribunal de Contas dá União, que condenou o ora excipiente ao pagamento do débito exequendo, em virtude de irregularidades constatadas em prestação de contas dos recursos repassados pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação. É cediço que as sanções civis, penais e administrativas podem cumular-se, sendo independentes entre si. Nesse contexto, não há que se cogitar de litispendência em face das demandas intentadas contra o excipiente visando à aplicação cumulativa das sanções civis e criminais decorrentes do mesmo fato. Com efeito, tratando-se de pretensões distintas, uma destinada à imposição de pena privativa de liberdade e a outra visando ao ressarcimento ao erário, é indubitável a distinção entre os pedidos formulados contra o excipiente, sendo afastada, por isso, a identidade de objeto indispensável ao reconhecimento da litispendência. Por outro lado, a extinção da punibilidade do agente pela prescrição não gera reflexos na presente execução, já que o ressarcimento ao erário é imprescritível, a teor do § 5° do artigo 37 da Constituição Federal, in verbis: Art. 37. (.} § 5° - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não. que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. Com efeito, a advertência contida na parte final da norma constitucional deixa claro que, a despeito do estabelecimento de pra20S^ de prescrição para os ilícitos que causem prejuízos ao erário, as ações de ressarcimento correspondentes a esses ilícitos não se submete/fi a prazos prescricionais, sendo esse o caso dos autos. Relativamente ao pedido do exequente para a imposição de multa por litigância de má-fé ao executado, indefiro, por ora, a pretensão, porquanto não consignada na decisão anterior a imprescritibilidade do título executivo em questão.
Ante o exposto, rejeito a exceção de pré-executividade." Como se vê,
cuida-se de arguição de prescrição corriqueiramente formulada em processo de execução.
Trata-se de postulação absolutamente normal, não podendo ser cogitado qualquer dolo na conduta processual da parte, pelo que não se apresenta a hipótese de litigância de má-fé, pois, como dito pelo juiz singular, a imprescritibilidade do crédito não estava consignada na decisão anterior.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. Publique-se. Intime-se. Não havendo recurso, remetam-se os autos à Vara de Origem. Brasília, 27 de março de 2017. Desembargador Federal JOSÉ AMILCAR MACHADO, Relator (TRF1 e-DJF1 31/03/2017 PAG 4863 Proc. 0065929-29.2011.4.01.0000) – negritamos. (...) CC 5005659-16.2019.4.03.0000, Des. Fed. MARCELO SARAIVA, Intimação via sistema 10/06/2019: "PROCESSO CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUÍZOS FEDERAIS DE GUARULHOS/SP. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL (ACÓRDÃO DO TCU). AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONEXÃO OU RELAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE NÃO CONFIGURADAS. CONFLITO PROCEDENTE. I. O cerne deste conflito cinge-se à existência ou não de conexão ou relação de prejudicialidade entre a Execução de Título Extrajudicial originária (Acórdão do TCU) e a Ação de Improbidade Administrativa, ambas relativas ao mesmo convênio. II. As naturezas executiva e cognitiva das demandas em análise não impedem, em tese, a reunião dos feitos para julgamento em conjunto, porém, desde que verificada a existência de conexão ou relação de prejudicialidade, por força do art. 55, § 2º, I, e § 3º, do CPC/15. Todavia, na espécie, ainda que ambas as ações se refiram ao mesmo convênio, não há identidade de pedido nem integral identidade de causa de pedir. III. A Ação Civil Pública tem como escopo o reconhecimento da prática de atos de improbidade administrativa pelo réu e sua condenação às sanções previstas na Lei nº 8.429/92, dentre elas o ressarcimento ao erário, buscando, assim, a formação de um título judicial condenatório. Por seu turno, a execução originária tem como objeto compelir o executado ao pagamento de débito e multa impostos por Acórdão do TCU, cujo título executivo extrajudicial já está concretizado. IV. A eventual improcedência da Ação de Improbidade Administrativa não tem o condão de desconstituir o título que embasa a execução originária, remanescendo hígido o título executivo extrajudicial (Acórdão do TCU), notadamente em virtude da independência entre as instâncias judicial e administrativa. Ademais, sequer há risco de duplicidade de cobrança, ainda que as demandas se refiram ao mesmo convênio, pois os valores eventualmente pagos em uma delas, caso sejam coincidentes, serão abatidos na outra, a teor da Súmula nº 128 do TCU. V. Não se vislumbra a hipótese de risco da prolação de decisões conflitantes ou contraditórias entre os Juízos envolvidos, de maneira a justificar a reunião dos processos para julgamento conjunto, pois não configurada a conexão ou relação de prejudicialidade entre a Execução de Título Extrajudicial originária (Acórdão do TCU) e a Ação de Improbidade Administrativa. VI. Precedentes do C. STJ, desta E. Segunda Seção e das Turmas Julgadoras deste E. TRF3R. VII. É competente para o processamento e julgamento da Execução de Título Extrajudicial originária o r. Juízo Federal da 4ª Vara de Guarulhos/SP (juízo suscitado). VIII. Conflito negativo de competência procedente."
Ante o exposto, não conheço do reexame necessário e nego provimento à apelação. É como voto. – negritamos e sublinhamos. Também alega o Embargante a ilegitimidade ativa da União Federal para a propositura da execução embargada. Entretanto, as hipóteses trazidas pelo requerente são diferentes do caso em comento. Naquelas, as irregularidades que determinaram a investigação e condenação pelo Tribunal de Contas envolviam recursos municipais, enquanto neste caso envolvem recursos federais irregularmente utilizados, oriundos do Fundo Nacional de Saúde, nos termos determinados no Acórdão 4.218/2017- TCU-1ª Câmara. Possui legitimidade ativa, portanto, a União Federal, para a execução do título derivado da condenação no Tribunal de Contas da União, no TC 026.435/2014-4. Também deve ser afastada a alegação de incompetência territorial da subseção judiciária de São Paulo, uma vez que o domicilio do ora embargante, na execução embargada, é nesta capital, na Rua da Consolação 359, conjunto 42, tendo sido regularmente citado nesse local. Afirma, ainda, a inocorrência de dolo ou dano ao erário que justifique a penalidade imposta. As irregularidades atribuídas ao embargante consistiram em: a)utilização de recursos do convênio para realização de despesa (serviços médicos) não contemplada no plano de trabalho da avença; b) pagamento de tarifa bancária com recursos do convênio. Portanto, o fundamento da condenação do embargante não consistiu na ausência de prestação dos serviços, e sim na utilização dos recursos do convênio para realização de despesas estranhas ao seu objeto Assim, toda a argumentação do embargante no sentido de que os serviços foram prestados é inócua, pois, como dito, o fundamento da multa aplicada pelo TCU não consistiu na ausência de prestação de serviços. Além disso, também não procede a alegação de que o embargante não teria concorrido para as irregularidades em tela, pois ele expressamente autorizou a despesa irregular em questão. Eventual dolo deverá ser demonstrado na Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa. No procedimento que tramitou perante o TCU analisou-se a legitimidade e correção da utilização dos recursos oriundos do Convênio 3.731/2005, sendo constatada sua utilização irregular e, portanto, aplicada a penalidade. Ainda, entendo não ser possível a redução no valor da multa, uma vez que não se apresenta desproporcional ou desarrazoada e, desta forma, sendo determinada pelo Poder Discricionário da Administração, não apresentando violação ou afronta a dispositivo legal ou princípio constitucional, deve ser mantida. Entendo, portanto, inexistir fundamento para acolhimento dos presentes embargos, devendo prosseguir a execução n° 5023842-34.2020.403.6100. Portanto, julgo improcedentes os presentes embargos, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, prosseguindo a execução n° 5023842-34.2020.403.6100. Custas na forma da lei. Honorários advocatícios já definidos na ação executória. Transitada em julgado, remeta-se ao arquivo, com baixa na distribuição. P.R.I. São Paulo, data de registro no sistema. ROSANA FERRI Juíza Federal