Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: GRAMALUX IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a)
APELADO: NOEMIA APARECIDA PEREIRA VIEIRA - SP104016-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5012340-98.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: GRAMALUX IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a)
APELADO: NOEMIA APARECIDA PEREIRA VIEIRA - SP104016-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: GRAMALUX IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a)
APELADO: NOEMIA APARECIDA PEREIRA VIEIRA - SP104016-A V O T O Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para correção de erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, não sendo o meio adequado para modificação ou reexame de matéria analisada pelo órgão julgador. Assentou o v. acórdão: AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO. HONORÁRIOS DEVIDOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PROVIDA EM PARTE. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, reconhecido como de repercussão geral, em sessão realizada em 15/03/2017 e tendo como relatora a Ministra Cármen Lúcia, estabeleceu a seguinte tese (Tema 69): "O ICMS não faz parte da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." 2. Na sessão de julgamento de 13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão proferido no RE nº 574.706/PR, a Suprema Corte estabeleceu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão para após 15/03/2017, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data. 3. Os contribuintes têm o direito de excluir o ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos pagamentos realizados a partir de 16/03/2017. Quanto aos recolhimentos anteriores, a exclusão será devida apenas para os contribuintes que tenham protocolado ações judiciais e administrativas até a data da sessão de julgamento, ocorrida em 15/03/2017. Em ambas as hipóteses, de rigor observar o prazo prescricional de cinco anos. 4. Os honorários advocatícios devem ser fixados com base nos percentuais mínimos previstos no artigo 85, §§ 3º e 4º, II, combinado com o caput do artigo 86, ambos do Código de Processo Civil, estabelecendo-se a proporção de cada parte no momento da liquidação do julgado, levando em consideração os períodos em que cada uma saiu vitoriosa. 5. Apelação provida em parte. No presente caso, vislumbro a ocorrência do vício de omissão no acórdão embargado. Ao meu ver, razão assiste à Embargante quando afirma que a decisão colegiada considerou como paradigma temporal para a modulação de seus efeitos a data do pagamento do tributo, e não a data da prática de seu fato gerador. Com efeito, é correto o posicionamento da Embargante quanto à inteligência da modulação dos efeitos do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69). Quando dos respectivos embargos declaratórios, o Supremo Tribunal Federal considerou, para tal modulação, a data da ocorrência do fato gerador, e não do vencimento da obrigação ou do pagamento do indébito. A propósito disso, é digno de nota que a própria Suprema Corte vem se manifestando quanto à inteligência do marco temporal a ser considerado para a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. Pelo menos em quatro decisões monocráticas, os eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal confirmaram que a modulação dos efeitos da decisão proferida no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69) considerou a data de ocorrência do fato gerador. Julgo oportuno, portanto, transcrever algumas passagens desses julgados: 3. A pretensão recursal merece prosperar. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu em parte, os embargos de declaração, apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento. 4. Assim, a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, o fez considerando a ocorrência do fato gerador. 5.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5012340-98.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal. A parte embargante apresenta os embargos de declaração e sustenta, em resumo, que a v. decisão padece de obscuridade e contradição, pois a modulação de efeitos do Tema 69, já definida nos Embargos de Declaração no RE 574.706, se aplica a todos os fatos geradores ocorridos antes de 15.03.2017 e não aos pagamentos. Requer, dessa forma, o conhecimento dos aclaratórios e, ao final, o respectivo provimento, para que sejam sanados os vícios apontados, e para fins de prequestionamento. É o relatório APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5012340-98.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI
Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário, para considerar válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios (STF – RE 1.413.879, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, julgado em 1º/02/2023 e publicado em 03/02/2023) (grifei). ------------------------------------------- 4. Cumpre ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706-RG, admitido sob a sistemática da repercussão geral, decidiu que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 5. A matéria foi definitivamente apreciada nos embargos de declaração opostos contra o acórdão de mérito, ocasião em que o Plenário desta Corte esclareceu que o ICMS destacado deve ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, bem como modulou os efeitos para assinalar que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. (STF – RE 1.429.966, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, julgado em 02/05/2023 e publicado em 04/05/2023) (grifei). ------------------------------------------- 9. Na espécie vertente, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte em 4.6.2021 (e-doc. 1), data posterior ao estipulado na modulação de efeitos do Tema 69 da repercussão geral. Ao possibilitar a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, mesmo o mandado de segurança tendo sido impetrado após 15.3.2017, o Tribunal de origem não acatou o julgamento dos embargos de declaração no Tema 69 da repercussão geral, no qual este Supremo Tribunal concluiu “ modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 (...) ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”. Como se pode verificar, o entendimento fixado no paradigma de repercussão geral é no sentido de que a tese se aplica às ações judiciais pendentes na data da sessão de julgamento e aos casos futuros, ou seja, aos fatos geradores que ocorreram a partir de 15.03.2017. No caso em exame, o Tribunal de origem concluiu ser indevida a compensação do indébito (dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), no período anterior a 15.3.2017. Assim, o julgado constante do acórdão recorrido divergiu da orientação jurisprudencial firmada por este Supremo Tribunal. (STF – ARE 1.431.169, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA, julgado em 1º/06/2023 e publicado em 07/06/2023) (grifei). ------------------------------------------- Em síntese, a controvérsia consiste em analisar se, dada a modulação dos efeitos, a tese firmada no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral aplica-se aos fatos geradores ou ao pagamento dos tributos ocorridos até 15/3/2017. O Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 69 da repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFIN”. [...] Opostos Embargos de Declaração nos autos do referido precedente paradigma, foram parcialmente acolhidos para o fim de conferir efeitos prospectivos à decisão, para que a tese firmada passasse a ser exigida a partir da data do julgamento de mérito (15/3/2017). [...] Em situação análoga à destes autos, o ilustre Ministro ROBERTO BARROSO deu provimento RE 1.413.879 interposto pela União, considerando válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017 [...] O acórdão recorrido não observou esse entendimento, razão pela qual deve ser reformado. No mesmo sentido, citem-se, ainda, os seguintes julgados monocráticos: RE 1.427.658/AL, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 19/4/2023; ARE 1.434.907/CE, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 18/5/2013; ARE 1.429.845/PE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/04/2023; RE 1,429.994/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 24/04/2023; e RE 1.429.218/PE, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJe de 08/05/2023).
Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para considerar válidas todas as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores que ocorreram até 15 de março de 2017, em conformidade com a modulação de efeitos decidida no RE 547.706-RG, Tema 69. (STF – RE 1.436.357, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 06/06/2023 e publicado em 12/06/2023) (grifei). Ainda sobre esses precedentes, tenho como oportuno ressaltar que as decisões monocráticas contidas no RE nº 1.413.879/PE, no RE nº 1.429.966/PE e no ARE 1.431.169/RN foram proferidas com supedâneo no art. 932, V, do Código de Processo Civil — CPC, inclusive. No caso concreto, entretanto, julgou-se de modo diverso ao entendimento da Suprema Corte sobre o tema em discussão. Verifica-se, no acórdão embargado, que a e. Terceira Turma desta Corte Federal considerou apenas a data do pagamento do tributo como paradigma temporal para a modulação dos efeitos da decisão que reconheceu como devida a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. Portanto, o acórdão embargado deve ser integrado por meio do julgamento dos embargos de declaração opostos. Na hipótese dos autos, o direito à compensação dos valores pagos indevidamente a título de ICMS contidos na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS está limitado aos fatos geradores ocorridos após 15 de março de 2017, à luz da modulação dos efeitos estabelecida no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69).
Diante do exposto, com fundamento legal no art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, ACOLHO os embargos de declaração opostos pela União, com efeitos infringentes, para reconhecer que o direito à compensação/restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS indevidamente incluído na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, reconhecido no acórdão embargado, está limitado aos fatos geradores ocorridos após 15 de março de 2017, consoante a modulação dos efeitos operada em sede de embargos de declaração no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69). É como voto. E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706 (TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. FATOS GERADORES OCORRIDOS APÓS 15/03/2017. OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. VÍCIO EXISTENTE. 1. O acórdão embargado aplicou ao caso concreto o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal — STF no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69), reconhecendo devida a exclusão do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação — ICMS da base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS. A decisão colegiada assegurou ao contribuinte a compensação do montante indevidamente pago a partir da data de 16/03/2017. 2. O Supremo Tribunal Federal vem se manifestando quanto à inteligência do marco temporal a ser considerado para a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. Pelo menos em quatro decisões monocráticas, os eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal confirmaram que a modulação dos efeitos da decisão proferida no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69) considerou a ocorrência do fato gerador. 3. No caso concreto, a e. Terceira Turma desta Corte Federal considerou apenas a data do pagamento do tributo como paradigma temporal para a modulação dos efeitos da decisão que reconheceu como devida a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. 4. Portanto, o acórdão embargado deve ser integrado por meio do julgamento dos embargos de declaração opostos, para limitar o direito à compensação dos valores pagos indevidamente a título de ICMS contidos na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS aos fatos geradores ocorridos a partir de 16/03/2017, à luz da modulação dos efeitos estabelecida no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69). 5. Embargos de declaração acolhidos. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.