Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: COMIP COMERCIAL IPIRANGA DE PECAS LTDA Advogados do(a)
APELADO: JORGE YAMADA JUNIOR - SP201037-A, MIRIAM DALILA LOFFLER DE SOUZA - SP274699-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005721-49.2020.4.03.6102 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: COMIP COMERCIAL IPIRANGA DE PECAS LTDA Advogados do(a)
APELADO: JORGE YAMADA JUNIOR - SP201037-A, MIRIAM DALILA LOFFLER DE SOUZA - SP274699-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator):
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: COMIP COMERCIAL IPIRANGA DE PECAS LTDA Advogados do(a)
APELADO: JORGE YAMADA JUNIOR - SP201037-A, MIRIAM DALILA LOFFLER DE SOUZA - SP274699-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Afasto a alegação da União de falta de interesse de agir por ausência de comprovação, pela impetrante, de sua qualidade de contribuinte. Constata-se, diversamente do afirmado pela União, que a impetrante, ora apelada, instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias, dentre os quais, dezenas de Guias da Previdência Social (GPS), de Relações de empregados, e de Resumos de Folhas de Salários. Vale ressaltar que O E.STJ, no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, DJe de 25/05/2009, firmou a seguinte Tese no Tema 118: “É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.” E para harmonizar essa decisão pelo sistema de precedentes com suas súmulas anteriores, nos REsps 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (DJe de 11/3/2019), o E.STJ explicitou o conteúdo da tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de mandado de segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de mandado de segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental. No caso dos autos, a comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas. Passo ao exame do mérito. A eficácia da sentença proferida nestes autos não está sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição quanto à discussão acerca da exigibilidade contribuição previdenciária e ao SAT/RAT incidente sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença (em razão de doença ou acidente), uma vez que a União, expressamente, deixou de recorrer quanto a essas questões, haja vista a existência de precedentes dos Tribunais Superiores. Portanto, nos termos do art. 19, VI, da Lei nº 10.522/2002, incabível o reexame da sentença quanto a esses tópicos. Nesse contexto, a apelação da União limita-se à restituição do indébito e à compensação. Importante ressaltar que, embora não conste do dispositivo da sentença que ficará autorizada a restituição do indébito pela impetrante, depreende-se que o pedido formulado na inicial (de compensação ou repetição) constou de seu relatório, sendo acolhida a pretensão em sua totalidade, concedendo-se a segurança. Portanto, interpretando-se o julgado a partir da conjugação de todos os seus elementos (CPC, art. 489, § 3º), conclui-se que à apelada também foi autorizada a restituição, além da compensação. Quanto à questão da devolução de indébitos tributários em dinheiro pela via mandamental (anteriores e/ou posteriores à impetração), vejo necessário fazer alguns esclarecimentos preliminares. Por certo, é cabível mandado de segurança para ordenar que o órgão administrativo dê andamento a procedimentos que levem à ressarcimento, restituição ou pagamento (em dinheiro e sem precatório) de montantes reconhecidos no próprio âmbito administrativo. Porém, a meu ver, a coisa julgada formada em mandado de segurança não pode ordenar que o poder público pague, na via administrativa, em dinheiro e sem precatório, indébitos tributários reconhecidos na via judicial (anteriores ou posteriores à impetração), por dois motivos básicos: 1º) regime jurídico de precatórios e de RPVs; 2º) critérios de atualização e de juros aplicados ao indébito. O regime jurídico de precatórios atende a diversas finalidades, dentre elas a organização do orçamento público para pagamento de condenações judiciais pecuniárias por ordem cronológica a seus legítimos titulares. Permitir que coisas julgadas mandamentais sejam utilizadas para pedidos administrativos de restituição de indébitos viola a isonomia que é ínsita a ordem cronológica do regime jurídico de precatórios e de RPVs. Outro impeditivo para que a coisa julgada mandamental seja utilizada para pedidos de restituição na via administrativa é a distinção de critérios de atualização e de juros aplicados ao indébito. No âmbito administrativo, as restituições são geralmente acrescidas de remuneração pela SELIC (calculada entre o pagamento indevido e a efetiva devolução, conforme art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995), ao passo em que a expedição de precatórios é regida pela legislação processual e por entendimentos firmados pelo sistema de precedentes (p. ex., no E.STJ, REsp 1.495.146/MG/Tema 905, e no E.STF, RE 870.947/Tema 810, RE 1.169.289/ Tema 1037 e Súmula Vinculante 7). Creio claro que a devolução de indébitos da mesma natureza não pode ser submetida a critérios distintos quando os pagamentos são feitos em dinheiro. Reconheço julgados do E.STJ afirmando a possibilidade de a coisa julgada mandamental servir para pedidos de restituição na via administrativa, sem a expedição de precatórios no writ (p. ex., AgInt no REsp 1895331/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 11/06/2021, e AgInt no AgInt nos EDcl no REsp 1616074/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 15/04/2021). Contudo, não vejo possível harmonizar o entendimento do E.STJ com a orientação firmada pelo E.STF sobre o assunto (notadamente no Tema 831, a seguir abordado). De todo modo, a despeito de meu entendimento sobre a matéria, curvo-me às hipóteses nas quais a própria administração tributária reconhece a legitimidade desse requerimento administrativo sem a exigência de precatório, para o que inexiste interesse recursal justificando pronunciamento de mérito neste recurso. Afirmada a impossibilidade de a coisa julgada mandamental ser objeto de pedido de restituição na via administrativa, a meu ver, também não é possível a devolução de indébitos tributários em dinheiro (anteriores ou posteriores à impetração) porque a via célere do mandado de segurança não comporta apuração de valores. Salvo casos extraordinários (como cálculos para levantamento de depósitos realizados para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mandados de segurança não permitem fase probatória ordinária para quantificações, nem em fase de cumprimento de julgado (imprescindível para a expedição de precatórios), dada a celeridade que marca esse remédio constitucional. Tratando-se de indébitos tributários com datas de recolhimento anteriores à impetração, não cabe mandado de segurança sob pena de o writ ser convertido em ação de cobrança de valores, conforme entendimento jurisprudencial consolidado há décadas (E.STF, Súmula 269: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”; e Súmula 271: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”). Também não vejo a possibilidade de expedição de requisição de precatório ou de RPV para a devolução de indébitos tributários com datas de recolhimento posteriores à impetração. Reconheço que o art. 14, § 4º, da Lei nº 12.016/2009 permite a utilização da via mandamental para o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público da administração relativamente às prestações que se vencerem a contar da data da impetração, possibilidade que foi afirmada pelo E.STF na Tese do Tema 831: “O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.” (Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015). O art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021) expressamente prevê a possibilidade de expedição de precatórios quanto a valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva. Contudo, essa exceção não pode ser convertida em regra geral para que provimentos mandamentais imponham a obrigação de o poder público pagar, em dinheiro, quaisquer verbas judicializadas (aliás, cujo descumprimento pode configurar crime, art. 26 da mesma Lei nº 1.2.016/2009). O E.STJ, na Súmula 461 do E.STJ, afirmou que “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”, entendimento extensível para coisas julgadas derivadas de ações condenatórias, mas não ao mandado de segurança em vista de seu rito célere e provimento mandamental. Contudo, reconheço a existência de entendimentos pela adequação do mandado de segurança para a devolução de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461). Já os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores. Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, curvo-me a esse entendimento abrigado pela própria Fazenda Pública (p. ex., nos autos do processo 5008589-88.2020.4.03.6105) e por julgados desta E.Corte (p. ex., TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5006791-98.2020.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 26/08/2021, Intimação via sistema DATA: 27/08/2021). Assim, autorizo a devolução de indébito nos seguintes termos: a) mediante compensação, alcança o direito concernente a pagamentos anteriores e posteriores à impetração (respeitada a prescrição quinquenal); b) mediante restituição, abrange apenas indébitos posteriores à impetração, devendo ser utilizada o procedimento de precatório. Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN, na interpretação dada pelo E.STF no RE 566621/RS, e pelo E.STJ no REsp 1269570/MG), emerge o direito à recuperação do indébito devidamente comprovado por documentação que vier a ser acostada aos autos em fase de execução, ou for apresentada ao Fisco nos moldes de pedido de compensação viabilizado na via administrativa (conforme firmado em tema semelhante na Primeira Seção do E.STJ, REsp 1.111.003/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 25/05/2009). Esses valores deverão ser acrescidos de correção monetária e de juros conforme critérios indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Ainda na esteira do entendimento consolidado pela Primeira Seção do E.STJ (Resp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010), as regras para recuperar o indébito são as vigentes no momento do ajuizamento desta ação. Contudo, deve ser assegurado o direito de compensação do indébito ora reconhecido na via administrativa, quando então restará sujeita aos termos normativos aplicados pela Receita Federal. Portanto, cumpridos o art. 170 e o art. 170-A, ambos do CTN, e diante do pacificado pelo E.STJ (Segunda Turma, Resp nº 1.235.348/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., Dje: 02/05/2011), bem como satisfeitos os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP para apuração das contribuições previdenciárias, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias devidas correspondentes a períodos subsequentes (ainda que os créditos sejam oriundos de estabelecimentos diversos da empresa), em conformidade com o art. 89 da Lei 8.212/1991; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005721-49.2020.4.03.6102 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
Trata-se de remessa necessária e apelação da União Federal em face da sentença que concedeu parcialmente a ordem em mandado de segurança impetrado por COMIP COMERCIAL IPIRANGA DE PEÇAS LTDA., determinando à autoridade impetrada que se abstenha de lançar, cobrar e exigir da impetrante o pagamento das contribuições previdenciárias patronais e sobre os riscos ambientais do trabalho (RAT), previstas no artigo 22, incisos I a III, da Lei 8.212/91, sobre as seguintes verbas: a) o aviso prévio indenizado; e b) o auxílio-doença/acidente (primeiros 15 dias de afastamento). Além disso, a sentença reconheceu à impetrante o direito de compensar os valores indevidamente pagos, observada a prescrição, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, de quaisquer tributos ou contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma da Lei 9.430/96 e demais normas em vigor no momento em que ocorrerem, inclusive, quanto às verbas de terceiros, observando-se ainda o disposto no art. 170-A do CTN, devendo incidir sobre os valores objeto de compensação juros e atualização nos termos do manual de cálculos da Justiça Federal (SELIC, desde 1/1/1996). Opostos embargos de declaração por ambas as partes, foram rejeitados. A União alega, preliminarmente, que a impetrante não comprovou o seu interesse de agir, uma vez que a inicial foi instruída apenas com documentos produzidos unilateralmente (fichas da contabilidade da empresa ou planilhas), salientando que não foram apresentados Documentos de Arrecadação de Receitas Federais (DARF), e as correspondentes Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais Previdenciários e de Outras Entidades e Fundos (DCTFWeb). Tampouco foram trazidas Guias da Previdência Social (GPS) e suas respectivas Guias de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social (GFIP). Nesse contexto, pleiteia a extinção do feito, sem resolução do mérito, considerando, ademais, a incompatibilidade da dilação probatória com o procedimento do mandado de segurança. Quanto ao mérito, reconhece, expressamente o pedido no tocante aos quinze dias que antecedem o auxílio-doença e ao aviso prévio indenizado, conforme precedentes dos Tribunais Superiores. Prosseguindo, alega que eventual restituição se dê na via judicial própria, respeitado o regime de precatórios, sendo a compensação facultada ao contribuinte nos termos da Lei n.º 13.670/18, que introduziu o art. 26-A, inciso I, na Lei n.º 11.457/07, admitindo-se a compensação tributária cruzada entre créditos e débitos previdenciários e fazendários apenas para os sujeitos passivos que utilizem o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), e desde que os débitos não estejam vedados pelo §1º do referido dispositivo. Apresentadas contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005721-49.2020.4.03.6102 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar suscitada e dou provimento à remessa necessária e à apelação da União para: i) fixar os parâmetros da restituição, a qual abrange apenas indébitos posteriores à impetração, devendo ser utilizada o procedimento de precatório; ii) esclarecer os critérios a serem utilizados na compensação do indébito. É o voto. E M E N T A CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INTERESSE DE AGIR. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. - Afastada a alegação de falta de interesse de agir, uma vez que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias, dentre os quais, dezenas de Guias da Previdência Social (GPS), de Relações de empregados, e de Resumos de Folhas de Salários. No caso dos autos, conforme precedentes jurisprudenciais, a comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas. - A eficácia da sentença proferida nestes autos não está sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição quanto à discussão acerca da exigibilidade contribuição previdenciária e ao SAT/RAT incidente sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença (em razão de doença ou acidente), uma vez que a União, expressamente, deixou de recorrer quanto a essas questões, haja vista a existência de precedentes dos Tribunais Superiores. Portanto, nos termos do art. 19, VI, da Lei nº 10.522/2002, incabível o reexame da sentença quanto a esses tópicos. - A ordem concedida em mandado de segurança não pode impor que o poder público pague, na via administrativa, em dinheiro e sem precatório, indébitos tributários reconhecidos na via judicial (anteriores ou posteriores à impetração), sob pena de violação do regime jurídico de precatórios e de indevida distinção em critérios de atualização e de juros (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995, E.STJ/Tema 905, E.STF/Temas 810 e 1037 e Súmula Vinculante 7). - A despeito do relator, o entendimento dominante é pela adequação do mandado de segurança para a devolução de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, e do art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009, do art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461). Já os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores. - Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN, na interpretação dada pelo E.STF no RE 566621/RS, e pelo E.STJ no REsp 1269570/MG), emerge o direito à recuperação do indébito devidamente comprovado por documentação que vier a ser acostada aos autos em fase de execução, ou for apresentada ao Fisco nos moldes de pedido de compensação viabilizado na via administrativa. Na esteira do entendimento consolidado pela Primeira Seção do E.STJ (Resp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010), as regras para recuperar o indébito são as vigentes no momento do ajuizamento desta ação. Contudo, deve ser assegurado o direito de compensação do indébito ora reconhecido na via administrativa, quando então restará sujeita aos termos normativos aplicados pela Receita Federal. Portanto, cumpridos o art. 170 e o art. 170-A, ambos do CTN, e diante do pacificado pelo E.STJ (Segunda Turma, Resp nº 1.235.348/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., Dje: 02/05/2011), bem como satisfeitos os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP para apuração das contribuições previdenciárias, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias devidas correspondentes a períodos subsequentes (ainda que os créditos sejam oriundos de estabelecimentos diversos da empresa), em conformidade com o art. 89 da Lei 8.212/1991; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018). - Rejeitada a matéria preliminar. Remessa necessária e apelação da União providas. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar suscitada e dar provimento à remessa necessária e à apelação da União, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal relator, no que foi acompanhado pelos votos dos senhores Desembargadores Federais Cotrim Guimarães e Peixoto Junior, este com ressalva de entendimento quanto à restituição de valores, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.