Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: JOSE GONCALVES DE ARAUJO JUNIOR Advogado do(a)
AUTOR: LIGIA APARECIDA SIGIANI PASCOTE - SP115661-A
REU: UNIÃO FEDERAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000551-59.2021.4.03.6103 / 2ª Vara Federal de São José dos Campos
Trata-se de ação de procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, na qual o autor requer seja a ré compelida a realizar sua matrícula no Curso de Engenharia do ITA e, concomitante, ao Curso Preparatório de Oficiais da Reserva - CPOR, garantindo-lhe o direito de participar de todas as atividades acadêmicas e de prosseguir até o final do Curso, até decisão final da presente ação. Alega o autor participou do vestibular do Instituto Tecnológico da Aeronáutica – ITA/2021, concorrendo a uma das vagas ordinárias para o Curso de Engenharia (destinadas aos civis), não optando pela carreira militar e que foi aprovado na primeira e na segunda fase do certame (provas escritas/ conhecimentos gerais). Narra que, no processo seletivo, após ser submetido à avaliação pela Junta Regular de Saúde da Aeronáutica, foi declarado INAPTO para cursar o CPOR/ITA, contra o que interpôs recurso à Junta Superior de Saúde da Aeronáutica, que também o declarou INCAPAZ PARA O FIM A QUE SE DESTINA, sob diagnóstico da CID H 18.6 (CERATOCONE), em razão do que foi excluído do processo seletivo. Aduz que os médicos assistentes que o acompanham analisaram o seu quadro clínico à luz dos critérios exigidos pela ICA 160- 6/2016 e concluíram que está apto a exercer todas as atividades normalmente. O requerente argumenta que mesmo sendo considerado inapto ao serviço militar, concorreu a uma vaga ordinária no vestibular (como civil e não para se tornar militar de carreira), de modo que a restrição oftálmica verifica não afetará a sua capacidade para o regular desempenho das atividades acadêmicas, inclusive do CPOR, que serão desenvolvidas apenas no primeiro ano do Curso de Engenharia, durante duas horas diárias. Sustenta que é desproporcional os candidatos às vagas ordinárias do ITA serem avaliados com o mesmo rigor e com aplicação da mesma ICA 160-6 (aplica-se indistintamente aos militares temporários e aos militares de carreira) que aqueles que optaram por ingressar na carreira militar, desconsiderando a natureza e as particularidades das funções que cada candidato irá desempenhar no futuro. Sublinha que o regramento contido na citada ICA prevê que as Juntas de Saúde da Aeronáutica, ao analisarem potenciais causas de inaptidão nas inspeções, devem considerar “A atividade que exerce ou deverá exercer o inspecionando” e “O comprometimento que venha a ocorrer no desempenho do inspecionando”, o que afirma ter sido ignorado no caso concreto. Com a inicial vieram documentos. Concedidos os benefícios da assistência judiciária gratuita e deferido o pedido liminar para determinar à UNIÃO FEDERAL, que promova a matrícula do autor no Curso de Engenharia do ITA para o qual foi e, concomitante, no Curso Preparatório de Oficiais da Reserva - CPOR, garantindo-lhe o direito de participar de todas as atividades a eles correlatas, até a decisão final deste processo. Sobreveio comunicado do cumprimento da decisão deste juízo. Citada, a União apresentou contestação com impugnação ao valor dado à causa e à concessão da justiça gratuita. No mérito, pugna pela improcedência da ação. Juntou documentos. Houve réplica. Comunicou a União a interposição de agravo de instrumento, ao qual foi negado provimento pelo E. TRF da 3ª Região. O autor juntou novos documentos. Determinada a realização da prova pericial, sobreveio aos autos o respectivo laudo, acerca do qual foram cientificadas e se manifestaram as partes. Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Fundamento e decido. Tendo em vista o objeto da lide entendo que a prova documental e pericial verifica-se suficiente a formar a convicção do juízo, de modo que o feito comporta julgamento imediato nos termos do artigo 355, I, do CPC. As partes são legítimas, estão presentes as condições da ação, bem como os pressupostos de formação e desenvolvimento válido e regular da relação processual. Ab initio, não vislumbro ser o caso de decretação da revelia por ausência de impugnação especificada, pois as alegações de fato constantes da inicial foram contraditadas com a defesa, considerada em seu conjunto (art. 341, III, CPC), tanto que permitiu a réplica, no mérito, pelo autor. Impugna a União a concessão da gratuidade processual. Contra a concessão da gratuidade processual ao autor, a União alega que há elementos objetivos que demonstram que a parte possui recursos suficientes para adimplemento das custas, despesas e eventuais honorários de sucumbência ante o valor de sua remuneração. No entanto, é pacífico o entendimento do Tribunal Regional Federal da Terceira Região segundo o qual, para a concessão das isenções legais da assistência judiciária, basta somente a afirmação da parte, de não poder arcar com as custas e despesas processuais sem privar-se dos meios indispensáveis à subsistência. Para que seja concedido o benefício da justiça gratuita, não é necessário comprovar a miserabilidade absoluta do requerente. Exige o Tribunal que sejam apresentados fatos concretos demonstrando que, em razão do pagamento das custas e despesas processuais, a parte não seja prejudicada na alimentação, educação, lazer, saúde etc. Neste sentido, a seguinte ementa: PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DO ESTADO DE NECESSIDADE. CONCESSÃO DA BENESSE. 1. A concessão da assistência judiciária gratuita não está atrelada à comprovação de miserabilidade absoluta do postulante, mas sim à impossibilidade deste arcar com custas do processo e verba honorária, sem prejuízo ao atendimento de suas necessidades básicas e de sua família. 2. Apelação da parte autora provida. (TRF3. AC 00029545020124036120 AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1831934. RELATOR(A): DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA. ÓRGÃO JULGADOR: DÉVIMA TURMA. FONTE: e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/05/2013. DATA DA DECISÃO: 21/05/2013). Neste caso o impugnante não trouxe provas concretas sobre tais fatos, tecendo alegações genéricas. Diante disso, rejeito a impugnação aos benefícios da gratuidade processual. Da mesma forma, não merece acolhida a impugnação ao valor atribuído à causa, pois, diante da ação de cunho declaratório, que não importa em proveito econômico, entendo possível a atribuição ao valor da causa para fins meramente fiscais, como no caso dos autos. Não havendo outras preliminares, passo ao exame do mérito. No caso concreto, busca o autor que seja garantida a matrícula no Curso de Engenharia do ITA e, concomitante, ao Curso Preparatório de Oficiais da Reserva - CPOR, e o direito de participar de todas as atividades acadêmicas e de prosseguir até o final do Curso. Em se tratando de concurso, no edital devem constar todas as informações necessárias para a convocação e todo seu regulamento, bem como devem estar discriminadas todas as demais questões ao certame inerentes, em estrito atendimento dos princípios da igualdade e moralidade, cabendo ao Poder Judiciário apenas o controle de legalidade do edital e do cumprimento de suas normas, sendo-lhe defeso imiscuir-se no mérito administrativo. Assim, se a conduta passível de ser adotada pela Administração Pública sobre todas as fases do certame é ditada pelo edital, o regramento do concurso, tem-se que as partes a ele (edital) ficam estritamente vinculadas, donde se tem que o poder da Administração Pública, quanto ao seu cumprimento, é vinculado. Incumbe a este Juízo, assim, buscar aferir com exatidão se as regras do concurso seletivo ao Instituto Tecnológico de Aeronáutica – ITA foram atendidas pela Administração Pública e se agiu esta com discricionariedade ou em atuação vinculada. Portanto, ao se analisar a legalidade do ato não se discute o mérito administrativo, tampouco implica em violação dos princípios da isonomia ou da vinculação ao edital, conforme aventado pela União. Nesse sentido: (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5005441-22.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 25/03/2019, Intimação via sistema DATA: 27/03/2019). Pois bem. O parágrafo 1º. do artigo 6º, do decreto nº 76.323/75, que regulamenta a Lei 6.165/74, que dispõe sobre a formação de Oficiais-Engenheiros para o corpo de Oficiais da Aeronáutica da Ativa, aplicado ao Processo Seletivo ao ITA, prevê que quando o aluno for desligado do CPORAer-SJ, por incapacidade física para o serviço militar, não ocorrerá seu desligamento do ITA, desde que não decorra incompatibilidade para o desempenho das atividades escolares. Vejamos: Decreto nº 76.323/75: Art. 6º. O desligamento do Curso do CPORAer-SJ, sem direito a rematrícula, implicará, compulsoriamente, em desligamento definitivo do ITA. § 1º O desligamento definitivo do ITA não ocorrerá, quando o aluno for desligado do CPORAer-SJ, por incapacidade física para o Serviço Militar, da qual não decorra incompatibilidade para o desempenho das atividades escolares daquele Instituto. § 2º O ato de desligamento definitivo do ITA, previsto neste artigo, será realizado "ex officio", pelo Reitor daquele Instituto, tão logo seja publicado no Boletim Interno do CTA, o respectivo ato de desligamento do CPORAer-SJ. Assim, ao indeferir o pedido de efetivação de matrícula do autor, tendo este sido considerado apto para ingresso no ITA, em certame que seguiu as normas estabelecidas no Decreto n.º 76.323/75, o administrador agiu ilegalmente, violando direito líquido e certo, por não conferir validade ao disposto no parágrafo primeiro do artigo 6º do referido instrumento normativo. Nesse sentido: MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO DO ITA. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS NORMAS. ABUSO DE PODER. A portaria que instituiu as normas para o Concurso, deu vigência integral ao caput do artigo 6º, do Decreto n.º 76.323/75, mas ignorou o disposto em seu parágrafo 1º. Uma portaria, por ser norma de hierarquia inferior e de cunho meramente complementar, não tem o condão de alterar disposições emanadas de Decreto-Lei (princípio da hierarquia das normas). Se a Administração, mesmo no exercício de seu poder discricionário, não atende ao fim legal, a que está obrigada, entende-se que abusou do poder. Quando o administrador indeferiu o pedido de efetivação de matrícula do impetrante, tendo este sido considerado apto para ingresso no ITA, em certame que seguiu as norma estabelecidas no Decreto n.º 76.323/75, agiu ilegalmente, violando direito líquido e certo. (MS 5.698/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/04/2000, DJ 30/10/2000, p. 118) Deveras, deve ser observado, no caso concreto, se a enfermidade apontada gera incompatibilidade para o aprendizado e o desempenho das atividades acadêmicas daquele instituto, o que não se verifica nos autos. Tal entendimento restou comprovado pela prova pericial realizada na instrução processual, haja vista que o perito judicial concluiu que “No momento, a acuidade visual corrigida de 20/20 (direito) e 20/25 (esquerdo) o capacita a cursar qualquer curso superior e a exercer a atividade de engenheiro aeroespacial. Não há incapacidade laborativa.” (ID246293808). Deveras, impende reconhecer que ofende os princípios da razoabilidade e moralidade obstar a matrícula do aluno quando já aprovado no processo seletivo ao ITA, o qual exige notória capacitação intelectual, por posterior incapacidade física que não apresenta incompatibilidade para o desempenho das atividades acadêmicas daquele Instituto. Em consonância com o entendimento exposto, verifica-se a jurisprudência do E. TRF da 3ª Região: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. PROCESSO SELETIVO VESTIBULAR. REPROVAÇÃO NA ETAPA DE INSPEÇÃO À SAÚDE. VAGA ORDINÁRIA (NÃO MILITAR). CURSO DE ENGENHARIA DO INSTITUTO TECNOLÓGICO DA AERONÁUTICA – ITA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. A questão posta nos autos diz respeito à exclusão de candidato de processo seletivo de ingresso em instituição de ensino superior. 2. A tutela provisória de urgência, em sua modalidade antecipada, objetiva adiantar a satisfação da medida pleiteada, garantindo a efetividade do direito material discutido. Para tanto, nos termos do art. 300 do atual Código de Processo Civil, exige-se, cumulativamente, a demonstração da probabilidade do direito (fumus boni iuris) e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora). 3. No caso dos autos, é notório o perigo de dano, considerando-se que o agravante encontra-se na iminência de ser definitivamente excluído de um dos vestibulares mais concorridos do Brasil. Igualmente reputam-se verossimilhantes as alegações do recorrente acerca do direito pretendido. 4. É sabido que, no ato de inscrição do concurso de admissão ao Instituto Tecnológico da Aeronáutica – ITA, o candidato deve optar pela concorrência às vagas privativas, destinadas especificamente àqueles que tenham interesse em seguir carreira militar enquanto Oficiais Engenheiros da Aeronáutica, ou às vagas ordinárias, comumente chamadas de vagas da reserva, destinadas aos candidatos que queiram seguir apenas carreira civil. 5. Independentemente da modalidade de vaga escolhida, todos os alunos que obtiverem êxito no certame de admissão, deverão cursar, ao longo do primeiro ano da graduação, atividades perante o Centro de Preparação de Oficiais da Reserva (CPOR). Nos demais anos da graduação, as instruções militares aplicam-se exclusivamente aos alunos matriculados nas vagas privativas. 6. A aprovação na etapa de Inspeção de Saúde é obrigatória a todos os candidatos convocados, tem caráter eliminatório, e é regulamentada pelas instruções ICA 160-6 e ICA 160-1, normas infra legais expedidas pelo Comando da Aeronáutica. Contudo, não obstante as referidas portarias apontem que o hipotireoidismo e a diabetes mellitus são classificadas como causas incapacitantes no âmbito das Inspeções de Saúde na Aeronáutica, faz-se necessário considerar que o mais recente de tais atos normativos foi editado pela Portaria DIRSA Nº 8/SECSDTEC, de 27 de janeiro de 2016, ao passo que a sistemática de distribuição das vagas dos cursos de graduação oferecidos pelo Instituto Tecnológico da Aeronáutica – ITA sofreu recente e considerável alteração. 7. Nos certames anteriores a 2018, ainda que o candidato devesse indicar no momento da inscrição a opção pela vaga privativa ou ordinária, as etapas do concurso de admissão eram aplicadas indistintamente, e a especialização somente se materializaria ao final do segundo ano de curso. Nesse momento, se houvesse mais interessados em carreira militar do que vagas privativas, os alunos poderiam ser migrados para as vagas ordinárias, segundo critérios internos do Centro de Preparação de Oficiais da Reserva (CPOR). Igualmente, se não fossem preenchidas todas as vagas privativas, as vagas remanescentes seriam disponibilizadas aos que originalmente teriam indicado interesse somente em carreira civil. 8. As causas incapacitantes descritas nas instruções ICA 160-6 e ICA 160-1 não se revestem de razoabilidade quando aplicadas aos candidatos que concorrem exclusivamente às vagas não militares dos cursos de engenharia, especialmente no cenário atual, em que a escolha pela carreira militar ou civil, realizada no momento da inscrição do certame, não poderá ser posteriormente alterada. 9. O conceito de incapacidade deve necessariamente contemplar o estado de saúde do candidato em concreto, bem como as atividades que serão por ele desempenhadas. 10. Agravo interno prejudicado. 11. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5003085-83.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 25/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 29/09/2020) – grifei. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. INSTITUTO TECNOLÓGICO DA AERONÁUTICA. ITA. VESTIBULAR. TÓRAX ESCAVADO. APTO. DIREITO À MATRÍCULA. PRELIMINAR REJEITADA. APELO IMPROVIDO. 1. Prejudicado o pedido de concessão de efeito suspensivo ao presente apelo, à vista de seu julgamento. 2. Rejeito a preliminar de falta de interesse de agir, posto ser evidente a utilidade e a necessidade da prestação jurisdicional ante à resistência da impetrada, que apresentou contestação bem fundamentada. 3. É bem de ver, que o ato administrativo em questão segue o regramento previsto no Decreto n° 76.323/75, que regulamentou a Lei nº 6.165/74. 4. No que se refere à competência do Poder Judiciário para revisão dos atos administrativos, esta é restrita ao controle da legalidade e da legitimidade, sob pena de ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes. 5. No caso em tela, o Edital que rege o processo seletivo do Instituto Tecnológico da Aeronáutica – ITA – 2018, esclarece, no item 2.1.1, que o escopo é a seleção de cidadãos brasileiros natos, de ambos os sexos, voluntários, que atendam às condições e às normas estabelecidas nestas Instruções, para serem habilitados à matrícula no Curso de Graduação em Engenharia, no ano de 2018, a ser realizado no Instituto Tecnológico de Aeronáutica – ITA, em São José dos Campos / SP, bem como a formar engenheiros destinados ao Quadro de Oficiais Engenheiros da Ativa e da Reserva da Aeronáutica. 6. O impetrante concorreu para as vagas ordinárias, ou seja, sem interesse na carreira militar e de participação no quadro de Oficiais Engenheiros da Ativa da Força Aérea Brasileira - FAB. 7. Da análise dos autos, nos termos do ICA 160-6/2016, em especial o item 4.1.2, subitem 4.1.2.3, no tocante ao tórax, consta que deve ser realizada inspeção geral, acompanhada pelo exame clínico dos aparelhos cardiocirculatório e respiratório. 8. O anexo J item 25 consta que a malformação que altere a função respiratória é considerada como causa de incapacidade, logo, para haver a incapacidade, deve haver alteração da função respiratória. 9. Como bem asseverado pelo juízo de piso, “(...) os pareceres das juntas de saúde da Aeronáutica deixaram de indicar a fundamentação da sua exclusão, com dados de análise do caso concreto, de forma que se possa verificar a regularidade da sua classificação como incapaz. Consta dos autos dois pareceres médicos, de especialidades distintas, quais sejam, cardiologia e pneumologia, onde consta que apesar de ser portador de “pectus excavatum”, o impetrante não possui qualquer limitação física. Portanto, em juízo de cognição sumária, típico deste momento processual, o ato administrativo que indeferiu a matrícula do autor carece de fundamentação. Ainda que assim não fosse, pode-se concluir que a enfermidade constatada nas inspeções de saúde realizadas, a que se submeteu o impetrante, não o torna inapto para a vida acadêmica, pois tal fato não consta como fundamento para sua exclusão do certame (...)”. 10. Desta forma, inexiste impedimento para o candidato frequentar o curso de graduação em Engenharia, nos termos do artigo 6º, §1º do Decreto nº 76.323/1975, que regulamentou a Lei nº 6.165/1974: 11. De rigor o reconhecimento do direito do impetrante, para, de forma definitiva, efetivar sua matrícula no curso de Engenharia do ITA – Instituto Tecnológico de Aeronáutica. 12. Preliminar rejeitada. 13. Remessa oficial improvida. 14. Apelo improvido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000448-57.2018.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 02/02/2021, Intimação via sistema DATA: 05/03/2021) – grifei. Ressalto que o reconhecimento do direito do autor, para, de forma definitiva, efetivar sua matrícula no curso de Engenharia do ITA – Instituto Tecnológico de Aeronáutica garante sua participação de todas atividades acadêmicas. Os eventuais argumentos aventados pelas partes e que, porventura não tenham sido abordados de forma expressa na presente sentença, deixaram de ser objeto de apreciação por não influenciar diretamente na resolução da demanda, a teor do quanto disposto no Enunciado nº10 da ENFAM (“A fundamentação sucinta não se confunde com a ausência de fundamentação e não acarreta a nulidade da decisão se forem enfrentadas todas as questões cuja resolução, em tese, influencie a decisão da causa.”)
Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido para confirmar a decisão liminar proferida que determinou a matrícula do autor no Curso de Engenharia do ITA para o qual foi aprovado e, concomitante, no Curso Preparatório de Oficiais da Reserva - CPOR, garantindo-lhe o direito de participar de todas as atividades a eles correlatas. Condeno a União ao reembolso das despesas do autor e ao pagamento de honorários advocatícios, cujo valor fixo em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, na forma do artigo 85, § 2º, do CPC. Custas na forma da lei. Sentença sujeita a reexame necessário. Publique-se. Intimem-se. São José dos Campos, data da assinatura digital. MÔNICA WILMA S. G. BEVILAQUA JUÍZA FEDERAL