Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: FABIANA RODRIGUES SHIBATA Advogado do(a)
EMBARGANTE: MAURICIO DINIZ DE BARROS - SP178275
EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA
embargante: DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) (CPC, ART. 976). DEMANDAS PARADIGMAS: CABIMENTO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (IDPJ) (CPC, ART. 133) EM EXECUÇÃO FISCAL. TESE FIRMADA PELA COMPATIBILIDADE E INDISPENSABILIDADE DO IDPJ PARA COMPROVAÇÃO DE RESPONSABILIDADE EM DECORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL, DISSOLUÇÃO IRREGULAR, FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO, ABUSO DE DIREITO, EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI, AO CONTRATO OU AO ESTATUTO SOCIAL (CTN, ART. 135, INCISOS I, II E III) E PARA INCLUSÃO DAS PESSOAS QUE TENHAM INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUA O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, DESDE QUE NÃO INCLUÍDOS NA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL EM FACE DOS DEMAIS COOBRIGADOS. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DOS ATOS EXECUTÓRIOS. LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA: LEI 13.874/19.CÓD. CIV. ARTS. 49-A, 50, 264 E 265; CPC-15, ARTS. 7º, 9º, 10, 133 A 137 E 795 E PARÁGRAFO. CTN. ARTS. 124, I E II, 133, INCISOS I E II, 134 E INCISOS, E 135, INCISOS I, II E III. LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (6.830/80), ART. 4º, § 2º. LEI 8.212/91, ART. 30, INCISO IX. PORTARIA RFB 2.284/2.010. A Decisão prolatada pelo E. TRF3 no mencionado incidente assentou que descabe o pedido de instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica na situação posta nos autos, conforme expresso no dispositivo do julgamento: Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados". (grifei) Assim, a atração do responsável tributário colocado neste feito, notadamente a parte embargante, é plenamente regular, considerada a composição dos votos convergentes para a prevalência da posição intermediária: 8. As hipóteses postas no artigo 133, inciso II e artigo 134 do CTN cuidam, em verdade, de responsabilidade subsidiária e não solidária, devendo se observar a técnica do benefício de ordem na exigência do tributo, situação que não demanda a instauração de IDPJ, bastante para tanto a demonstração de execução frustrada em face do devedor originário (contribuinte), trazendo-se à lide executória a pessoa expressamente indicada em lei (responsável). Rejeito, pois, a alegação de necessidade de prévio incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Sobre a alegação de inexistência de grupo econômico, ratifico o quanto já decidido na ação cautelar fiscal: “Conforme já deixei assentado por ocasião da concessão parcial do pedido liminar, estão reunidos os requisitos para a outorga da proteção cautelar invocada pela União Federal: Segundo o artigo 3º da Lei n° 8.397/92, para a concessão da medida cautelar fiscal é essencial prova literal da constituição do crédito fiscal (inciso I) e prova documental de alguns dos casos mencionados no artigo 2º da mesma lei (inciso II). Com efeito, observo que há prova de constituição de crédito fiscal (documentos que acompanham a inicial, identificados sob os números: 1 -7245223, 01.1– 7245209 e 02.1 – 7245230 a 02.51 -7265123). Também a petição de emenda traz em seu corpo o conjunto de procedimentos administrativos e de demandas, relacionados com os títulos executivos extrajudiciais constituídos, que consubstanciam esta lide. Pontuo, outrossim, que não há necessidade de que haja constituição definitiva do crédito fiscal, conforme exposição de razões feita a pouco no corpo desta sentença. Preenchido o requisito do inciso I do artigo 3º da Lei 8.397/92. Quanto ao segundo requisito para a concessão da tutela cautelar, exigível na forma do inciso II do artigo 3º, observo que a União Federal comprovou as hipóteses previstas nos incisos V, “b”; VI e IX do artigo 2º da Lei nº 8.397/92, vejamos: Os elementos encartados aos autos indicam a existência de um esquema de fraudes construído por OSVALDO TERUO SHIBATA que, em conjunto com terceiros (pessoas físicas e jurídicas), promoveu o esvaziamento do patrimônio do FRIGORIFICO AVICOLA GUARANTÃ LTDA, devedor principal e originário, além de promover confusão patrimonial no escopo de frustrar os interesses fiscais da União Federal. Há construção de um grupo econômico de fato, à margem da lei, com elementos indicativos de confusão patrimonial (entre pessoas jurídicas e entre pessoas jurídicas e pessoas físicas), além de desvio de finalidade de pessoas jurídicas, a justificar a responsabilização tributária solidária, nos termos em que pretende a União Federal. Conceito legal de “grupo econômico” pode ser extraído do artigo 2º, § 2º, da CLT, que reza que: “Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.” Note-se que são traços essenciais para a configuração do “grupo econômico”: a-) autonomia de personalidade jurídica das integrantes e b-) unicidade de comando, ainda que de modo informal. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o simples fato de uma pessoa jurídica integrar determinado grupo econômico não é suficiente para que responda por obrigação tributária de pessoa jurídica distinta, ainda que ambas integrem o mesmo agrupamento empresarial. É necessário que haja prova efetiva de participação na relação jurídica que deu ensejo ao fato gerador, conforme pedagógica diretriz estabelecida no artigo 128 do CTN. Não basta a vantagem financeira-econômica decorrente da mera condição de componente, mesmo de fato, do grupo econômico. Essa é a interpretação que aquela Corte Superior tem emprestado ao artigo 124, I, do Código Tributário Nacional (Confira-se: STJ – ERESP 834044 – 1ª Seção – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques – Publicado no Dje de 29/09/2010 e STJ – RESP 834.044 – 1ª Turma – Relator: Ministra Denise Arruda – Publicado no Dje de 15/12/2008). E a Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o direcionamento da Execução Fiscal para outras pessoas jurídicas sob a justificativa de existência de um “grupo econômico” – ainda que de fato - somente tem lugar em situações extraordinárias, quando razoavelmente demonstrado pela parte interessada (artigo 373, I, CPC) a existência de abuso da personalidade jurídica (confusão patrimonial ou desvio de finalidade) tendente a obstaculizar o pagamento de obrigações fiscais (Nesse sentido: STJ – RESP 36.543/SP – 2ª Turma - Relator: Ministro Ari Pargendler). O mesmo raciocínio se aplica quando se trata de providência cautelar, destinada a assegurar a eficácia de procedimento executório a ser ajuizado. A parte requerente deve demonstrar tais fatos mediante fundamentação ancorada em provas (Em abono: TRF3 – AI 488828 – 6ª Turma - Relator: Desembargadora Federal Regina Costa – Publicado no DJF3 de 25/04/2013). É insuficiente a pura e simples prova da coincidência de quadro social entre as pessoas jurídicas por intermédio de fichas emitidas por Registro Público (TRF3 – AI 498312 – 3ª Turma – Relator: Desembargador Federal Nery Junior – Publicado no DJF3 de 31/01/2014). E essa linha de raciocínio é aplicável a todos os tributos, inclusive as denominadas “contribuições previdenciárias”, haja vista que o artigo 30, IX, da Lei 8.212/91 só pode ser considerado constitucional quando interpretado em consonância com os ditames do Código Tributário Nacional (artigos 128, 134 e 135), eis que o tema “responsabilidade tributária” é considerado norma geral de Direito Tributário e, como tal, está reservado à Lei Complementar, conforme artigo 146, III, da Constituição Federal. A responsabilidade tributária definida pelo legislador ordinário em decorrência do artigo 124, I, do CTN, deve observar os parâmetros estabelecidos pelo CTN (artigos 128, 134 e 135). Em sentido análogo confira-se o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal: “DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário. 2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas ‘as pessoas expressamente designadas por lei’, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores – de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) – pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. 6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. 9. Recurso extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3º, do CPC.” (STF – RE 562276 – Pleno - Relator: Ministra Ellen Gracie – Julgado em 03/11/2010). Pois bem. Conforme destacou a União Federal com apoio em elementos obtidos durante o procedimento fiscal, OSVALDO TERUO SHIBATA capitaneou dissimulação na contabilidade do devedor originário e principal, FRIGORIFICO AVICOLA GUARANTÃ LTDA, utilizando-se de valores e créditos dessa pessoa jurídica para diversos pagamentos em benefício de pessoas jurídicas e pessoas físicas, inclusive a ele próprio. Há ainda elementos de prova que revelam o uso da atividade empresarial do devedor originário para benefício alheio, sem pagamento da competente contrapartida financeira (fls. 449 e 451, por exemplo). A estratégia de “esvaziamento patrimonial” do devedor originário está assim narrada pelos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil no bojo do Auto de Infração lavrado nos autos do procedimento fiscal de nº 15868-720.176/2014-62, com valor atualizado em 07/2018 de R$ 30.723.354,14, (trinta milhões, setecentos e vinte e três mil, trezentos e cinquenta e quatro reais e quatorze centavos): “(...) I – Ativo Fictício “Imobilizado em Andamento” O presente procedimento fiscal foi iniciado em 26/11/2012, data na qual o contribuinte foi cientificado da abertura do MPF-D nº 0810200-2012-01155-6, e intimado a apresentar documentos, através do Termo de Intimação Fiscal nº 2012-01155-01. Neste ato o contribuinte também foi informado que o início do procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores, nos termos do art. 7º, inciso I, §1º do Decreto nº 70.235/72, e art. 138, §único da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional). Inicialmente o contribuinte foi intimado a apresentar recibos de entrega da Escrituração Contábil Digital (ECD/SPED) dos períodos de apuração 2010 e 2011, assim como os livros Lalur 2010 e 2011. Através do Termo de Intimação Fiscal nº 2012-01155-05, o contribuinte foi intimado a apresentar o recibo de entrega da ECD/SPED e Demonstrações Contábeis do período de apuração 2012. Deve-se observar que até o início deste procedimento fiscal o contribuinte estava omisso em relação à entrega da ECD/SPED dos períodos de 2011 e 2012, além de ter apresentado DIPJs dos períodos de 2010 a 2012 todas ZERADAS, e obviamente DCTFs também todas ZERADAS em relação ao IRPJ e CSLL. Em 02/01/2013, o contribuinte apresentou os recibos de entrega da ECD/SPED, Demonstrações Contábeis e extratos do Lalur dos períodos de apuração 2010 e 2011. O contribuinte fez opção pela apuração do IRPJ e da CSLL pelo LUCRO REAL ANUAL, nos períodos sob fiscalização. Verificou-se também que o contribuinte, além de transmitir a ECD/SPED do período 2011, em 17/12/2012, também retificou as DIPJs dos anos-calendário 2010 e 2011, em 17/12/2012 e 13/12/2012, respectivamente, após a intimação fiscal. No Termo de Intimação Fiscal nº 2012-01155-02, o contribuinte foi intimado a 1- Apresentar esclarecimentos, documentos de aquisição e relação detalhada dos bens imóveis (edifícios e construções), inclusive local da construção e matrícula do(s) imóvel(is), constantes no ativo permanente imobilizado da empresa (conta 132020001 – “edifícios e construções”) para os quais houve lançamentos no ano de 2011 a débito no valor de R$ 96.675,29, conforme escrituração contábil da empresa; 2- Apresentar descrição, documentos de aquisição e identificação detalhada dos bens adquiridos, os quais foram incorporados ao ativo permanente imobilizado da empresa (conta 132050001 – “instalações industriais”), cujos lançamentos a débito na escrituração contábil no ano de 2011, corresponderam ao valor de R$ 7.308.652,52; 3- Apresentar descrição, documentos de aquisição e identificação detalhada dos bens do ativo permanente (conta 132080001 - “imobilizado em andamento”), cujos lançamentos à débito na escrituração contábil da empresa no ano de 2011, corresponderam ao valor de R$ 8.717.130,00; 4- Apresentar esclarecimentos sobre os lançamentos contábeis efetuados na conta do ativo permanente diferido (conta 133010001 - “despesas pré-operacionais”), cujos lançamentos a débito na escrituração contábil da empresa no ano de 2011, corresponderam ao valor de R$ 8.813.805,29; 5- Apresentar esclarecimentos sobre a propriedade do imóvel (terreno, benfeitorias e instalações industriais) no qual a empresa está estabelecida, acompanhado de documentos comprobatórios; 6- Apresentar esclarecimentos e documentação hábil que dão suporte aos lançamentos contábeis (notas fiscais, faturas comerciais, comprovantes de pagamento/recebimento, e outros documentos pertinentes) na conta “132080001 – imobilizado em andamento” cujos razão com contrapartidas, extraídos da escrituração contábil digital do contribuinte foram encaminhados anexos ao termo de intimação. Esta conta recebeu lançamentos contábeis a débito no período de 2008 a 2011, no valor de R$ 21.599.203,85 (vinte e um milhões, quinhentos e noventa e nove mil, duzentos e três reais e oitenta e cinco centavos). Chamou a atenção da fiscalização a peculiaridade dos lançamentos: vultosos valores lançados a débito na conta “imobilizado em andamento”, sempre no último dia do mês, e contra lançamentos a credito na conta “caixa”, com histórico genérico “transferência para imobilizado em andamento”. Numa análise superficial tais lançamentos significariam milhares ou até mesmo milhões de reais retirados do caixa da empresa, sempre no último dia do mês para pagamentos de aquisições de bens ou serviços, com beneficiários dos pagamentos não identificados. A ciência do termo de intimação ocorreu em 22/01/2013. Além do contribuinte não atender a intimação, o contribuinte apresentou consecutivos pedidos de prorrogação de prazo para atendimento, ou seja além dos 20 dias concedidos inicialmente na intimação, o contribuinte pediu 40 dias adicionais (inicialmente mais 20 dias e depois mais 20 dias). Através do Termo de Intimação Fiscal nº 0810200-01155-03, foi concedido a prorrogação solicitada, e neste mesmo termo o contribuinte foi intimado a também apresentar o plano de contas da contabilidade da empresa dos períodos 2012 e 2013. O termo de intimação foi recebido pelo contribuinte em 20/03/2013. Decorridos 129 dias, da ciência do Termo de Intimação Fiscal nº 2012-01155-02, o contribuinte não apresentou qualquer esclarecimento ou documento referentes às solicitações expressas naquele termo, já configurando aqui a intenção do contribuinte em embaraçar a fiscalização. Sendo imprescindível os esclarecimentos e documentos do contribuinte, inclusive para se aprofundar a análise de possíveis fraudes contábeis e tributárias, foi então emitido novo termo de intimação, datado de 31/05/2013. cuja ciência pelo contribuinte ocorreu em 14/06/2013. Decorridos 175 dias da ciência do Termo de Intimação Fiscal nº 2012-01155-02, o contribuinte apresentou como resposta à intimação apenas duas folhas de papel e uma cópia de partes de um processo trabalhista através do qual o imóvel onde se localiza a sede da empresa foi alienado judicialmente, e nenhum outro documento comprobatório, dentre os diversos solicitados em relação aos lançamentos contábeis nas contas do ativo. Neste simplório ‘atendimento’ a intimação, o contribuinte se limitou a dizer que o imóvel sede da empresa foi arrematado em leilão judicial e que foram lançados R$ 96.675,29 no imobilizado a título de “benfeitorias em imóvel de terceiro”, não apresentando qualquer documento comprobatório de valores lançados. Em relação aos milhões de reais lançados nas demais contas do imobilizado, conforme solicitado ao contribuinte, o contribuinte não fez qualquer menção, conforme se verifica na resposta do contribuinte. Considerando o não atendimento integral do Termo de Intimação Fiscal nº 2012-01155-02, datado de 16/01/2013, notadamente em relação aos lançamentos milionários a débito em contas do ativo imobilizado, em contrapartida a crédito na conta caixa, foi mais uma vez feita a reiteração de informações e documentos ao contribuinte, sendo emitido o Termo de Intimação Fiscal nº 2012-01155- 04, recebido pelo contribuinte em 08/08/2013. Em 15/08/2013 (após 206 dias da ciência da intimação) foi protocolizado resposta do contribuinte em apenas duas folhas, com respostas genéricas, não apresentando qualquer documento comprobatório dos lançamentos contábeis. Nesta resposta, o contribuinte informou que os diversos valores lançados nas contas do ativo se referiam a ampliações das instalações industriais e benfeitorias em imóvel de terceiro, as quais seriam amortizadas futuramente como arrendamento do imóvel. O contribuinte alegou ainda que foi utilizada mão de obra própria e que todos os documentos referentes às aquisições de materiais, equipamentos e demais gastos não foram localizados, bem como não sabia informar o motivo do extravio dos mesmos. Considerando as diversas protelações de prazo e a não apresentação de esclarecimentos e documentos satisfatórios, que justificassem os lançamentos contábeis da empresa, os quais foram objeto do Termo de Intimação Fiscal nº 2012-01155-02, de 16/01/2013, e demais termos de reiteração (de 13/03/2013, de 31/05/2013 e de 05/08/2013), compareceram na sede da empresa, no dia 11/09/2013, o AFRFB designado para essa ação fiscal e seu supervisor de fiscalização, para dar ciência ao contribuinte do Termo de Intimação Fiscal nº 2012-01155-05, cujo teor foi o seguinte: (...) Destaco nesta intimação, a solicitação de informações sobre fatos relacionados a alienação do imóvel, através da carta de alienação judicial nº 01/2010, e a continuidade do funcionamento da empresa no imóvel alienado, assim como as ‘supostas benfeitorias em imóvel de terceiro’ em valores tão volumosos (no patamar de R$ 21.599.203,85) superando inclusive o valor pelo qual o imóvel foi alienado (imóvel alienado por R$ 730.000,00). Nesta intimação foi solicitada ainda a apresentação da Escrituração Contábil Digital (ECD/SPED) e demonstrações contábeis (DRE e Balanço Patrimonial), do período 2012, ficando claro assim a inclusão do ano de 2012 na auditoria. Deve-se observar que para o ano de 2012, o contribuinte também estava omisso na entrega da ECD e havia apresentado a DIPJ2013/AC 2012 “zerada”. Foram encaminhadas anexas ao termo de intimação, cópias de folhas do Livro Diário 2008, onde constavam lançamentos a debito na conta “imobilizado em andamento” em contrapartida a crédito na conta “caixa”, além de extratos dos livros razão conta “imobilizado em andamento” dos anos 2009 a 2011. Além das solicitações acima, o contribuinte foi alertado que seu comportamento em se recusar a apresentar esclarecimentos e documentos que dessem suporte aos lançamentos contábeis, poderia configurar crime contra a ordem tributária, conforme disposto na Lei nº 8.137/90. A ciência do Termo de Intimação Fiscal nº 2012-01155-05, ocorreu de forma pessoal em 11/09/2013. No mesmo ato, o contribuinte solicitou prorrogação de 30 (trinta) dias no prazo, para atender a intimação, observando que já havia se passado mais de 07 (sete) meses desde a primeira intimação em que muitas das mesmas informações e documentos já haviam sido solicitados ao contribuinte e o mesmo vinha protelando o atendimento, como pode ser verificado nos autos do processo. A prorrogação mais uma vez foi concedida, pois a sócia (Cleusa da Conceição Rodrigues Shibata) e o contador da empresa (Fábio Luís Faria), que nos receberam, alegaram que tinham como comprovar os fatos, e que necessitariam apenas de um prazo para coletar e organizar os documentos. O objetivo da fiscalização era realmente se apurar a verdade dos fatos, e não simplesmente se glosar as despesas de depreciação decorrentes de um imobilizado não comprovado por falta de apresentação de documentos. E além do mais, para a fiscalização tudo indicava sérios problemas, até mesmo fraudes, principalmente pelos saldos elevados na conta “caixa” que possibilitaram os lançamentos a débito na conta “imobilizado em andamento”. Desta visita a empresa foi lavrado Relatório de Diligência Fiscal nº 2012-01155/01, datado de 11/09/2013 (data da visita à empresa), para registrar as constatações e informações prestadas pela Srª Cleusa da Conceição Rodrigues Shibata, Srº Fábio Luis Faria e pelo Srº Elias Correa de Mello, naquele dia. O relatório assinado pelo Auditor Fiscal e pelo Supervisor da Fiscalização, foi posteriormente encaminhado para o contribuinte para sua ciência e para intimá-lo a prestar quaisquer outras informações ou manifestações que julgasse oportuna sobre as constatações registradas no relatório (cópia integral do relatório e comprovante da ciência pelo contribuinte estão juntadas aos autos). O contribuinte não acrescentou, nem contestou qualquer informação do relatório, estando portanto de acordo com o que foi constatado e registrado. Portanto as informações detalhadas obtidas da diligência poderão ser obtidas diretamente no Relatório da Diligência Fiscal, sendo que segue apenas alguns pontos destacados daquele relatório. Na oportunidade a sócia (Cleusa) e o contador (Fábio) nos disseram que em relação a reformas, benfeitorias ou expansão do imóvel onde está instalado o frigorífico e suas instalações industriais, não havia projetos aprovados pelos órgãos competentes, e que os mesmos precisariam ser providenciados, assim como os documentos relacionados às aquisições de bens, serviços e materiais também não havia como apresentar no ato, pois precisariam ser providenciados (observar que anteriormente, em resposta à uma das intimações, o contribuinte havia dito que os documentos haviam sido extraviados). O contador Fábio Luis Faria, responsável pelos lançamentos contábeis, disse que muitos lançamentos eram efetuados de modo genérico (por exemplo na conta “imobilizações em andamento”), sem ter os devidos documentos que os amparassem, pois algumas vezes eram lhe repassados apenas os valores a serem contabilizados. O Srº Fábio, que possui escritório contábil em outra cidade, adiantou que para “seu resguardo profissional” mantinha registros das informações repassadas pela direção da empresa. Foi dito que os investimentos em reformas do imóvel sede do frigorífico, estariam ocorrendo em contrapartida pela utilização do imóvel, e que estariam sendo contabilizadas como despesas pré operacionais a serem amortizadas futuramente a título de arrendamento. Na mesma oportunidade, foi nos dito ainda que não eram pagos qualquer valor pela utilização do imóvel e que até aquela data (11/09/2013) não havia nenhum contrato de locação do imóvel firmado entre a empresa Galebra (proprietária do imóvel) e o frigorífico. Foi esclarecido que um dos sócios da empresa Galebra (Srº Íbis) é cliente do frigorífico e que periodicamente comparece no frigorífico, e foi comentado ainda que o diretor do frigorífico (Srº Osvaldo Teruo Shibata) já havia cogitado a elaboração de um contrato de locação. Após 273 dias da ciência do Termo de Intimação Fiscal nº 2012-01155-02, finalmente o contribuinte apresentou algum documento relacionado àquela intimação. Em documento datado de 11/10/2013, recebido na DRF em 21/10/2013, o contribuinte informou que houve ampliações e benfeitorias no imóvel, que o imóvel é utilizado por meio de cessão de posse decorrente de contrato de aluguel e que os equipamentos e instalações pertencem à empresa. O contribuinte anexou à resposta, os seguintes documentos: a) 05 fotos com visão panorâmica do imóvel onde o frigorífico desenvolve suas atividades, sendo que diferentemente do que o contribuinte informou na resposta, não há em todas as fotos ‘expresso apontamento das datas em que as fotos foram retiradas’. Existe sim uma foto com referência a data de 29-08-94 e uma outra com referência a data de maio /2010 (algumas dessas fotos aparentemente tiradas de um quadro na parede, que inclusive vimos afixado na parede do escritório do frigorífico quando da visita ao frigorífico); b) razão analítico da conta 132020001 – “Edifícios e Construções”, referentes a lançamentos no ano de 2009, e cópias de notas fiscais de aquisição de materiais/bens e serviços de construção, que serviram de base para parte dos lançamentos naquela conta, totalizando o valor de R$ 18.698,50 (dezoito mil, seiscentos e noventa e oito reais e cincoenta centavos), inclusive foi apresentada nota fiscal no valor de R$ 101,34 (cento e um reais e trinta e quatro centavos). Para o valor lançado nesta conta em 31/12/2009, no valor de R$ 2.668.921,45 (dois milhões, seiscentos e sessenta e oito mil, novecentos e vinte e um reais e quarenta e cinco centavos) não foi apresentado qualquer comprovante (na verdade, para este lançamento, o contribuinte simplesmente transferiu parte do saldo da conta “imobilizado em andamento”); c) razão analítico da conta 132020001 – “Edifícios e Construções”, referentes a lançamentos no ano de 2010, e cópias de notas fiscais de aquisição de materiais/bens e serviços de construção, que serviram de base para os lançamentos naquela conta, totalizando o valor de R$ 32.036,74 (trinta e dois mil, trinta e seis reais e setenta e quatro centavos); d) razão analítico da conta 132020001 – “Edifícios e Construções”, referentes a lançamentos no ano de 2011, e cópias de notas fiscais de aquisição de materiais/bens e serviços de construção, que serviram de base para os lançamentos naquela conta, totalizando o valor de R$ 96.675,29 (noventa e seis mil, seiscentos e setenta e cinco reais e vinte e nove centavos), inclusive foi apresentada nota fiscal no valor de R$ 147,80 (cento e quarenta e sete reais e oitenta centavos); e) razão analítico da conta 132050001 – “Instalações Industriais”, referentes a lançamentos no ano de 2010, e cópias de notas fiscais de aquisição de materiais/bens e serviços de construção/manutenção, que serviram de base para os lançamentos naquela conta, totalizando o valor de R$ 46.164,18 (quarenta e seis mil, cento e sessenta e quatro reais e dezoito centavos), inclusive foi apresentada nota fiscal no valor de R$ 54,90 (cinqüenta e quatro reais e noventa centavos). Para os valores lançados nesta conta em 31/12/2008 e em 31/12/2009, nos valores de R$ 1.513.537,85 (hum milhão, quinhentos e treze mil, quinhentos e trinta e sete reais e oitenta e cinco centavos) e R$ 1.437.111,55 (hum milhão, quatrocentos e trinta e sete mil, cento e onze reais e cinqüenta e cinco centavos) respectivamente, não foi apresentado qualquer comprovante (na verdade, para estes lançamentos, o contribuinte simplesmente transferiu parte do saldo da conta “imobilizado em andamento”); f) razão analítico da conta 132050001 – “Instalações Industriais”, referentes a lançamentos no ano de 2011, e cópias de notas fiscais de aquisição de materiais/bens e serviços de construção/manutenção, que serviram de base para os lançamentos naquela conta, totalizando o valor de R$ 46.149,52 (quarenta e seis mil, cento e quarenta e nove reais e cinqüenta e dois centavos), inclusive foi apresentada nota fiscal no valor de R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais). Para o valor lançado nesta conta em 31/01/2011, no valor de R$ 7.262.503,00 (sete milhões, duzentos e sessenta e dois mil e quinhentos e três reais) não foi apresentado qualquer comprovante (na verdade, para este lançamento, o contribuinte simplesmente transferiu parte do saldo da conta “imobilizado em andamento”); g) cópias de projetos arquitetônicos (planta baixa) referentes ao imóvel sede do frigorífico, elaborados em diferentes datas, nem todos assinados pelo engenheiro e/ou sócia do frigorífico, sem qualquer comprovação de aprovação nos órgãos competentes, e sem juntada do ART/Crea (Anotação de Responsabilidade Técnica do engenheiro responsável); h) Contrato de locação e outras avencas, tendo como partes o locador “Galebra Investimentos e Participações S/A, representada pelo Srº Íbis Pereira Tarley, e locatário “Frigorífico Avícola Guarantã Ltda”, referente a locação do imóvel sede do frigorífico. O contrato está datado de 01/02/2011, sem qualquer registro e sem a presença de qualquer testemunha. Conforme se constatou na diligência efetuada na empresa em 11/09/2013, os representantes do frigorífico deixaram bem claro que não existia até aquela data qualquer contrato de locação, portanto não restam dúvidas que o contrato foi elaborado posteriormente a 11/09/2013, somente para apresentação à fiscalização; i) Demonstrações contábeis e balancetes de verificação do período de 2012, Parte A e B do Lalur 2012, cópia da DIPJ2013/AC 2012 “RETIIFCADORA” e recibo de entrega datado 10/10/2013 (a DIPJ original havia sido entregue “zerada”) e cópia do recibo de entrega da Escrituração Contábil Digital (ECD/SPED) datado de 10/10/2013 (documentos esses todos entregue após intimação de 11/09/2013, portanto com a espontaneidade excluída nos termos art. 7º, inciso I, §1º do Decreto nº 70.235/72, e art. 138, §único da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional), destacando-se ainda que o contribuinte apesar de elaborar as demonstrações contábeis e fiscais e efetuar a retificação da DIPJ, não houve qualquer recolhimento dos respectivos tributos informados na DIPJ, nem retificação de DCTF para confissão de débitos. Para a conta 133010001 – “Despesas Pré-Operacionais”, que recebeu valores a débito no montante de R$ 8.813.805,29, o contribuinte também não se manifestou, observando que houve em um único lançamento em 31/12/2011, a transferência para essa conta do valor de R$ 8.717.130,00 (oito milhões, setecentos e dezessete mil, cento e trinta reais) proveniente da conta “imobilizado em andamento”, e como já foi destacado anteriormente, sem o amparo de qualquer documento. Em relação aos demais itens da intimação, o contribuinte ainda pediu nova prorrogação de prazo para atendimento, e até o final desta fiscalização o contribuinte ainda não apresentou o inventário de seus bens. Como se verificou na resposta e documentos juntados pelo contribuinte, não houve qualquer menção aos milionários lançados contábeis na conta “imobilizado em andamento” e em contrapartida às retiradas de recursos na conta “caixa”. Apesar de incompleto o atendimento, os documentos apresentados serviram para se comprovar vários fatos, os quais estão detalhados abaixo. 1. Benfeitorias no imóvel onde encontra-se instalado o frigorífico: Analisando-se os documentos apresentados, verifica-se que de fato houve benfeitorias no imóvel onde se encontra instalado o frigorífico. Os valores gastos comprovados no período de 2009 a 2011, mediante a apresentação de cópias de notas fiscais, totalizaram R$ 147.410,53 (cento e quarenta e sete mil, quatrocentos e dez reais e cinqüenta e três centavos), e foram devidamente contabilizados na conta 132020001 – “Edifícios e Construções”. Analisando-se a conta “Edifícios e Construções”, onde foram contabilizados tais investimentos, verifica-se ainda que houve investimentos nos valores de R$ 23.990,84, durante o ano de 2008, e de R$ 37.508,33, durante o ano de 2012 (para tais valores não foram solicitados comprovantes ao contribuinte). Assim o total contabilizado que representa de fato os valores investidos a título de benfeitorias no imóvel no período de 2008 a 2012 foi de R$ 208.909,70 (duzentos e oito mil, novecentos e nove reais e setenta centavos), que representa 7,26 % do total lançado naquela conta no período (que foi de R$ 2.877.831,15). O valor de R$ 2.668.921,45, lançado em 31/12/2009, como transferência da conta “imobilizado em andamento”, representa um valor fictício, uma vez que nunca existiram quaisquer dispêndios de recursos a título de “imobilizações em andamento”, pois como se verificará ainda nesse termo de verificação fiscal os valores lançados na conta “imobilizado em andamento” foram comprovadamente lançados de forma fraudulenta, através da criação e transferências de valores excedentes fictícios da conta “caixa”. Constatou-se ainda que o contribuinte contabilizou tal valor na conta “Edifícios e Construções”, justamente para aumentar o custo contábil do imóvel que seria alienado no ano seguinte, gerando um prejuízo fiscal não operacional. Um observação deve ser feita em relação às fotos apresentadas pelo contribuinte. Como se observa houve considerável aumento na área construída do imóvel, onde está instalado o frigorífico, desde a primeira foto datada de 1994 e a datada de 2010 (se passaram aí cerca de 16 anos). Constatou-se que o contribuinte nunca se preocupou em regularizar tais benfeitorias e ampliações, tendo em vista a existência duas matrículas CEI (Cadastro Específico do INSS) abertas em 1992 e 1995, na situação “paralisada”, e ainda a inexistência de qualquer averbação das ampliações na matrícula do imóvel. Como se observou nas plantas arquitetônicas apresentadas não há sequer a aprovação dos projetos nos órgãos competentes. Constatou-se ainda que das 06 (seis) plantas baixas do frigorífico apresentadas (além de não estarem todas assinadas pelo engenheiro responsável e pelo representante legal do frigorífico, de não apresentarem comprovação de aprovação perante órgãos competentes e de não estarem os projetos amparados por ART/Crea) 03 (três) se referem a “plantas de situação” com proposta de ampliação elaboradas em 27/05/2013. Entendemos que as plantas apresentadas fazem prova contra o contribuinte. Comparando-se o quadro de áreas dessas “plantas de situação” datadas de 27/05/2013 e o quadro de áreas do “projeto arquitetônico” datado de março/2009, constata-se que do início de 2009 a 2013 teria havido apenas um aumento de área construída no total de 73 metros quadrados, coerente com o valor devidamente comprovado, contabilizado e aceito pela fiscalização (plantas digitalizadas juntadas ao processo): A verdade é que grande parte das benfeitorias e ampliações (em que pese não terem sido devidamente documentadas) já haviam ocorrido até o ano de 2006, o que pode ser comprovado, comparando-se a foto datada de 1994 e a foto do frigorífico publicada na internet em 2008 reproduzida abaixo (a legenda da foto indica o ano de 2006, permitindo-se supor que já ano de 2006 a situação do imóvel já era aquela). Esta foto inclusive também foi apresentada pelo contribuinte. A foto abaixo foi extraída da página 23 de um trabalho de conclusão de curso de Administração, apresentado no ano de 2008, no Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium de Lins/SP, intitulado “ Programa 5S – Frigorífico Avícola Guarantã Ltda”, de autoria dos alunos Flávia Galdino Silva, Juliana de Freitas da Silva, Kauê de Queiroz Capoani e Lícia Mara Denis Ferreira, sob a orientação da Profª M.Sc. Máris de Cássia Ribeiro e orientação técnica da Profª M.Sc. Heloísa Helena Rovery da Silva. O trabalho encontra-se cadastrado sob o tombo nº 46215, conforme informações da biblioteca da instituição de ensino, e o acesso ao trabalho é público através do site da faculdade no endereço http://www.unisalesiano.edu.br/biblioteca/. Foram juntadas aos autos telas de consulta ao site em 04/07/2014, com informações sobre como acessar o trabalho. Portanto, como se verifica naquela foto publicada em 2008 (com data de referência 2006), o imóvel onde se encontra instalado o frigorífico já havia passado por consideráveis ampliações, comparando-se as fotos apresentadas pelo contribuinte. Ou seja, não tendo o contribuinte como comprovar os fabulosos valores contabilizados na conta “imobilizado em andamento”, com os desdobramentos nas contas “edifícios e construções”, “instalações industriais” e “despesas pré-operacionais”, pretendeu o contribuinte induzir a fiscalização a acreditar em suas alegações simplesmente comparando-se fotos apresentadas, e de fato o que se comprovou é que as benfeitorias e ampliações a partir de 2008 são bem mais modestas e são aquelas amparadas pelos documentos fiscais apresentados e devidamente contabilizados na conta “Edifícios e Construções” no valor total de R$ 208.909,70 no período de 2008 a 2012. 2. Investimentos em Instalações Industriais: Analisando-se os documentos apresentados, verifica-se que de fato houve aplicações de recursos em instalações industriais do frigorífico. Os valores gastos comprovados no período de 2010 a 2011, mediante a apresentação de cópias de notas fiscais, totalizaram R$ 92.313,70 (noventa e dois mil, trezentos e treze reais e setenta centavos), e foram devidamente contabilizados na conta 132050001 – “Instalações Industriais”. Analisando-se a conta “Instalações Industriais”, onde foram contabilizados tais investimentos, verifica-se ainda que houve investimentos nos valores de R$ 24.529,75, durante o ano de 2012 (para tais valores não foram solicitados comprovantes ao contribuinte). Assim o total contabilizado que representa de fato os valores investidos a título de investimentos em instalações industriais no período de 2008 a 2012 foi de R$ 116.843,45 (cento e dezesseis mil, oitocentos e quarenta e três reais e quarenta e cinco centavos), que representa 1,13 % do total lançado naquela conta no período (que foi de R$ 10.329.995,85). Os valores de R$ 1.513.537,85, R$ 1.437.111,55 e R$ 7.262.503,00 lançados respectivamente em 31/12/2008, 31/12/2009 e 31/01/2011, como transferências da conta “imobilizado em andamento”, representam valores fictícios, uma vez que nunca existiram quaisquer dispêndios de recursos a título de “imobilizações em andamento”, pois como se verificará ainda nesse termo de verificação fiscal os valores lançados na conta “imobilizado em andamento” foram comprovadamente lançados de forma fraudulenta, através da criação e transferências de valores excedentes fictícios da conta “caixa”. 3. Despesas Pré-Operacionais, Gastos em Imóvel de Terceiro e Arrendamento Mercantil e Alugueis Como se observa na contabilidade do frigorífico, no ano de 2011, houve apenas dois lançamentos na conta 133010001 – “Despesas Pré-Operacionais”, ambos em 31/12/2011, um no valor de R$ 96.675,29, proveniente da conta “Edifícios e Construções” (que corresponde às benfeitorias ocorridas no imóvel durante o ano de 2011, e que foram comprovadas conforme item “1” acima), e um de R$ 8.717.130,00, proveniente da conta “imobilizado em andamento”. Assim, sem questionar o mérito da existência da conta “Despesas Pré-Operacionais” o total contabilizado nessa conta para o qual haveria justificativa no ano de 2011 foi de R$ 96.675,29 (noventa e seis mil, seiscentos e setenta e cinco reais e vinte e nove centavos), que representa 1,1 % do total lançado naquela conta no ano (que foi de R$ 8.813.805,29). O valor de R$ 8.717.130,00 lançado no dia 31/12/2011, como transferências da conta “imobilizado em andamento”, representa um valor fictício, uma vez que nunca existiu qualquer dispêndio de recursos a título de “imobilizações em andamento”, pois como se verificará ainda nesse termo de verificação fiscal os valores lançados na conta “imobilizado em andamento” foram comprovadamente lançados de forma fraudulenta, através da criação e transferências de valores excedentes fictícios da conta “caixa”.Apesar de o imóvel onde encontra-se instalado o parque industrial e sede do contribuinte ter sido alienado judicialmente em 2010, o contribuinte através dos filhos(as) das sócias e do diretor do frigorífico continuou tendo participação na propriedade do imóvel onde está instalado o frigorífico, através da empresa “Galebra Investimentos e Participações S/A”), motivo pelo qual quando estivemos em 11/09/2013, na sede do frigorífico, foi nos dito que não havia contrato de locação do imóvel e que não eram feitos pagamentos a título de aluguel. O contrato de locação, como foi dito anteriormente, foi elaborado para tentar acobertar os fatos reais, inclusive para justificar grande parte dos valores fictícios lançados em “imobilizado em andamento”. Durante a fiscalização foram constatados muitos fatos, para os quais o contribuinte não conseguiu apresentar justificativas, como veremos a seguir. A empresa OJM (sucedida pela ABH Nutrição Animal) funciona anexa ao frigorífico, sendo cliente do frigorífico, comprando vísceras e penas, que são matérias-primas para sua atividade (graxaria). Verificou-se que pelo menos em um processo trabalhista que tramita na Justiça do Trabalho de Lins, o diretor do frigorífico Srº Osvaldo Teruo Shibata se apresentava como preposto da empresa OJM. Em 25/06/2009, o contribuinte transferiu para a empresa OJM o valor de R$ 50.330,00. Através do Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 13 (Anexo V) o contribuinte foi intimado a esclarecer tal transferência no valor de R$ 50.330,00 efetuada através de TED da conta Bradesco ag. 015 – c/c nº 530.182-3 (conta que é utilizada para a movimentação financeira do frigorífico). O contribuinte não esclareceu o fato e nem apresentou documentos. O contribuinte escriturou essa TED na contabilidade da empresa, de forma dissimulada, da seguinte forma: saque da conta banco com transferências para a conta “caixa”. A empresa “Galebra Investimentos e Participações S/A” foi constituída em 17/06/2009, tendo como acionista principal a empresa OJM com 459.620 ações ordinárias no valor de R$ 459.620,00, sendo que a integralização mínima correspondente à acionista OJM foi de R$ 45.962,00. O capital total da empresa Galebra correspondia a R$ 700.000,00. Na constituição da empresa Galebra houve apenas o depósito da integralização mínima (10%) em 03/07/2009, no valor de R$ 70.000,00. O sócio da OJM, Srº Jazon Ramos de Oliveira Junior, possuía 7.000 ações ordinárias. A empresa Galebra ainda conta com mais dois acionistas pessoas físicas, sendo que um deles é cliente do frigorífico (Srº Íbis Pereira Tarley). Em alienação judicial a empresa “Galebra Investimentos e Participações S/A” adquiriu o imóvel sede do frigorífico, através da Carta de Alienação nº 01/2010, datada de 29/11/2010, no valor de R$ 730.000,00. O depósito judicial da compra do imóvel, efetuado pela Galebra foi em 19/10/2010. O contribuinte transferiu recursos financeiros para a empresa Galebra, em datas anteriores à compra do imóvel, no valor total de R$ 187.106,04, a partir da conta Brasdesco c/c nº 531.307-4 (conta em nome de João Maestre de Menezes que também era utilizada para a movimentação financeira do frigorífico, conforme constatação no tópico “II - Utilização de contas de pessoas físicas para movimentação financeira da empresa” deste relatório), através de 03 TEDs. O contribuinte escriturou esses 03 TEDs na contabilidade da empresa, de forma dissimulada, da seguinte forma: saques da conta banco com transferências para a conta “caixa” (observando que não houve o registro contábil dos respectivos valores saindo da conta “caixa” para a empresa “Galebra”). No Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 14, o contribuinte foi intimado a esclarecer o fato (transferências bancárias de recursos para a empresa Galebra) e novamente o contribuinte não esclareceu o fato, alegando simplesmente que aquelas transações bancárias “não pertenciam ao frigorífico” e não apresentou qualquer documento (mesmo estando devidamente escrituradas na contabilidade do frigorífico, como se viu no extrato do razão acima). Por sua vez, em diligência na empresa Galebra, a mesma informou que tais valores estavam contabilizados como “empréstimos” formalizados “verbalmente”. Tais “empréstimos” não foram devolvidos ao frigorífico até a presente data. Foi constatado que os “empréstimos” captados pela empresa Galebra durante o ano de 2010 foram no montante suficiente justamente para aquisição do imóvel sede do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda na alienação judicial e pagamento das taxas correspondentes, tendo em vista que os acionistas da empresa Galebra não haviam integralizado o restante dos valores de suas ações (situação que perdura até hoje). Além do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda houve captação de recursos (“empréstimos”) do Srº Íbis Pereira Tarley e seu filho Luiz Fernando Dorigo Tarley, e de uma pessoa jurídica em nome do Srº Fábio Yoshinori Inoue. Surpreendentemente em Ata da Assembléia Geral Extraordinária, datada de 12/08/2013, com registro na JUCESP em 27/05/2014, a empresa ABH (sucessora da OJM) e o Srº Jazon Ramos de Oliveira Junior transferiram a totalidade de suas ações através de “doações” para Fernanda Rodrigues Shibata e Fabiana Rodrigues Shibata (filhas da sócia Cleusa da Conceição Rodrigues Shibata e do diretor Osvaldo Teruo Shibata) e para Fábio Yoshinori Inoue (filho da sócia Lucy Leico Shibata Inoue). Nenhuma das filhas da sócia Cleusa e do diretor Osvaldo (Fernanda e Fabiana) e nem o filho da sócia Lucy (Fábio) declararam as ações da empresa Galebra em suas declarações de pessoa física (DIRPFs). Constatou-se ainda que nas DIRPFs de Fernanda e Fabiana nem sequer houve declaração de qualquer rendimento e na DIRPF do Srº Fábio foi declarado pequeno valor recebido de pessoas físicas. Por razões óbvias o próprio frigorífico não poderia ser acionista da empresa “Galebra”, e não é forçoso afirmar que a retribuição pelos “empréstimos“ concedidos pelo frigorífico para “ajudar” na compra do próprio imóvel do frigorífico pela empresa “Galebra” foi concretizada quando foram transferidas gratuitamente ações da empresa “Galebra” para os filhos(as) das sócias e do diretor Osvaldo. A empresa Galebra não possuí qualquer outro imóvel, a não ser aquele onde funciona o frigorífico, e não tem nenhuma outra atividade. O imóvel que antes da alienação judicial estava gravado com dezenas de penhoradas trabalhistas e cíveis, foi totalmente liberado dos gravames. Em suma, concluí-se que o contribuinte continua com participação importante na propriedade do imóvel indiretamente através dos filhos(as) das sócias e do diretor do frigorífico, que passaram a possuir ações da empresa “Galebra” (proprietária do imóvel) adquiridas de forma gratuita por recebimento de doação. Ficou ainda comprovado o vínculo do frigorífico com a empresa “Galebra” através das transferências de recursos do frigorífico para a empresa “Galebra” no montante de R$ 187.106,04, utilizado justamente para “ajudar” na compra do próprio imóvel pela empresa “Galebra”. Em 11/09/2013, a própria sócia e o contador da empresa afirmaram que não eram pagos alugueis pela utilização do imóvel, pois investimentos e benfeitorias no imóvel de terceiro seriam futuramente amortizados em contrapartida pela utilização do imóvel. Na mesma data foi afirmado que não havia qualquer contrato de locação do imóvel. Inclusive até aquela data, a escrituração contábil digital de 2011 já havia sido entregue sem qualquer contabilização de despesas com alugueis. Contrariando o que foi dito pessoalmente pela sócia e pelo contador (que até a data de 11/09/2013 não havia qualquer contrato de aluguel), foi entregue pelo contribuinte um contrato de aluguel do imóvel com data retroativa de 01/02/2011, com prazo de vigência de 20 anos. Ficou evidente que o contrato foi elaborado para dar suporte às alegações sustentadas pelo contribuinte. Conforme dispõe o art. 167 §1º inc III da Lei nº 10.406/2002, é nulo o negócio jurídico simulado, havendo simulação quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. Como foi dito ainda o contrato não apresenta qualquer registro e nem mesmo está assinado por testemunhas. Em diligência na empresa Galebra, foi apresentado o mesmo contrato. Ou seja, além de o contribuinte "limpar" os excessos fictícios da conta "caixa", transferindo os valores para “despesas pré-operacionais e em última instância para a conta "gastos em imóvel de terceiro", o contribuinte pretendia se apropriar de despesas com alugueis que jamais precisariam ser pagos, afinal não se pode pagar nada com valores fictícios que não existem, além do fato constatado de que seria bastante conveniente se apropriar de tais despesas, sem precisar pagá-las, uma vez que continua tendo participação na empresa proprietária do imóvel (Galebra), através dos filhos das sócias/diretor. Constatou-se ainda que após a intimação de 11/09/2013, o contribuinte que até então não havia entregue ainda a escrituração contábil digital do ano de 2012, e havia entregue a DIPJ2013ac2012 zerada, apresentou ao SPED a escrituração contábil com reconhecimento de despesas com alugueis "retroativos" ao ano de 2011 e referentes ao ano de 2012, e ainda retificou a DIPJ2013ac2012. Com o procedimento de fiscalização em andamento, e já com a espontaneidade excluída, o contribuinte apresentou a escrituração contábil digital (ECD/SPED) sob intimação, e nessa contabilidade o contribuinte transferiu todo o saldo da conta “Despesas Pré-Operacionais” para uma nova conta criada a de nº 133020001 – “Gastos em Imóvel de Terceiros”, lançamento efetuado em 02/01/2012, no valor de R$ 8.815.207,33. A partir de 2012, a conta “Gastos em Imóvel de Terceiros”, com um saldo fictício de R$ 8.717.130,00 (oito milhões, setecentos e dezessete mil, cento e trinta reais), já excluído o valor de R$ 96.675,29, passou a ser utilizada pelo contribuinte para “amortizar despesas de arrendamento mercantil e alugueis”. Observou-se que com a “criação do contrato de arrendamento” após 11/09/2013, com data retroativa do contrato ajustada para 01/02/2011, o contribuinte que até então não possuía despesas com arrendamento, contabilizou indevidamente em 2012, despesas mensais de aluguel, baseado no suposto contrato de arrendamento, inclusive neste caso, como a contabilidade de 2011 já havia sido entregue, contabilizou até mesmo tais supostas despesas de arrendamento retroativo ao ano de 2011, reforçando mais uma vez que de fato não havia qualquer compromisso de pagamento de alugueis nos anos de 2011 e 2012. Com o artifício criado pelo contribuinte, transferindo vultoso valor fictício da conta “Imobilizado em Andamento” para a conta “Despesas Pré-Operacionais” e posteriormente para a conta “Gastos em Imóvel de Terceiros”, o contribuinte passou se beneficiar da criação de despesas de arrendamento que nunca precisariam ser efetivamente pagas, uma vez que tais despesas seriam amortizadas com os saldos de valores contabilizados na conta “gastos em imóvel de terceiro”, que como se constatou 98,9% dos valores lançados até 2011 são fictícios. Foi aberta diligência na empresa proprietária do imóvel “Galebra Investimentos e Participações S/A”, constatando-se os seguintes fatos: 1- Inicialmente em resposta de 17/10/2013 a empresa Galebra informou que não haviam sido contabilizados quaisquer investimentos ou benfeitorias no imóvel: 2- No primeiro atendimento, o contribuinte solicitou dilação de prazo para atender integralmente a primeira intimação, e em 05/11/2013 a empresa Galebra apresentou novas informações em contradição ao que havia relatado em 17/10/2013, apresentando balanços patrimoniais da empresa (obviamente elaborados após a primeira intimação e após a resposta dada em 17/10/2013) escriturando no ativo da empresa “benfeitorias e ampliações em prédios e construções” em valores correspondentes aos valores de alugueis anuais estipulados no “contrato de aluguel” firmado com o frigorífico (abaixo copiado parte do balanço 2012): 3- A empresa Galebra foi intimada a apresentar documentos que dessem suporte aos lançamentos contábeis na conta do ativo “benfeitorias e ampliações em prédios e construções” conforme valores de R$ 481.800,00 apresentado no balanço de 2011 e de R$ 1.023.966,00 apresentado no balanço de 2012; 4- A empresa Galebra solicitou dilação de prazo de 30 dias para responder. A empresa não atendeu no novo prazo, sendo então feita uma reintimação; 5- Em carta datada de 27/01/2014 a empresa não apresentou qualquer documento comprobatório das lançamentos contábeis na conta do ativo “benfeitorias e ampliações em prédios e construções”, e apenas se justificou alegando que os lançamentos foram feitos com “base no contrato de locação”; 6- A empresa “Galebra” até o início da diligência não havia reconhecido qualquer receita, seja a título de aluguel ou a título de qualquer outra atividade, tendo apresentado DIPJs zeradas desde sua constituição e estando omissa em relação à DIPJ2013 ac 2012. Após diligência na empresa Galebra verificou-se que a mesma retificou as DIPJs zeradas e apresentou a DIPJ para a qual estava omissa. Além de tudo, a empresa Galebra “criou” suas próprias normas contábeis ao efetuar lançamentos contábeis no ativo “benfeitorias e ampliações em prédios e construções” com “base no contrato de aluguel”. Como se pode construir/reformar um prédio com papel (contrato de aluguel) ? Benfeitorias e ampliações só podem ocorrer com tijolos, cimento, areia, pedra, água, dentre outros materiais físicos e serviços, e são contabilizados de acordo com os valores dos correspondentes documentos fiscais de aquisição dos materiais e serviços empregados. Ficou claro que a ficção já adotada pelo frigorífico transferiu-se para a empresa “Galebra”, ao contabilizar valores fictícios no ativo “benfeitorias e ampliações em prédios e construções”. Pelo que se constatou, são muitos os fatos constatados e não esclarecidos pelo contribuinte, em relação a sua participação na empresa Galebra, e a permanência na posse do imóvel, não estando ainda devidamente esclarecidos de fato quais são os acordos particulares entre as partes (Galebra e Frigorífico). O que se pode afirmar com certeza é que de fato nos anos de 2011 e 2012, para o frigorífico não houve qualquer despesa incorrida com alugueis. Todos os documentos citados acima estão juntados aos autos. 4. Despesas indevidas com depreciação de bens e aumento de custo contábil de imóvel alienado e despesas fictícias de arrendamento Conforme demonstrado nos itens anteriores, houve majoração indevida dos valores de diversos bens do ativo imobilizado, tais como “Edifícios e Construções”, “Instalações Industriais” e “Despesas Pré-Operacionais”/”Gastos em Imóvel de Terceiro”. Dessas majorações indevidas, o contribuinte se beneficiou criando despesas de depreciação indevidas nos anos de 2008 a 2012, prejuízo fictício na alienação da venda do imóvel com a majoração de seu custo contábil, além de despesas e amortizações fictícias com aluguel de imóvel, conforme valores detalhados no quadro abaixo. As despesas e custos foram apropriadas na escrituração contábil, refletindo nas Demonstrações do Resultado dos Exercícios de 2008 a 2012 e conseqüentemente na redução do Lucro Real dos respectivos anos-calendário. Portanto ficou comprovado que a apropriação de despesas com depreciação de bens, aluguel e custo contábil do imóvel gerou como conseqüência redução indevida do lucro sujeito à tributação do IRPJ e CSLL. Os valores das despesas de depreciação acima relacionadas foram extraídas das planilhas de depreciação fornecidas pelo próprio contribuinte durante a fiscalização, e ainda constante do LALUR 2012 elaborado pelo contribuinte após intimação da fiscalização, e se referem em grande parte às depreciações sobre os valores fictícios que foram transferidos do “imobilizado em andamento” para “instalações industriais”, além de outros valores contabilizados não comprovados. O custo contábil do imóvel, no quadro acima, se refere ao valor fictício do “imobilizado em andamento” que foi transferido para “edifícios e construções”, majorando indevidamente o custo de aquisição do imóvel, que seria alienado no ano de 2010. O próprio contribuinte não tendo como justificar os valores majorados dos bens do ativo, e sob intimação fiscal, elaborou o Lalur 2012 reconhecendo que eram indevidas as despesas de depreciação das instalações industriais nos anos de 2008 a 2012, lançadas na contabilidade e baseadas nos valores ficticiamente majorados, assim como o valor fictício lançado como majoração do custo contábil do imóvel baixado, conforme valores da tabela acima. Conforme demonstrado na parte A do Lalur/2012, apresentado sob intimação, na tentativa de “regularizar” a situação, o contribuinte pretendeu adicionar ao lucro líquido do ano calendário 2012, as despesas contabilizados indevidamente nos exercícios anteriores. Deve-se observar aqui a contradição desse Lalur 2012 apresentado, pois até então, o contribuinte vinha sustentando que de fato tinham ocorrido as “imobilizações em andamento” que deram origens aos lançamentos que majoraram os valores contábeis dos bens do ativo imobilizado, e que dariam sustentação às diversas despesas contabilizadas pelo contribuinte, de 2008 a 2012 (inclusive), o que prova que o Lalur/2012 foi elaborado posteriormente ao contribuinte ser intimado em 11/09/2013. Deve-se observar ainda que, caso o contribuinte estivesse espontâneo, os ajustes fiscais pretendidos pelo contribuinte deveriam ser efetuados de acordo com o regime de competência, respectivamente nos anos de competência de cada despesa, e mediante retificação dos LALUR e respectivas DIPJs, O contribuinte deveria ainda efetuar as regularizações dos saldos dos bens do ativo imobilizado, mediante ajuste de exercícios anteriores (patrimônio líquido) na escrituração contábil. Observando que a DIPJ do período havia sido entregue “zerada”, o contribuinte ainda retificou a DIPJ2013/AC 2012, para espelhar inclusive os valores demonstrados no Lalur, conforme se verifica na cópia da Parte A do LALUR abaixo. Em que pese ter sido feito a retificação dessa DIPJ, não foram feitos quaisquer recolhimentos de tributos decorrentes do novo resultado apresentado, e também não foram retificadas DCTFs para confessar o IRPJ e a CSLL devidos. Também caso tivessem ocorridos recolhimentos ou retificação de DCTFs, tais atos não poderiam surtir efeitos para afastar as penalidades previstas para o lançamento de ofício, tendo em vista que o contribuinte estava com a espontaneidade excluída nos termos do nos termos do art. 7º, inciso I, §1º do Decreto nº 70.235/72, e art. 138, §único da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional). Portanto os valores das adições referentes ao encargos de depreciação (anos-calendários 2008 a 2012) e à baixa do custo contábil (ano-calendário 2010) constantes no LALUR 2012 apresentado sob intimação e na DIPJ2013 ac 2012 também retificada sob intimação, não serão considerados pela fiscalização de acordo com os motivos acima esclarecidos. As despesas e custos glosados serão objeto de lançamento de ofício, respeitando o regime de competência, conforme detalhado mais a frente neste relatório. Para o ano-calendário 2012, a apuração do Lucro Real partirá da Demonstração do Resultado do Exercício apurada na escrituração contábil e as adição declarada no LALUR 2012 correspondente a “multas” (no valor de R$ 66.340,95). Os lançamentos contábeis na conta 132080001 – “Imobilizado em Andamento” foram fictícios, que no período de 01/01/2008 a 31/12/2011, totalizaram R$ 21.599.203,85 (vinte e um milhões, quinhentos e noventa e nove mil, duzentos e três reais e oitenta e cinco centavos), revelando fraude contábil e tributária. Seguem abaixo cópias dos lançamentos contábeis referentes às transferências de valores da conta “caixa” para a conta “imobilizado em andamento”, extraído do Livro Diário 2008 e dos Livros Razão conta “132080001 – imobilizado em andamento” dos anos de 2009 a 2011 (com lançamentos das contrapartidas). Nos lançamentos contábeis abaixo reproduzidos também mostram as transferências da conta “imobilizado em andamento” para as contas “edifícios e construções”, “instalações industriais” e “despesas pré-operacionais”. Segue abaixo um quadro resumido das lançamentos contábeis fictícios ocorridos na conta 132080001 – “Imobilizado em Andamento”, e seus desdobramentos nas demais contas (os lançamentos de valores fictícios estão destacados em fundo preto): (...) Deve-se ser lembrado que em 13/08/2013, conforme resposta do contribuinte ratificando as informações genéricas sobre os lançamentos efetuados no ativo, apresentadas até aquele momento, o contribuinte havia dito que de fato teriam havido as tais “imobilizações em andamento” e que os documentos comprobatórios dos lançamentos contábeis haviam sido extraviados: Após a ciência pessoal do Termo de Intimação Fiscal nº 2012-01155-05, no qual o contribuinte foi alertado que os vultosos lançamentos contábeis sem suporte documental poderiam revelar crime, o contribuinte mudou seu comportamento e “apareceram” os documentos. Obviamente que os documento que “apareceram” se referiam aos “lançamentos contábeis reais”, ou seja, aqueles que representavam os dispêndios de recursos que de fato ocorreram, ou seja aqueles referentes às benfeitorias no imóvel e aos investimentos em instalações industriais. Deve ser observando que para aqueles custos de fato reais e comprovados o contribuinte efetuou corretamente os lançamentos contábeis nas contas específicas (“Edifícios e Construções” e “Instalações Industriais”), enquanto que para os custos fictícios milionários, para os quais obviamente não há comprovantes, o contribuinte efetuou lançamentos contábeis numa conta genérica (“imobilizado em andamento”) criada simplesmente para acobertar os valores fictícios contabilizados e depois num segundo momento transferi-los paras as contas específicas a fim de surtir os efeitos desejados (criar custos e despesas). Constatou-se que para os recursos reais aplicados, o contribuinte efetuou corretamente diversos lançamentos contábeis especificamente nas contas “Edifícios e Construções” e também na conta “Instalações Industriais”, todos amparados com documentos comprobatórios (notas fiscais). O contribuinte comprovou todos os dispêndios de recursos lançados diretamente nessas duas contas, nos valores de R$ 147.410,53 (Edifícios e Construções) e de R$ 92.313,70 (Instalações Industriais), apresentando cópias de todas as notas fiscais que somam esses valores, inclusive até apresentando notas fiscais de pequenos valores como de R$ 54,90 (aplicado em instalações industriais) e de R$ 101,34 e de R$ 147,80 (aplicados em benfeitorias em imóvel). E para a conta “Imobilizado em Andamento” onde ocorreram lançamentos contábeis a débito que somam R$ 21.599.203,85 (vinte e um milhões, quinhentos e noventa e nove mil, duzentos e três reais e oitenta e cinco centavos), o contribuinte nunca esclareceu o que seria tal ativo, e não apresentou sequer um único documento que amparasse qualquer lançamento. Não é crível que haja saídas de tão volumosos valores sempre do “caixa” da empresa, geralmente num único dia de cada mês (geralmente todo último dia de cada mês), para aplicação nesse suposto ativo “imobilizado em andamento”. Houve por exemplo no dia 31/01/2011, um único lançamento no valor de R$ 2.340.100,00 (dois milhões, trezentos e quarenta mil e cem reais), saindo recursos da conta “caixa” e entrando na conta “imobilizado em andamento”. Como não existe documento que ampare tal lançamento ? Por que será que o contribuinte guarda documentos de R$ 54,90 (nota fiscal apresentada pelo contribuinte) e não tem um único documento que ampare esses lançamentos milionários ? A resposta é que não existe esse ativo “Imobilizado em andamento”, e a respectiva conta contábil foi simplesmente criada para “limpar” os fabulosos valores fictícios que “sobravam” na conta “caixa”, em decorrência da sistemática criada pelo contribuinte para dissimular pagamentos sem causa e possibilitar a criação de despesas. O contribuinte criou uma sistemática de manipulação da conta “caixa”, que possibilitava acobertar diversos pagamentos a terceiros, sem causa e também a beneficiários não identificados, para os quais não haviam justificativas para as operações. Além dos pagamentos dissimulados, o contribuinte também efetuava diversos pagamentos através de cessões de créditos, sem a correta contabilização, e adotava uma sistemática de contabilizar as operações das contas “banco” também através da conta “caixa”. Invariavelmente essas operações eram contabilizadas transferindo-se valores para a conta “caixa”, que ao final do período geravam as inconsistências em seu saldo, com saldos “inflados” e irreais. Essa sistemática adotada pelo contribuinte será discutida ainda neste relatório. O fato é que os excessos, ou “sobras”, de recursos milionários na conta caixa, é incompatível com a situação demonstrado pelo contribuinte, com baixos lucros apurados ou até mesmo prejuízos, inadimplência geral em relação a pagamentos de tributos e pagamentos de credores e dívidas trabalhistas (havia diversas penhoras cíveis e trabalhistas no imóvel sede do frigorífico), alegada dificuldades financeiras, inclusive se valendo de contas bancárias de terceiros para movimentação financeira, etc. E além do mais, se houvesse tão volumosa disponibilidade de recursos, porque o contribuinte não saldou, por exemplo suas dívidas trabalhistas, para não ter seu imóvel alienado pela justiça do trabalho pelo irrisório valor de R$ 730.000 (setecentos e trinta mil reais) ? Não restam dúvidas que os lançamentos contábeis que alimentaram a conta “imobilizado em andamento” (conta debitada), em contrapartida à saídas de recursos da conta “caixa” (conta creditada), foram feitos de forma fraudulenta. Não se trata simplesmente de falta de apresentação de documentos, como o contribuinte quis fazer transparecer, assumindo que estaria regularizando a situação ao elaborar o LALUR 2012 com as adições das despesas indevidas apropriadas em anos anteriores e retificando a respectiva DIPJ (observando que essas ações foram adotadas após o início do procedimento fiscal, já quando o contribuinte estava com a espontaneidade excluída). O contribuinte sabia que os lançamentos a débito da conta “imobilizado em andamento” eram fictícios, gerando um balanço patrimonial irreal, na medida que apresentava elementos do ativo (inicialmente “imobilizado em andamento”, e depois “edifícios e construções”, “instalações industriais”, “despesas pré-operacionais”) com valores contábeis totalmente irreais, sem contar a irrealidade da conta do ativo disponível “caixa” (que será tratada ainda neste relatório). Dada a relevância dos valores “fabricados”, a sistemática adotada pelo contribuinte, os fatos acobertados pela sistemática (que ainda serão discutidos) e a ficção como um todo, não restam dúvidas que houve fraude contábil. Essa fraude contábil teve repercussões fiscais, na medida que possibilitaram a apropriação de diversas despesas e custos inexistentes, como já discutido. Tais despesas afetaram diretamente as Demonstrações de Resultado dos Exercícios envolvidos, e por conseqüência redução do lucro tributável e do tributos (IRPJ e CSLL) a serem recolhidos. O próprio contribuinte demonstrou parte desses efeitos, quando tentou regularizar a situação no Lalur 2012 sob intimação. Assim a retificação da DIPJ2013/ac 2012, ocorrida sob intimação, não deverá surtir os efeitos de confissão espontânea (inclusive não houve retificação de DCTF para confissão de débitos de IRPJ e CSLL), e em função do que foi exposto até o momento foi lavrado Auto de Infração com as seguintes infrações: Alienação/baixa de bens do ativo permanente – custos fictícios glosados (IRPJ e reflexo CSLL): Custo glosado: R$ 2.668.921,45 – Ano-calendário 2010 – O valor glosado correspondente ao valor fictício transferido da conta “imobilizado em andamento” para a conta “edifícios e construções”. Descrição dos fatos resumida: O contribuinte apropriou custos inexistentes ao imóvel alienado, gerando em conseqüência resultado não operacional negativo e redução indevida do lucro sujeito à tributação. O contribuinte foi intimado a comprovar todas as benfeitorias contabilizadas em "edifícios e construções", apresentando os respectivos documentos de aquisição dos bens e serviços utilizados, assim como comprovantes dos respectivos pagamentos referentes aos lançamentos contábeis. Foi intimado ainda a apresentar inventário completo de todos os bens que compunham a conta "edifícios e construções", acompanhados de projetos e atestados emitidos por órgãos competentes, assim como os respectivos controles de apuração das depreciações contabilizadas. No período de 2008 a 2010 (período até a alienação do imóvel que ocorreu em 2010) foram lançados na conta "edifícios e construções" o valor de R$ 2.743.647,53, sendo que o contribuinte conseguiu comprovar apenas o valor de R$ 74.726,08, ou seja apenas 2,72% dos valores lançados foram comprovados. A maior parte dos lançamentos efetuados se referiam a valores transferidos da conta "imobilizado em andamento", sendo que os valores lançados naquela conta foram comprovadamente lançados de forma fraudulenta, através da criação e transferências de valores fictícios da conta "caixa". A apropriação de custos fictícios caracteriza o evidente intuito de fraude e o dolo do contribuinte em suprimir indevidamente o pagamento de tributos ensejando a aplicação da multa qualificada conforme disposto no art. 44 inciso I §1º da Lei nº 9.430/96. Enquadramento legal: Art. 247, 248, 249, inciso I e II, 251 e 418 do RIR/99. Despesas não comprovadas – Encargos de depreciação incidentes sobre valores fictícios do ativo (IRPJ e reflexo CSLL): Despesas glosadas: R$ 614.696,41 – Ano-calendário 2010 R$ 1.340.946,71 – Ano-calendário 2011 R$ 1.340.946,71 – Ano-calendário 2012 As despesas glosadas correspondem aos encargos de depreciação que incidiram sobre valores não comprovados e fictícios da conta “instalações industriais”, que se originaram de transferências da conta”imobilizado em andamento”. Os valores indevidos a título de encargos de depreciação sobre “instalações industriais” calculados e reconhecidos pelo próprio contribuinte na DIPJac2012 retificadora e LALUR 2012 apresentados sob intimação, e conforme demonstrados nas planilhas de depreciação apresentadas pelo contribuinte, foram calculados inclusive sobre aqueles valores que o contribuinte conseguiu comprovar, motivo pelo qual a fiscalização recalculou os encargos de depreciação que são de fato indevidos, concedendo ao contribuinte os encargos de depreciação sobre aqueles valores investidos em “instalações industriais” que foram devidamente comprovados e contabilizados. As planilhas de cálculos encontram-se anexas ao Termo de Verificação Fiscal. Descrição dos fatos resumida: Foi constatado que o contribuinte efetuou deduções indevidas na apuração do resultado do exercício a título de despesas com depreciação de "instalações industriais", uma vez que tais despesas são absolutamente inexistentes. O contribuinte foi intimado a comprovar todos os elementos que foram incorporados às instalações industriais, apresentando os respectivos documentos de aquisição dos bens e serviços utilizados, assim como comprovantes dos respectivos pagamentos referentes aos lançamentos contábeis na conta "instalações industriais". Foi intimado ainda a apresentar inventário completo de todos os bens que compunham a conta "instalações industriais" assim como os respectivos controles de apuração das depreciações contabilizadas. No período de 2008 a 2012 foram lançados na conta "instalações industriais" o valor de R$ 10.329.995,85, sendo que o contribuinte conseguiu comprovar apenas o valor de R$ 116.843,45, ou seja apenas 1,13% dos valores lançados foram comprovados. A maior parte dos lançamentos efetuados se referiam a valores transferidos da conta "imobilizado em andamento", sendo que os valores lançados naquela conta foram comprovadamente lançados de forma fraudulenta, através da criação e transferências de valores fictícios da conta "caixa". A apropriação de despesas com depreciação inexistentes gerou em conseqüência redução indevida do lucro sujeito à tributação. Os lançamentos dissimulados na conta "caixa", criando saldos fictícios na conta "caixa" que foram transferidos para o ativo fictício "imobilizado em andamento" e posteriormente para as diversas contas do ativo, inclusive para a conta "instalações industriais", gerando as despesas fictícias com encargos de depreciação, caracterizam o evidente intuito de fraude e o dolo do contribuinte em suprimir indevidamente o pagamento de tributos ensejando a aplicação da multa qualificada conforme disposto no art. 44 inciso I §1º da Lei nº 9.430/96. Enquadramento legal: Art. 247, 248, 249, inciso I, 251, 277, 278, 299 e 300 do RIR/99. Comprovação inidônea de despesas – inexistência de despesas com aluguéis (IRPJ e reflexo CSLL): Despesas glosadas: R$ 978.660,00 – Ano-calendário 2012 – o valor das despesas glosadas correspondem aos valores lançados como supostas despesas de aluguéis na contabilidade apresentada após intimação fiscal, abrangendo despesas de aluguéis não contabilizadas em 2011 e 2012. Descrição dos fatos resumida: Constatou-se que não houve despesas com locação de imóvel nos anos de 2011 e 2012, além do fato de que o contribuinte contabilizou tais despesas com base em documentos inidôneos. Em 11/09/2013, a própria sócia e o contador da empresa afirmaram que não eram pagos alugueis pela utilização do imóvel, pois investimentos e benfeitorias no imóvel de terceiro seriam futuramente amortizados em contrapartida pela utilização do imóvel. Na mesma data foi afirmado que não havia qualquer contrato de locação do imóvel. Inclusive até aquela data, a escrituração contábil digital de 2011 já havia sido entregue sem qualquer contabilização de despesas com alugueis. Foi constatado que os valores contabilizados nas contas "despesas pré-operacionais" e "gastos em imóvel de terceiro" nos anos de 2011 a 2012 totalizaram R$ 8.851.313,62, dos quais o contribuinte comprovou apenas 1,5%, ou seja, R$ 134.183,62. Foi constatado que os 98,5% dos valores contabilizados nas referidas contas eram valores totalmente fictícios, transferidos da conta "imobilizado em andamento", sendo que os valores lançados naquela conta foram comprovadamente lançados de forma fraudulenta, através da criação e transferências de valores fictícios da conta "caixa". Contrariando o que foi dito pessoalmente pela sócia e pelo contador, que até a data de 11/09/2013 não havia qualquer contrato de aluguel, foi entregue pelo contribuinte um contrato de aluguel do imóvel antedatado de 01/02/2011, com prazo de vigência de 20 anos. Conforme dispõe o art. 167 §1º inc III da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil), é nulo o negócio jurídico simulado, havendo simulação quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. Constatou-se que o contribuinte transferiu recursos financeiros para a empresa Galebra que adquiriu o imóvel, e posteriormente os filhos das sócias e do diretor do frigorífico, receberam "gratuitamente" ações da empresa Galebra. Ou seja, além de o contribuinte "limpar" os excessos fictícios da conta "caixa", transferindo em última instância os valores para a conta "gastos em imóvel de terceiro", o contribuinte pretendia se apropriar de despesas com alugueis que jamais precisariam ser pagos, mesmo porque participou da compra do próprio imóvel através de transferências de recursos financeiros para a empresa Galebra e continua tendo participação na empresa proprietária do imóvel, através dos filhos das sócias/diretor. Constatou-se ainda que após a intimação de 11/09/2013, o contribuinte que até então não havia entregue ainda a escrituração contábil digital do ano de 2012, e havia entregue a DIPJ2013ac2012 zerada, apresentou ao SPED a escrituração contábil com reconhecimento de despesas com alugueis "retroativos" ao ano de 2011 e referentes ao ano de 2012, e ainda retificou a DIPJ2013ac2012 para incluir inclusive as tais despesas. A empresa proprietária do imóvel (Galebra Investimentos e Participações S.A.) também até aquele momento não havia reconhecido qualquer receita, seja a título de aluguel ou a título de qualquer outra atividade, tendo apresentado desde sua criação DIPJs zeradas (2009 a 2011) e estando omissa em relação ao ano-calendário 2012. Após diligência na empresa Galebra verificou-se houve retificações das DIPJs zeradas (anos-calendário 2009 a 2011) e entregou a DIPJ do ano-calendário 2012. Não se sabe quais são os acordos particulares entre as partes (Galebra e Frigorífico), mesmo porque as sócias e o diretor do frigorífico continuam tendo participação no imóvel através das ações da empresa Galebra em nome de seus filhos, mas de fato nos anos de 2011 e 2012, não houve qualquer despesa incorrida com alugueis. A apropriação de despesas com alugueis inexistentes gerou em conseqüência redução indevida do lucro sujeito à tributação. Os lançamentos dissimulados na conta "caixa", criando saldos fictícios na conta "caixa" que foram transferidos para o ativo fictício "imobilizado em andamento" e posteriormente para as diversas contas do ativo, inclusive para a conta "despesas pré-operacionais" e "gastos em imóveis de terceiros", gerando as despesas fictícias com alugués, caracterizam o evidente intuito de fraude e o dolo do contribuinte em suprimir indevidamente o pagamento de tributos ensejando a aplicação da multa qualificada conforme disposto no art. 44 inciso I §1º da Lei nº 9.430/96. Enquadramento legal: Arts. 217, 247, 248, 249, inciso I, 251, 256, 277, 278 e 299 do RIR/99. Os lançamentos dissimulados na conta “caixa” (que serão demonstrados a seguir), criando saldos fictícios na conta “caixa” que foram transferidos para o ativo fictício “imobilizado em andamento” e posteriormente para as diversas contas do ativo “edifícios e construções”, “instalações industriais”, “despesas pré-operacionais” e “gastos em imóveis de terceiros”, gerando as despesas fictícias (encargos de depreciação, custos e amortização de aluguéis), caracterizam o evidente intuito de fraude e o dolo do contribuinte em suprimir indevidamente o pagamento de tributos ensejando a aplicação da multa qualificada conforme disposto no art. 44, inciso I, §1º, da Lei nº 9.430/96. Deve ser observado ainda que após o início do procedimento fiscal, mas especificamente após o Termo de Intimação Fiscal nº 05 de 11/09/2013, no qual o contribuinte foi intimado a apresentar a ECD/SPED do ano-calendário 2012, o contribuinte apresentou a ECD/SPED do ano-calendário 2012 em 10/10/2013 e em que pese ainda terem sido verificados saldos fictícios na conta “caixa” ao final de cada mês de 2012 (como se verifica no quadro abaixo extraído do livro Razão da conta “caixa” do ano de 2012), a partir do ano 2012 o contribuinte não mais transferiu os saldos fictícios para as contas “imobilizado em andamento”, nem para a conta “despesas pré-operacionais” e nem para a conta “gastos em imóvel de terceiros”, deixando simplesmente “sobrando” os relevantes valores fictícios na conta “caixa”, reforçando mais ainda a tese sobre as fraudes relatadas anteriormente, pois ficou claro que o contribuinte não persistiu com os lançamentos fictícios nas contas do ativo após essa prática ter sido descoberta pela fiscalização. Porém como se verá ainda neste relatório, os saldos fictícios da conta “caixa” continuaram a existir em decorrência da continuidade de pagamentos a terceiros não contabilizados e da forma de utilização da conta “caixa”. II - Utilização de contas de pessoas físicas para movimentação financeira da empresa Através do MPF-Diligência nº 0810200-2012-00866-0, a Srª Rosa Fernandes Marques, CPF 271.945.608-01, foi intimada a esclarecer as movimentações financeiras ocorridas em suas contas bancárias, tendo em vista a incompatibilidade entre os valores movimentados e os rendimentos declarados nas DIRPFs nos respectivos períodos. Colamos abaixo por exemplo as informações prestadas pela Srª Rosa Fernandes Marques, em 07/12/2012, em atendimento a intimação (decorrente de diligência efetuada no ano de 2012, sendo que as cópias integrais dos documentos da diligência estão juntadas aos autos): (...) A Srª Rosa Fernandes Marques também informou em suas Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física (DIRPFs) que as movimentações bancárias das contas sob análise se referiam a movimentação financeira do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda. Apenas a título de exemplo, copiamos a parte da declaração de bens e direitos da DIRPF 2010 ac 2009, onde tal informação foi declarada: (...) Como verificamos na declaração de bens e direitos das DIRPFs da Srª Rosa Fernandes Marques, ela deixou registrado que as contas bancárias em seu nome eram utilizadas para movimentação bancária das operações da empresa “Frigorífico Avícola Guarantã Ltda”, inclusive indicando a movimentação financeira do ano. Em seus esclarecimentos, deixou claro também que constava na contabilidade da empresa toda a movimentação financeira das referidas contas em nome de Rosa Fernandes Marques, e ainda apresentou como comprovação cópias de extratos bancários das contas utilizadas pelo frigorífico (conta Banco Bradesco nº 530182-3, Banco Santander nº 01-5324-3 e Nossa Caixa nº 5176- 2) assim como cópias dos livros RAZÃO do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda referentes às contas bancárias utilizadas. Através do Termo de Intimação Fiscal nº 0810200-01155-02, datado de 16/01/2013, o contribuinte fiscalizado (Frigorífico Avícola Guarantã Ltda) foi intimado a comprovar a titularidade de duas contas bancárias utilizadas pela empresa e que constavam no Plano de Contas da Contabiidade da empresa (conta Banco Bradesco nº 530182-3 e Banco Santander nº 01-5324-3), assim como apresentar procurações das pessoas físicas autorizadas a movimentar tais contas bancárias. Foi ainda emitido o Termo de Intimação Fiscal nº 0810200-01155-03, datado de 13/03/2013, para que o contribuinte fiscalizado relacionasse todas contas bancárias utilizadas nas transações financeiras e comerciais da empresa, apresentando procurações das pessoas físicas autorizadas a movimentar tais contas bancárias. Após 02 pedidos de prorrogação de prazo para atendimento, apenas em 11/07/2013, que o contribuinte atendeu o Termo de Intimação Fiscal nº 2012-01155-02. Anexo à resposta, o contribuinte encaminhou cópia da procuração da Srª Rosa Fernandes Marques para que o Srº Osvaldo Teruo Shibata movimentasse suas contas bancárias. Como se verifica na resposta do contribuinte, cujo trecho da resposta foi colada abaixo (resposta integral assim como procuração juntados aos autos), o contribuinte confirmou que as contas relacionadas eram da Srº Rosa e que as mesmas eram utilizadas para a movimentação financeira do frigorífico, o que estaria comprovado através da escrituração de toda a movimentação financeira na contabilidade da empresa: A primeira observação a ser feita, é que estranhamente a procuração para movimentação de suas contas não foram outorgadas para as sócias Cleusa da Conceição Rodrigues Shibata ou Lucy Leico Shibata Inoue (conforme constam no Contrato Social da empresa), e sim para o Srº Osvaldo Teruo Shibata, ex-sócio da empresa e com laços familiares com as sócias (irmão da Srª Lucy e cônjuge da Srª Cleusa). Sobre outras contas bancárias utilizadas pelo frigorífico, além daquelas citadas em nome da Srª Rosa, o contribuinte não se pronunciou. No Termo de Intimação Fiscal nº 2012-01155-05, o contribuinte foi intimado a esclarecer as funções do Srº Osvaldo Teruo Shibata na empresa e a relação da Srª Rosa Fernandes Marques com a empresa. Em resposta prestada em 11/10/2013, o contribuinte se limitou a prestar a seguinte informação: (...) Segue abaixo trecho do Relatório de Diligência Fiscal, realizada na sede da empresa em 11/09/2013, com depoimentos do Srº Fábio (contador) e da Srª Cleusa (sócia), sobre as contas bancárias em nome da Srª Rosa: (...) Foram realizadas diversas diligências junto aos principais clientes do frigorífico para comprovação das operações comerciais e o modo como eram feitos os pagamentos ao frigorífico. Constatou-se que de fato os pagamentos efetuados pelos clientes do frigorífico ocorreram através de depósitos nas contas da Srª Rosa, porém apareceram também consideráveis depósitos nas contas do Srº João Maestre de Menezes (dossiês completos das diligências efetuadas em 20 principais clientes foram juntados aos autos). No Termo de Intimação Fiscal nº 2012-01155-08, dentre outras solicitações, o contribuinte foi intimado a se manifestar sobre os depósitos nas contas do Srº João Maestre de Menezes. Em atendimento ao termo de intimação, o contribuinte apresentou resposta datada de 08/04/2014, cujo trecho específico esclarecendo sobre os depósitos foi abaixo reproduzido: (...) Ficou constatado assim que o contribuinte também se utilizou de duas contas bancárias em nome do Srº João Maestre de Menezes (contas no Banco Bradesco nº 5520-4 e nº 531307-4) para a movimentação financeira do frigorífico, e como comprovação de que a movimentação financeira era do frigorífico, novamente o contribuinte trouxe como prova a escrituração da movimentação bancária das referidas contas bancárias na contabilidade da empresa em contas contábeis específicas. Em resposta do contribuinte datada de 24/04/2014, em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal nº 2012-01155-11, o contribuinte apresentou ainda os esclarecimentos abaixo, acompanhados de extratos bancários e ainda cópia do livro Razão das contas bancárias, como forma de comprovação. Sobre questionamentos da fiscalização sobre os períodos da movimentação bancária em nome do Srº João Maestre de Menezes, constantes do Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 12, o contribuinte respondeu em 26/05/2014: (...) Importante destacar que o contribuinte afirmou, conforme se verifica no item “I” acima, que a conta corrente do Srº João Maestre de Menezes foi utilizada de modo exclusiva para as operações do frigorífico, nos períodos escriturados na contabilidade, tendo sido apresentados os extratos bancários das contas exatamente referentes aos períodos escriturados na contabilidade do frigorífico. Constatou-se que de fato as movimentações financeiras das contas bancárias em nome da Srª Rosa Fernandes Marques (conta Bradesco nº 530182-3 e conta Santander nº 5324-3) e do Srº João Maestre de Menezes (contas Bradesco nº 5520-4 e 531307-4) foram escrituradas na contabilidade do frigorífico, inclusive em contas contábeis específicas no plano de contas, conforme se verifica no plano de contas da Escrituração Contábil Digital/SPED: (...) Constatou-se que os períodos escriturados coincidem com os períodos dos extratos fornecidos pelo contribuinte, que correspondem aos períodos em que as referidas contas bancárias em nome da Srª Rosa e do Srº João foram utilizadas de modo exclusivas pelo frigorífico, conforme informações do próprio contribuinte (considerando ainda que o período do presente procedimento fiscal limita-se ao ano de 2012): Conta Bradesco nº 530182-3: de 01/01/2008 a 15/12/2011 Conta Santander nº 5324-3: de 01/01/2008 a 31/12/2012 Conta Bradesco nº 5520-4: de 01/01/2009 a 31/07/2009 Conta Bradesco nº 531307-4: de 31/07/2009 a 29/10/2010. Como se verificou nas diligências efetuadas nos clientes do frigorífico, de fato as entradas de recursos nas referidas contas se referiam a recebimentos das operações comerciais efetuadas pelo Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, como recebimentos de vendas de produtos e de prestação de serviços de abate. Em contratos e ordens de pagamento obtidos nas diligências verificou-se que eram expressos que os pagamentos das operações comerciais fossem depositadas nas referidas contas, inclusive foram encaminhados diversos TEDs de depósitos nas contas. Apenas a título de exemplo (tendo em vista que estão juntados aos autos inúmeras outras operações) seguem cópias de alguns documentos obtidos nas diligências junto aos clientes (cópias integrais dos documentos obtidos junto aos clientes estão juntados aos autos) e as respectivas contabilizações dos pagamentos (razão com contrapartidas): (...) Apenas como observação, durante o procedimento fiscal constatou-se que é prática do contribuinte, registrar recebimentos e pagamentos na conta “caixa”, e posteriormente registrar as saídas ou as entradas na conta “banco”. Como veremos ainda neste relatório, esta prática adotada, possibilitou as manipulações da conta “caixa” pelo contribuinte. Portanto pelos lançamentos contábeis acima, confirma-se que o depósito efetuado na conta bancária Bradesco nº 530.182-3 se refere a recebimento da venda ao cliente “Ceará Distr, de Alimentos Ltda” (nota fiscal nº 1239). A seguir mais um exemplo de documentos obtidos que comprovam a utilização das contas para movimentação financeira do frigorífico. (...) Pelos lançamentos contábeis acima, confirma-se que os depósitos efetuados na conta bancária Bradesco nº 531.307-4 se referem a recebimentos das vendas ao cliente “Ceará Distr, de Alimentos Ltda” (notas fiscais nº 2280 e 2281). Seguem alguns documentos obtidos (autorizações de pagamentos e trechos de contrato de compra e venda) que determinam que os pagamentos das vendas feitas pelo frigorífico aos seus clientes/compradores sejam efetuados na conta bancária da Srª Rosa Fernandes Marques: (...) Durante o procedimento fiscal o contribuinte também comprovou que os pagamentos de suas despesas com fornecedores eram feitos com recursos das contas bancárias. Apenas como exemplos seguem cópias dos cheque emitidos (assinados pelo diretor do frigorífico Srº Osvaldo Teruo Shibata) para pagamento de energia elétrica (CPFL) do frigorífico e para pagamento de compras de embalagens/caixas de papelão: (...) Em que pese a Srª Rosa Fernandes Marques ter constituído como procurador o Srº Osvaldo Teruo Shibata para movimentação das contas em seu nome (e que eram utilizadas para movimentação financeira do frigorífico), durante o procedimento fiscal foram obtidos cópias de alguns cheques assinadas pela própria Rosa para pagamento das despesas do frigorífico, que de certa forma demonstra que a Srª Rosa não estava totalmente alheia à administração financeira do frigorífico. Apenas como exemplo, há em seguida uma cópia de cheque assinado pela Srª Rosa para pagamento de despesas com energia elétrica do frigorífico: (...) Em que pese, demonstrar falta de transparência e não ser um comportamento normal a utilização de contas de terceiros para a movimentação financeira da empresa, o contribuinte alegou que devido às restrições bancárias para ter suas próprias contas, o frigorífico necessitou se valer de contas de terceiros para a sua movimentação financeira, e ainda o contribuinte comprovou que toda a movimentação financeira das referidas contas em nome da Srª Rosa Fernandes Marques e do Srº João Maestre de Menezes, para os períodos relacionados, se referia de fato à movimentação financeira do contribuinte, apresentando como prova exatamente a escrituração contábil de toda a movimentação financeira das referidas contas na contabilidade da empresa em contas específicas para cada conta bancária. Como se verificou da confrontação das amostras de depósitos nas referidas contas, com os respectivos valores contabilizados e com as notas fiscais de vendas e de prestação de serviços do frigorífico, documentos e informações obtidas inclusive mediante diligência em inúmeros clientes do frigorífico, ficou confirmado que as contas bancárias se referem a movimentações financeiras do frigorífico, conforme alegado pelo contribuinte. De acordo com o art. 923 do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99) a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Deve-se frisar ainda que a fiscalização, não simplesmente aceitou a contabilidade da empresa como prova de que as movimentações financeiras das contas bancárias eram do frigorífico, mas buscou confirmar se realmente os lançamentos ali registrados tinham outros suportes além dos extratos bancários apresentados, inclusive com coleta de documentos obtidos em inúmeras diligências junto aos clientes do frigorífico, uma vez que de acordo com o art. 924 do RIR/99, caberia a fiscalização a prova da inveracidade dos fatos registrados na contabilidade. Assim, neste caso específico, a contabilidade faz prova a favor do contribuinte sobre o fato alegado pelo próprio contribuinte de que as contas bancárias referenciadas e para os períodos definidos se referem exclusivamente à movimentação financeira do frigorífico, e assim será considerada para todos os efeitos tributários. III - Sistemática de utilização e manipulação da conta “Caixa” Diante da dificuldade de o contribuinte esclarecer os fatos que estariam sendo acobertados pelas transferências fictícias de recursos da conta “caixa” para a conta “imobilizado em andamento”, passamos a investigar o funcionamento da conta “caixa” da contabilidade do contribuinte e as movimentações financeiras através de contas bancárias. Para a compreensão do funcionamento da conta “caixa” do contribuinte, e portanto para se chegar nas conclusões expressas neste relatório, foram efetuadas diligências em 26 contribuintes (pessoas jurídicas e físicas), inclusive no Srº Osvaldo Teruo Shibata, mediante emissão de Mandados de Procedimento Fiscal. Todos os documentos obtidos nas diligências estão integralmente juntados aos autos, sendo que neste relatório estão reproduzidos apenas alguns dos documentos obtidos, para fins de elucidação dos fatos e como exemplo das operações. Em relação ao Srº Osvaldo Teruo Shibata, foi solicitada a apresentação dos Livros-Caixa de sua atividade rural de criação de aves, referentes aos anos-calendário 2009 a 2012, sendo que o mesmo encaminhou apenas os livros referentes aos anos de 2010 a 2012. Constatou-se pela fiscalização que o contribuinte adotou uma sistemática de contabilização da movimentação financeira e bancária utilizando-se da conta “caixa”, de forma que todos pagamentos de obrigações e recebimentos de direitos, assim como depósitos e saques das contas bancárias transitassem por essa conta. Já foi demonstrado também neste relatório (quando se tratou das contas bancárias) que os recebimentos de clientes através de depósitos nas contas bancárias, eram inicialmente contabilizados como recebimentos na conta “caixa” e depois eram feitos os lançamentos de transferência da conta “caixa” para a conta “banco”. No caso de pagamentos de obrigações e recebimentos de direitos, verificou-se que, o fato de tais transações passarem pela conta “caixa”, isto não significa que necessariamente as transações foram efetivadas em espécie (dinheiro). O contribuinte foi intimado a apresentar documentos que dessem suporte a alguns lançamentos de pagamentos a fornecedores selecionados na contabilidade. A maior parte dos lançamentos contábeis questionados se referia a pagamentos de fornecedores através de recursos saídos da conta “caixa”. Foi observado que para alguns pagamentos, (por exemplo os pagamentos aos fornecedores de aves Luiz Hiládio e Claudemir) o contribuinte apresentou apenas notas fiscais de produtor rural, correspondentes notas fiscais de entrada do frigorífico e recibos dos produtores rurais, não esclarecendo qual o meio de pagamento utilizado. Foi encaminhado ao contribuinte o Termo de Intimação Fiscal nº 07, questionando-se novamente sobre os meios de pagamentos utilizados pelo contribuinte para quitação das obrigações. Em relação às diligências efetuadas nos clientes do frigorífico, foi constatado que os recebimentos das vendas aos clientes ocorriam, na maioria das vezes, através de depósitos em contas bancárias de Rosa Fernandes Marques e João Maestre de Menezes, mas foram encontrados também recebimentos através de outras contas de terceiros (pessoas físicas e jurídicas). Baseadas nas respostas e documentos encaminhados pelas empresas diligenciadas, foi elaborada a planilha “Recebimentos de Notas Fiscais de Vendas”, relacionando nota fiscal, data de emissão, valor e dados dos beneficiários que receberam o valor da venda mediante depósito em conta corrente (nome, CPF/CNPJ, valor e data do depósito). Nos Termos de Intimação Fiscal nº 08 e 16 foram anexadas planilhas com os recebimentos de notas fiscais de vendas em contas de terceiros, para que o contribuinte se manifestasse sobre os recebimentos de suas vendas de produtos através desses depósitos em diversas contas-correntes de terceiros e que apresentasse documentação comprobatória dos fatos alegados. Em relação aos pagamentos nas contas de Rosa Fernandes Marques e de João Maestre de Menezes (conforme já discutido e relacionadas neste relatório) o contribuinte já havia esclarecido que tais contas eram utilizadas para as movimentações financeiras do frigorífico, motivo pelo qual tais pagamentos não foram mais relacionados ou questionados. Seguem respostas aos Termos de Intimação Fiscal nº 07 e 08, encaminhadas pelo contribuinte e datadas de 08/04/2014, sobre meio de pagamentos adotados: (...) Como informou o contribuinte, a maioria dos pagamentos eram feitos através de recursos disponíveis no caixa da empresa e através de cessão de créditos junto a clientes, que efetuavam diretamente os pagamentos para os fornecedores. O contribuinte também apresentou cópias de cheques (das contas bancárias já citadas) como comprovação de pagamento de algumas despesas. Essas cessões de créditos junto a clientes, para pagamento direto de fornecedores, sendo num primeiro momento contabilizados os recebimentos como entradas de recursos na conta “caixa”, para depois num segundo momento serem contabilizados os pagamentos como saídas de recursos da conta “caixa”, e ainda sem respeitar as efetivas datas e valores das operações, não representa uma boa prática contábil, principalmente porque não fica registrado na contabilidade, os dados essenciais da operação financeira, como por exemplo a data efetiva da operação, assim como os meios utilizados para a operação, ou seja como foram recebidos os direitos de crédito perante seus clientes e nem como foram quitadas as dívidas perante os fornecedores, sem contar que fica também prejudicado a comprovação documental das operações, pois não há um saque em banco, cheque emitido, retirada de dinheiro do caixa, coincidente em data e valor, com o pagamento efetuado. A falta de suporte documental para tais lançamentos ficou demonstrado quando o contribuinte foi intimado a apresentar comprovantes de pagamentos de algumas compras, e apresentou como suporte documental tão somente notas de compras acompanhados de recibos dos fornecedores, não existindo o comprovante documental do efetivo pagamento. Tal falta de suporte documental dos lançamentos contábeis de pagamentos fica claro também na análise abaixo feita em relação ao fornecedor “Silvio Caetano Balassoni Transportes – ME”. Essa sistemática de movimentação financeira e bancária adotada pelo contribuinte facilitou as práticas fraudulentas do contribuinte, pois como visto não há transparência nas transações, tornando difíceis, senão impossíveis através somente da contabilidade, o rastreamento das efetivas operações financeiras, uma vez que um pagamento pode ter ocorrido através de terceiros (mediante cessão de créditos), sem que ficasse registrado na contabilidade a real operação de pagamento, seja ela legal (pagamento de fornecedor), seja ela ilegal (retirada de recursos financeiros da empresa à margem da contabilidade, para benefício dos sócios, administradores ou terceiros). Alguns exemplos concretos serão discutidos em seguida. Durante o procedimento fiscal foram constatados e provados diversos desvios de recursos financeiros da empresa (pagamentos sem causa), através das mais diversas formas, inclusive em benefício do Srº Osvaldo Teruo Shibata e das sócias (através de seus familiares). Grande parte de tais retiradas de recursos financeiros lançados como transferências das contas banco para a conta “caixa”, sem o registro posterior da saída do recurso da conta “caixa”, colaborou para que surgisse os fabulosos saldos na conta “caixa”. Muitas dessas operações de saídas de recursos financeiros da empresa, só foram possíveis de serem apuradas pela fiscalização através de diligências em terceiros (principalmente empresas clientes do contribuinte e o próprio Osvaldo em sua atividade rural), pois do contrário seriam impossíveis de serem extraídas da contabilidade, pois estavam totalmente acobertadas pela sistemática de movimentação financeira adotada pelo contribuinte. Frise-se que, apesar de a fiscalização ter conseguido apurar e comprovar relevante volume de pagamentos sem causa e à margem da contabilidade, não foi possível atingir a totalidade das operações que de fato podem ter ocorrido, que como já foi dito, é uma operação bastante complexa. Porém, o que se conseguiu apurar é de uma relevância significativa, principalmente pelo seu valor probatório indiscutível e por revelar e documentar as práticas de excesso de poderes e infração ao contrato social da empresa por parte do Srº Osvaldo na condução da empresa, com a conivência das sócias, além das fraudes contábeis e fiscais. Como exemplo, colamos abaixo documentos obtidos em diligência na empresa “Friobom Com. de Frios e Transportes Ltda” (documentos completos estão juntados nos autos). No primeiro exemplo, temos uma venda de produtos para o cliente Friobom, a orientação do frigorífico para que o pagamento da venda fosse efetuado para um terceiro (cessão de crédito) e o comprovante do pagamento (TED bancária). O contribuinte contabilizou as operações acima da seguinte forma, conforme extrato do Razão 2010 conta 111060481 – Friobom Com. de Frios e Laticínios Ltda, com as contrapartidas nas contas de receita e caixa: (...) Verifica-se que contabilmente houve o reconhecimento da receita da venda, porém o recurso financeiro da venda apesar de ter sido depositado para um terceiro, foi contabilizado como entrada de recurso financeiro do contribuinte na conta “caixa”. Neste caso específico, em resposta à intimação o contribuinte reconheceu que houve pagamentos ao Srº Ìbis que não foram contabilizados, ou seja de fato o recurso financeiro não poderia estar na conta “caixa”, gerando já uma inconsistência de saldo da conta. Veja a resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 11, encaminhada pelo contribuinte e datada de 24/04/2014, sobre não contabilização de pagamentos ao Srº Íbis: (...) No segundo exemplo, temos uma venda de produtos para o cliente Friobom, a orientação do frigorífico para que o pagamento da venda fosse efetuado para um terceiro (cessão de crédito) e o comprovante do pagamento (TED bancária), sendo que neste caso o terceiro é um fornecedor do frigorífico. O contribuinte contabilizou as operações acima da seguinte forma, conforme extrato do Livro Razão 2010 conta “111060481 – Friobom Com. de Frios e Laticínios Ltda”, com as contrapartidas nas contas de receita e caixa: Verifica-se que contabilmente houve o reconhecimento da receita da venda, porém o recurso financeiro da venda apesar de ter sido depositado para um terceiro, foi contabilizado como entrada de recurso financeiro do contribuinte na conta caixa em 09/08/2010. Neste caso específico, o terceiro é fornecedor do contribuinte (Silvio Caetano Balassoni Transportes – ME, sem entrar no mérito de que o fornecedor é a pessoa jurídica, e pagamento ter sido feito para a pessoa física). Estaria ocorrendo aqui um pagamento de fornecedor do contribuinte, efetuado diretamente pelo cliente do frigorífico mediante cessão de créditos (decorrentes das vendas). Conforme extrato do Livro Razão 2010 conta “211010616 - Silvio Caetano Balassoni Transportes – ME”, verifica-se que o depósito efetuado na conta do fornecedor em 09/08/2010 pela empresa Friobom, e contabilizado como entrada na conta caixa pelo frigorífico também em 09/08/2010, não foi imediatamente lançado pelo frigorífico na mesma data e no mesmo valor como pagamento do fornecedor. Verificou-se que na conta “211010616 - Silvio Caetano Balassoni Transportes – ME”, que durante todo o ano de 2010 houve diversos pagamentos do fornecedor, através da conta “caixa”, porém nenhum no valor de R$ 56.712,00 e nenhum também na data de 09/08/2010. Reproduzimos abaixo apenas as datas próximas anteriores e posteriores (final de julho e início de agosto), e os lançamentos de agosto. No caso, verifica-se que pelo razão acima que na data de 09/08/2010, o fornecedor nem possuía saldo a receber conforme foi depositado pela empresa Friobom. Ou seja, como se verifica nestes lançamentos contábeis (recebimento da venda para o Friobom e pagamentos para o fornecedor Silvio), há uma sequência de erros nos registros contábeis, que refletem diretamente em inconsistências nos saldos da conta “caixa”. Nesses casos, um “caixa flutuante” poderia até comportar tal operações desde que, por exemplo, para o valor de R$ 56.712,00 recebido em “caixa” em 09/08/2010 pela venda, houvesse na mesma data e no mesmo valor um pagamento via “caixa” para o referido fornecedor, o que como vimos não aconteceu. No Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 12, o contribuinte foi informado das inconsistências geradas pelos pagamentos diversos efetuados diretamente por clientes através de cessão de créditos, e intimada a apresentar os controles de tais pagamentos. Abaixo copiamos trecho das constatações da fiscalização encaminhado ao contribuinte: (...) G) Que o contribuinte, além de efetuar pagamentos em dinheiro, também se utilizava do expediente de pagamentos a fornecedores através de cessões de créditos junto a seus clientes, porém o que se verifica nos lançamentos contábeis, não há correlação em data e valor dos citados pagamentos, ou seja pela contabilidade fica impossível associar em data e valor a baixa da conta do ativo com a respectiva baixa da conta do passivo relacionado. O contribuinte lança o valor total da baixa da conta do ativo (a crédito) em contrapartida na conta “caixa” (a débito), em determinada data, e a baixa da conta do passivo (a débito) em contrapartida na conta “caixa” (a crédito), em outra data, não havendo qualquer identificação em data e valor dos dois lançamentos, gerando consideráveis inconsistências na conta caixa, não permitindo que a contabilidade reflita a realidade econômica/financeira da empresa em dado momento; 3. Em relação ao apontamento “G” acima (pagamentos a fornecedores através de cessão de créditos junto a clientes), informar se existem controles paralelos à contabilidade que permitam fazer a devida correlação entre os pagamentos a fornecedores e as respectivas “cessões de créditos” junto a seus credores (clientes) e ainda a correlação com os lançamentos contábeis e a observância dos princípios contábeis nesses lançamentos. Caso existam, apresentar cópias das planilhas, de preferência em meio digital; Em atendimento à intimação o contribuinte respondeu (em documento datado de 26/05/2014): (...) Veja que contribuinte reconheceu a existência de divergências nas datas e valores, mas quis amenizar tal fato, alegando que os saldos a receber de clientes e a pagar de fornecedores no final se fecham e estão amparados em notas fiscais. O contribuinte também não informou a existência de qualquer controle paralelo à contabilidade para registro de recebimentos/pagamentos. O que se observa na análise da contabilidade de contas de clientes e fornecedores, e conforme documentos entregues pelo contribuinte, realmente os lançamentos contábeis se amparam em notas fiscais, sejam de vendas ou de compras, e na sistemática de registro de quase a totalidade dos pagamentos e recebimentos através da conta “caixa”, ao final de cada período tais contas aparecem geralmente com saldo zerado ou pequenos saldos. Tome-se por exemplo o próprio fornecedor de serviços de transporte “Silvio Caetano Balassoni Transportes – ME”, cujos lançamentos contábeis ocorreram na conta “211010616 - Silvio Caetano Balassoni Transportes – ME”, e Livro Razão 2010 integralmente reproduzido abaixo. O saldo inicial da conta é de R$ 19.000,00 (credor) em 01/01/2010 e o saldo final é de R$ 16.200,00 (credor) em 31/12/2010. Observe que todos os pagamentos são lançados como recebidos pela conta “caixa”, e não há nenhum pagamento na data e no valor de R$ R$ 56.712,00, efetuado diretamente através do cliente “Friobom Com. de Frios e Laticínios Ltda” via cessão de créditos do Frigorífico, conforme já discutido anteriormente neste termo. A rigor, se levantássemos um balanço patrimonial da empresa em 09/08/2010, data em que o fornecedor “Silvio Caetano Balassoni Transportes – ME” recebeu o valor de R$ 56.712,00, por tal pagamento não ter sido lançado, a conta do passivo do fornecedor estaria indicando um saldo a pagar de R$ 19.400,00 (credor). Caso o contribuinte tivesse contabilizado tempestivamente o real pagamento que ocorreu pela empresa Friobom, através da cessão de créditos, a conta do passivo do fornecedor estaria indicando um saldo de R$ 37.312,00 (devedor), ou seja, estaria indicando que o fornecedor teria recebido um adiantamento de recursos. Não é o foco neste caso os saldos a receber ou a pagar, das contas de clientes e fornecedores, mas o que se questiona aqui, são as inconsistências nos saldos da conta “caixa”, que como foi mostrado, de acordo com a sistemática adotada pelo contribuinte para registros de quase todos os pagamentos e recebimentos via conta “caixa”, e adoção da prática de muitos pagamentos diretamente através de terceiros (clientes) via cessão de créditos, é praticamente impossível que tal conta “caixa” reflita exatamente em dado momento um saldo real de recursos financeiros da empresa. O que se comprova no exemplo discutido, a total desvinculação dos efetivos pagamentos com os registros de pagamentos através da conta “caixa”. Não há qualquer coincidência tanto em valores quanto em datas de efetivos pagamentos. Deve-se observar que o próprio contribuinte reconhece que existem divergências de datas e valores dos pagamentos contabilizados, revelando uma despreocupação com as normas contábeis básicas. Portanto não há dúvidas sobre as repercussões negativas e significativas da sistemática utilizada pelo contribuinte para a sua movimentação financeira, e em especial no saldo da conta “caixa”, criando as condições para manipulações desses saldos, como ocorreu no presente caso transferindo-se saldos irreais (fictícios) para a conta do ativo “imobilizado em andamento”. O “modus operandi” descrito acima são apenas exemplos das inúmeras operações identificadas na fiscalização, podendo ser comprovadas com os documentos juntados aos autos, e que inclusive essa falta de controle das operações de pagamentos e recebimentos foram, no final da fiscalização, reconhecidas pelo próprio contribuinte (esclarecimentos do contribuinte em documento datado de 24/07/2014). Tal sistemática foi utilizada inclusive com operações bancárias que não representam saques e nem depósitos, como por exemplo verificou-se nos extratos bancários diversas transferências entre a conta-corrente e a correspondente conta investimento, que foram contabilizadas como saques na contacorrente com destino a conta “caixa” (dias 28 e 31/07/2009) e como depósito na conta-corrente proveniente da conta “caixa” (dia 29/07/2009). Estas operações são apenas exemplos, mas existem diversas outras conforme se verifica nos extratos bancários juntados aos autos. Seguem trechos recortados do extrato da conta-corrente no Banco Santader c/c nº 01-005324-3 (extrato completo juntado aos autos) em datas selecionadas: (...) Seguem os lançamentos contábeis na conta “111020016 – Banco Santander S/A – 01-005324-3” com as contrapartidas na conta “caixa”: (...) Os recursos financeiros transferidos entre a conta corrente e a conta investimento são operações exclusivamente bancárias e nunca os recursos foram ou saíram da conta “caixa”. Veja que nos exemplo acima os lançamentos fictícios, inclusive no último dia do mês de julho de 2009 com um valor relevante “alimentando” a conta “caixa”, e como o contribuinte pode alegar que os saldos da conta “caixa” não são irreais ? Não restam dúvidas que tais lançamentos também geraram inconsistências nos saldos da conta “caixa”. Tal sistemática foi utilizada inclusive com outras operações bancárias que não representam saques, como por exemplo DOCs, TEDs, cheques emitidos e compensados, etc (todas essas operações contabiilizadas como “saques” nas contas banco com destino para a conta “caixa”). Nesses casos, um “caixa flutuante” poderia até comportar tal operações desde que para um TED emitido houvesse na mesma data e no mesmo valor o registro do pagamento ou destino do recurso saindo da conta “caixa”, que como veremos não foi observado pelo contribuinte. Por exemplo, o cheque emitido nº 7706 do Banco Santander (c/c nº 5324-3) que foi emitido para pagamento da empresa “Semeali Sementes Híbridas Ltda”, foi contabilizado pelo contribuinte como saque do banco para “alimentar” a conta “caixa”. Além de não ser verdade que o cheque foi sacado com destino à conta “caixa”, também o pagamento nunca foi registrado na contabilidade do contribuinte, tendo em vista que a fiscalização constatou que o cheque foi utilizado para pagamento de despesas da atividade rural do Srº Osvaldo Teruo Shibata (insumos para ração animal, conforme despesa registrada no Livro-Caixa da Atividade Rural do Srº Osvaldo). Foi a maneira encontrada pelo contribuinte para dissimular na contabilidade os pagamentos sem causa. Segue o lançamento contábil do cheque nº 7706 na conta “111020016 – Banco Santander S/A – 01-005324-3” com a contrapartida na conta “caixa”. (...) Verificou-se que na conta “caixa” não houve a saída do recurso no valor de R$ 10.043,90, nem na data de 25/03/2014, nem em datas posteriores. No exemplo acima, também se comprova a existência da mesma prática, em relação ao cheque nº 6281, no valor de R$ 2.000,00. Também não há registro na conta “caixa” de saída coincidente em data e no valor do cheque. Como já dito, o contribuinte não contabilizou a saída do recurso da conta “caixa” pois verificou-se que o verdadeiro destino do cheque emitido foi para pagamento de despesas do Srº Osvaldo Teruo Shibata, e inclusive tal despesa foi encontrado no Livro-Caixa da Atividade Rural do Srº Osvaldo Teruo Shibata, exatamente no mesmo valor, ficando evidente a intenção de esconder da contabilidade da empresa o verdadeiro beneficiário do pagamento: (...) No exemplo abaixo temos uma TED constante no extrato da conta do Santander (c/c nº 5324-3), que também foi contabilizada como saque na conta banco com destino para a conta “caixa”. No exemplo da TED acima, também se verificou que na conta “caixa” não houve o registro da saída do recurso no valor de R$ 31.592,00, nem na mesma data e nem em qualquer outra data. Foi constatado pela fiscalização que a empresa “Grangete Indústria Comércio” não é fornecedora do contribuinte, motivo pelo qual o pagamento não foi contabilizado. Neste caso, os recursos financeiros do contribuinte foi novamente utilizado para quitar obrigações da atividade rural do Srº Osvaldo Teruo Shibata, como se verifica na reprodução abaixo do Livro-Caixa do Srº Osvaldo (ficando evidente a intenção de esconder da contabilidade da empresa o verdadeiro beneficiário do pagamento): (...) Verificou-se também que depósitos nas contas bancárias feitas por terceiros eram inicialmente contabilizadas na conta caixa para posterior “depósito” na conta banco, como os exemplos já reproduzidos no tópico sobre as contas bancárias neste relatório. O que se verifica é que tais lançamentos contábeis além de gerar sucessivas inconsistências na conta “caixa”, também se valeu para acobertar diversos “pagamentos sem causa”, inclusive em favor do Srº Osvaldo Teruo Shibata. IV – Pagamentos sem causa ou operações não comprovadas. Do confronto da contabilidade do Frigorífico Avícola Guarantã, conforme Escrituração Fiscal Digital (ECD/SPED), relativos respectivamente aos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012, extratos de contas bancárias em nome dos terceiros Rosa Fernandes Marques e João Maestre de Menezes (fornecidos pelo próprio contribuinte), do período de 2008 a 2012, através das quais o Frigorífico efetua suas movimentações financeiras, e ainda dos Livros-Caixa do Srº Osvaldo Teruo Shibata, foi constatado a existência de inúmeros pagamentos, através de TEDs, pagamentos de títulos, DOCs, débitos c/c e transferências, para os quais não foram localizados os respectivos lançamentos na contabilidade do contribuinte. Os beneficiários dos pagamentos, nos períodos analisados, não tinham qualquer relação com o contribuinte (frigorífico), inclusive nem aparecendo no plano de contas da contabilidade. Ficou constatado que todas as saídas de recursos financeiros da empresa para tais pagamentos sem causa (sem relação com as operações da empresa) foram todos contabilizados de forma dissimulada conforme descrito a seguir. O contribuinte contabilizou os pagamentos apenas como saques nas contas bancárias (crédito) em contrapartida a entrada na conta “caixa” (débito), sem as posteriores saídas dos recursos financeiros da conta “caixa” para os verdadeiros beneficiários dos pagamentos (novamente gerando mais inconsistências na conta “caixa”). Numa análise prévia foram classificados os pagamentos em 14 categorias: 1. pagamentos a pessoas físicas, identificados como “integrados” do sistema de criação de aves do Srº Osvaldo Teruo Shibata; 2. pagamentos a pessoas físicas diversas, inclusive parentes das sócias e do Srº Osvaldo; 3. transferências para outras contas da Srª Rosa Fernandes Marques, contas essas diferentes das duas utilizadas pelo frigorífico; 4. pagamentos para diversos fornecedores de insumos (ração, medicamentos, produtos veterinários, equipamentos, etc) para a atividade rural de criação de aves, constantes inclusive como fornecedores da atividade rural do Srº Osvaldo Teruo Shibata. Neste caso foram até identificadas diversas notas fiscais pagas no Livro-Caixa da Atividade Rural do Srº Osvaldo, para os mesmos fornecedores e mesmos valores (tais valores identificados foram marcados com “(*)” na relação anexa encaminhada ao contribuinte; 5. pagamentos a pessoas jurídicas diversas; 6. pagamentos referentes a manutenção de veículos (produtos e serviços) ou referentes à sua utilização (pedágios, seguros, etc), observando que o contribuinte quando intimado a informar se possuía veículos em seu ativo permanente, e apresentasse documentos, ele não se manifestou. Em consulta ao sistema RENAVAN, também verificou-se que o contribuinte não possuí veículos registrados em seu nome; 7. transferências de valores para diversas contas, sem identificação dos beneficiários, apenas constando números de contas bancárias; 8. pagamentos de planos de seguros, de previdência privada e de planos de saúde; 9. pagamentos referentes a aquisição de bens (veículos, por exemplo), sejam através de consórcios ou financiamentos, ou diretamente em lojas; 10. pagamentos para instituição de ensino (“Fundação Paulista de Tecnologia”); 11. pagamentos de faturas de cartão de crédito; 12. pagamentos de faturas de energia elétrica, de instalações distintas do frigorífico (as faturas de energia elétrica do próprio frigorífico já haviam sido obtidas anteriormente, e não estão relacionadas com essas novas faturas identificadas). Dentre os pagamentos questionados, foram identificadas algumas faturas de energia elétrica coincidentes em mês e valor, com aquelas pagas na atividade rural do Srº Osvaldo Teruo Shibata; 13. transferências para outras contas do Srº João Maestre de Menezes, contas essas diferentes das duas utilizadas pelo frigorífico; 14. pagamentos de despesas registradas no Livro-Caixa da Atividade Rural do Srº Osvaldo Teruo Shibata através de cheques emitidos constantes no extrato bancário da conta Santander nº 5324-3. Todos os pagamentos foram relacionados e encaminhados anexos ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 13, com as devidas observações detalhadas sobre cada um daqueles pagamentos, para que o contribuinte analisasse cada pagamento e caso houvesse algum equívoco na constatação da fiscalização, o contribuinte foi intimado a apresentar esclarecimentos e documentos hábeis e idôneos para comprovação de cada pagamento impugnado, e ainda demonstrar na contabilidade da empresa onde tais operações teriam sido contabilizadas. O contribuinte também foi intimado a apresentar esclarecimentos e documentos hábeis e idôneos, além de respaldo na contabilidade da empresa, que justificassem a utilização das contas bancárias da Srª Rosa Fernandes Marques e do Srº João Maestre de Menezes (que de acordo com o contribuinte eram de uso exclusivo da empresa “Frigorífico Avícola Guarantã Ltda”) para se efetuar os pagamentos questionados. O termo de intimação foi encaminhado tanto para o contribuinte, quanto para o diretor o Srº Osvaldo Teruo Shibata. A intimação foi recebida pelo contribuinte em 18/06/2014. Após 41 dias, após o contribuinte solicitar dois pedidos sucessivos de prorrogação de prazo, foi recebido em 28/07/2014, carta do contribuinte prestando esclarecimentos. Esta carta de atendimento foi assinada conjuntamente pela sócia Cleusa da Conceição Rodrigues Shibata quanto pelo Srº Osvaldo Teruo Shibata. Em relação ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 13, o contribuinte não apresentou qualquer documento, que justificasse os inúmeros pagamentos questionados. Em sua resposta o contribuinte alegou apenas que nas contas bancárias utilizadas para movimentação financeira da empresa, realmente ocorreram operações que seriam alheias a empresa (inclusive em favor do Srº Osvaldo Teruo Shibata), motivo pelo qual não localizou nenhum documento que amparasse as operações de pagamentos relacionados naquele termo. Equivocou-se ainda os signatários da carta (Srª Cleusa e Srº Osvaldo) em informar que “as movimentações financeiras estariam duplicadas”, na empresa e na atividade rural do Srº Osvaldo. O que ocorre é que toda a movimentação das contas bancárias estão contabilizadas no “Frigorífico Avícola Guarantã Ltda” (de acordo com o próprio contribuinte as contas bancárias eram de uso exclusivo do frigorífico, nos períodos já citados), e o que foi localizado pela fiscalização foi justamente diversos pagamentos não contabilizados, dentre os quais foram identificados inclusive pagamentos de despesas da atividade rural do Srº Osvaldo, sendo todas dissimuladas propositalmente no sistema adotado pelo contribuinte para registrar pagamentos e recebimentos, através da conta “caixa”, conforme já explicado. (exemplo acima pagamento à Grangete através de TED sendo contabilizado como saque em banco com destino para a conta caixa). Diferentemente do que ocorre com o contribuinte, que alega muito e não traz provas, a fiscalização não está simplesmente alegando fatos sem comprovação. Todas as provas dos fatos constatados se baseiam na própria contabilidade do contribuinte, e em especial na escrituração contábil da movimentação financeira do frigorífico registradas nas contas contábeis específicas, que inclusive foi apresentada pelo próprio contribuinte como prova de que as movimentações financeiros nas referidas contas eram de utilização exclusiva do frigorífico. A alegada duplicidade de informações das operações do Srº Osvaldo na contabilidade da empresa não procede. As saídas de recursos financeiros das contas bancárias do frigorífico foram todas registradas de modo dissimulado na contabilidade, sempre tendo como destino a conta “caixa”, e os lançamentos contábeis não ocorreram de forma esporádica, mas sim de forma reiterada por diversos anos, o que prova que o contribuinte sabia muito bem o que estava fazendo, ou seja tais operações registradas na contabilidade da empresa não ocorreram por equívoco, como veremos a seguir. O que ocorre é que foram identificados pagamentos utilizando-se recursos do frigorífico, que não foram contabilizados no frigorífico, justamente por se referirem a operações alheias ao frigorífico (como o próprio contribuinte declarou), e para alguns desses pagamentos a fiscalização logrou êxito em identificá-los como pagamentos de despesas da atividade rural do Srº Osvaldo Teruo Shibata (que naturalmente estavam contabilizadas como despesas no Livro-Caixa da Atividade Rural do Srº Osvaldo). Além do mais, os pagamentos localizados utilizando-se recursos financeiros do frigorífico, não foram somente para as despesas da atividade rural do Srº Osvaldo, mas também para quitação dos mais diversos tipos, inclusive para aquisições de veículos, previdência privada, plano de saúde, despesas genéricas com cartões de crédito, destinação de recursos para familiares das sócias Srª Cleusa e Srª Lucy, do Srº Osvaldo e ainda para a Srª Rosa Fernandes Marques (pessoa física e empresa individual). Dentre os beneficiários dos pagamentos relacionados no Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 13 e 17, pôde-se ainda identificar as seguintes pessoas relacionadas ao Srº Osvaldo, à sócia Cleusa (esposa do Srº Osvaldo) e à sócia Lucy (irmã do Srº Osvaldo): (...) A resposta do contribuinte foi genérica em relação a todos os pagamentos sem causa relacionados no termo de intimação, não discriminando exatamente quais seriam em favor do Srº Osvaldo, inclusive alegando falta de organização administrativa e inexistência de documentos. Dentre os inúmeros pagamentos sem causa, conforme constatado no Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 13, alguns são evidentemente relacionados ao Srº Osvaldo (inclusive foram marcados nas relações anexas ao termo), porém para outros há apenas indícios de relação. Outro fato relevante é de que as entradas de recursos financeiros nas contas bancárias são decorrentes das operações comerciais do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, conforme esclarecido em diversos respostas do contribuinte e documentado na escrituração contábil da empresa. As informações e documentos obtidos nas diligências efetuadas nos clientes do frigorífico também corroboram que as contas bancárias eram alimentadas com recursos decorrentes das operações comerciais do frigorífico. Por outro lado, não foram localizados depósitos de recursos financeiros que seriam de direito do Srº Osvaldo, e nem tão pouco o contribuinte demonstrou ou apresentou documentos comprobatórios sobre tal fato. Se de fato (em contradição ao que o próprio contribuinte sempre afirmou durante a fiscalização) nas contas bancárias houvesse movimentação financeira das atividades particulares do Srº Osvaldo, deveriam existir também operações de entrada de recursos financeiros do Sr. Osvaldo nas contas, e não apenas saídas de recursos em favor dele, e os valores das entradas de recursos deveriam no mínimo corresponder aos valores das saídas de recursos. A bem da verdade, o contribuinte foi bem genérico em sua resposta, nem mesmo confirmou ou especificou quais os pagamentos (saídas de recursos) eram de fato relacionados ao Srº Osvaldo ou a outros terceiros. Desde o início da fiscalização, que já dura quase dois anos, sempre o contribuinte sustentou a exclusividade de utilização das contas bancárias pelo frigorífico (tanto é que escriturou todas as transações bancárias na contabilidade da empresa) e nunca cogitou que tais contas teriam sido utilizadas também para as atividades do diretor do frigorífico (Srº Osvaldo). Inclusive o contribuinte não esclareceu e nem trouxe qualquer planilha ou documentos que relacionassem quais seriam as tais movimentações em duplicidade, principalmente quais seriam os possíveis recursos financeiros de direito do Srº Osvaldo que teriam sido depositados nas contas do frigorífico. Não trazendo o contribuinte qualquer prova de suas novas alegações, a fiscalização ampara-se nas diversas provas e declarações obtidas até o momento durante este procedimento fiscal, inclusive na própria contabilidade do contribuinte. Se num momento anterior a fiscalização acatou as justificativas do contribuinte, e aceitou sua contabilidade como prova de suas alegações de que toda a movimentação financeira das contas de terceiros pertenciam ao frigorífico, nos termos do art. 923 do RIR/99 (a contabilidade naquele primeiro momento faz prova a favor do contribuinte), agora parece bastante contraditório (e até mesmo revela máfé) o contribuinte tentar contradizer suas próprias afirmações e sua própria contabilidade diante de um novo fato descoberto pela fiscalização (utilização das contas do frigorífico para pagar despesas de terceiros sem causa). Deve-se frisar ainda que a fiscalização, não simplesmente aceitou a contabilidade da empresa como prova de que as movimentações financeiras das contas bancárias eram do frigorífico, mas buscou confirmar se realmente os lançamentos ali registrados tinham outros suportes além dos extratos bancários apresentados, inclusive com coleta de documentos obtidos em inúmeras diligências junto aos clientes do frigorífico, uma vez que de acordo com o art. 924 do RIR/99, caberia a fiscalização a prova da inveracidade dos fatos registrados na contabilidade. Constatou-se que de fato o que ocorreu foi a utilização de recursos financeiros do frigorífico, existentes nas contas bancárias, para diversos pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causa, inclusive em favor do diretor Srº Osvaldo e familiares das sócias. Isto não quer dizer que houve movimentações financeiras em duplicidade, como quis fazer parecer o contribuinte. Inclusive a própria legislação tributária já preveu o tratamento a ser dado nestes casos, conforme disposto no art. 61 e §1º da Lei nº 8.981/95, regulamentado no art. 674 do RIR/99. Deve-se frisar que os pagamentos questionados pela fiscalização foram todos contabilizados pelo frigorífico de forma dissimulada, como se fossem simples saques nas contas bancárias para “abastecer” a conta “caixa”. Com essa método de contabilização, o contribuinte escondia na contabilidade da empresa as reais operações de pagamentos, além de gerar mais inconsistências na conta “caixa” com saldos fictícios, uma vez que os recursos financeiros nunca foram para o “caixa”, mas sim diretamente para pagamento de terceiros (seja via TED, DOC, pagt título, débito automático,etc). Se como quis fazer parecer o contribuinte que os pagamentos são simples equívocos de contabilização de operações em duplicidade, por quê o contribuinte fez questão de escriturar cada um dos inúmeros pagamentos como saques das contas para abastecer a conta “caixa” ? Todos os pagamentos questionados pela fiscalização no Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 13, cuja relação de pagamentos foram anexados aquele termo, seguiram esse padrão. A título apenas de exemplo, foram extraídos alguns lançamentos dos livros Razão das diversas contas “banco”, em diversos períodos, de alguns daqueles pagamentos constantes do Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 13. Frise-se que todos aqueles pagamentos (“TEDs”) foram assim dissimulados na contabilidade: Inclusive a dissimulação na contabilidade dos pagamentos sem causa, ocorreu até para pagamentos com cheques. No exemplo acima, o cheque emitido nº 7706 do Banco Santander (c/c nº 5324-3) que foi emitido para pagamento da empresa “Semeali Sementes Híbridas Ltda”. Além de não ser verdade que o cheque foi sacado com destino à conta “caixa”, também o pagamento nunca foi registrado na contabilidade do contribuinte, tendo em vista que foi utilizado para pagamento de despesas da atividade rural do Srº Osvaldo Teruo Shibata (insumos para ração animal, conforme registrado no Livro-Caixa da Atividade Rural do Srº Osvaldo, cuja cópia do lançamento no Livro-Caixa do Srº Osvaldo já foi reproduzida acima neste relatório). Deve-se destacar que o método acima não ocorreu por equívoco em uma ou outra operação, mas sim repetiu-se em todas as operações, ou seja, não foi um simples erro de contabilização. O contribuinte estava ciente do que estava fazendo, pois o fato se repetiu por dezenas ou até mesmo centenas de operações do mesmo tipo. A intenção do contribuinte e consciência dos atos praticados ficou muito clara, ao se efetuar os referidos lançamentos contábeis reiteradamente por diversos anos. A intenção de dissimulação dos pagamentos sem causa, fica evidente através da própria contabilidade da empresa. Portanto, não há que se falar de duplicidade de registro de movimentações financeiras. Não há dúvidas que os recursos financeiros do frigorífico foram utilizados não só pelo Srº Osvaldo, mas também em benefícios de outras pessoas vinculadas. Quem alega tem que provar. Neste caso, haveria até mesmo uma situação inusitada e absurda, pois durante meses (quase dois anos) o contribuinte quis provar para a fiscalização que as contas em nome de terceiros (Rosa e João) eram utilizadas exclusivamente para a movimentação financeira do frigorífico, e trouxe uma prova: a escrituração contábil amparada pelos extratos bancários, (neste caso a contabilidade faz prova a favor do contribuinte) e agora tendo sido descobertos os pagamentos em benefício de terceiros sem causa, vinculados muitos aos sócios e ao diretor, aparece a alegação de que também haveria movimentação financeira decorrente das atividades do diretor nas mesmas contas ? Quer o contribuinte agora dizer que tudo que sustentou até agora, inclusive as provas apresentadas são eivadas de falsidade ? O Srº Osvaldo não trouxe um documento sequer provando que entraram recursos nas contas bancárias decorrentes de sua atividade rural. Como já dito, se houve movimentação financeira de saída de recursos em favor do Srº Osvaldo, obrigatoriamente deveria o contribuinte provar que também entraram recursos financeiros de direito do Srº Osvaldo no mínimo no mesmo montante dos recursos que saíram. A fiscalização até poderia aceitar as novas alegações desde que acompanhadas de provas, assim como foi aceita a prova (escrituração) de que a movimentação financeira era do frigorífico. Caberia ao contribuinte apontar lançamentos específicos, principalmente entradas de recursos do Sr. Osvaldo nas contas bancárias, acompanhados de documentação hábil e idônea. O próprio contribuinte alegando falta de organização disse que não possuía documentos, mas sistematicamente contabilizou cada pagamento sem causa/beneficiário não identificado como saque da conta “banco” com “transferência” do respectivo valor para a conta “caixa” ! De fato, o que fica evidenciado, é que o diretor Srº Osvaldo agiu com excesso de poderes, infração a lei e ao contrato social (com a conivência das sócias), pois detendo em suas mãos todo o controle financeiro da empresa, autorizou diversos pagamentos sem causa, ou seja, totalmente desvinculados das operações da empresa, e através da dissimulação desses pagamentos (além das outras inconsistências geradas pela utilização da conta “caixa” já relatada) houve a criação fictícia de volumosos saldos de recursos financeiros na conta “caixa” que foram contabilizados fraudulentamente para as contas de ativo da empresa, gerando toda a situação já exaustivamente discutida neste relatório. Caso o contribuinte decida partir para a negação de tudo que afirmou até então e consiga comprovar, numa eventual impugnação dos lançamentos tributários de IRRF, que de fato houve também movimentação financeira sistemática das contas utilizadas pelo frigorífico para as atividades pessoais do Srº Osvaldo (notadamente entradas de recursos pessoais nas referidas contas bancárias), ficaria reforçada a tese da “confusão patrimonial” e a quebra do princípio básico da entidade, revelando interesse comum para fins de responsabilidade solidária em relação ao presente lançamento tributário, além é claro de revelar a má-fé do contribuinte nas declarações dadas durante todo o procedimento fiscal, e reforçando mais ainda a procedência do lançamento tributário que de fato se originou da manipulação da conta “caixa” com geração de significativas inconsistências. Como já foi relatado antes, a Srª Rosa Fernandes Marques também foi contemplada com diversos depósitos em outras contas distintas daquelas utilizadas pelo frigorífico. Inclusive no anexo VII do Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 13, encaminhado ao contribuinte, dentre as diversas contas bancárias ali relacionadas, uma merece destaque: a conta no Banco Santander nº 0394.13.000675-0, para a qual foi transferida o valor de R$ 70.000,00 em 20/06/2012. Assim como para todos os depósitos e transferências relacionados no TCIF nº13, o contribuinte também nada se manifestou em relação a essa conta 0394.13.000675-0. Além da transferência citada e relacionada no anexo VII do TCIF nº 13, foram identificadas nos extratos bancários apresentados outras transferências de recursos da conta utilizada pelo frigorífico para a conta 0394.13.000675-0, que totalizou o valor de R$ 121.200,00 no ano de 2011 e o valor de R$ 538.210,00 (excluído o valor de R$ 70.000 já relacionado no anexo VII do TCIF nº 13) no ano de 2012. Constatou-se que a referida conta (0394.13.000675-0) também é uma conta de interesse da pessoa física Rosa Fernandes Marques, conforme se comprova pela procuração datada de 09/06/2011 na qual a Srª Rosa constitui seu bastante procurador o Srº Osvaldo Teruo Shibata, com poderes para representá-la perante o Banco Santander para movimentação da conta Ag. 0394 c/c nº 13-000675-0 (documento obtido junto ao Cartório de Registro Civil e Notas de Guarantã/SP e que encontra-se juntado aos autos). Diferentemente das outras contas em nome da Srª Rosa Fernandes Marques, que constam no plano de contas do frigorífico e foram escriturados a movimentação financeira do frigorífico, essa nova conta (0394.13.000675-0) não consta no plano de contas do frigorífico e o próprio contribuinte (frigorífico) em sua resposta datada de 24/04/2014, em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal nº 2012-01155-11, havia respondido que não havia outras contas para movimentação financeira do frigorífico além daquelas mencionadas à época: Dentre os documentos obtidos na diligência na empresa Via Rio Preto Abatedouro Ltda, foram obtidos diversos comprovantes de pagamentos em favor da Srª Rosa Fernandes Marques EMPRESÁRIA INDIVIDUAL (CNPJ 12.570.950/0001-30), pagamentos esses efetuados pela Via Rio Preto através de cessões de créditos de direito do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda (tais cessões de créditos serão tratados mais a frente neste relatório). Através desses comprovantes de pagamentos constatou-se que a conta 0394.13.000675-0 em nome da Srª Rosa Fernandes Marques era utilizada para movimentação financeira de sua empresa individual: (...) Vejam que a “confusão patrimonial” é evidente dado o volume e a freqüência com que recursos financeiros eram destinados tanto às atividades particulares (atividade rural) do Srº Osvaldo, quanto para as atividades comerciais também de interesse do Srº Osvaldo, porém em nome da Srª Rosa Fernandes Marques (pessoa física e empresária individual). Daí conclui-se que as transferências de recursos para a conta 0394.13.000675-0, cuja relação encontra-se anexa a este termo de verificação fiscal, também são pagamentos sem causa, cujas operações não foram comprovadas, e em benefício do Srº Osvaldo e da Srª Rosa (titular da conta e companheira do Srº Osvaldo). Ficou claro o papel do Srº Osvaldo também na administração da empresa individual “Rosa Fernanda Marques”, uma vez que foram obtidos documentos em que ele acima como representante da Srª Rosa “empresária” e ainda constatou-se que era ele quem tinha poderes para movimentar a conta da “empresária”. É o que fica evidente com a procuração da Srª Rosa em favor do Srº Osvaldo para movimentação bancária da conta 0394.13.000675-0, cuja cópia segue abaixo reproduzida: (...) Foram ainda localizados 03 (três) importantes transferências de valores (TEDs) da conta bancária c/c nº 531.307-4 (Bradesco), para a empresa “Galebra Investimentos e Participações” (CNPJ 11.010.665/0001-00), inclusive já citadas neste relatório. As TEDs abaixo foram “recortadas” dos extratos bancários apresentados pelo contribuinte (extratos integrais juntados aos autos), nas datas de 20 e 21/05/2010 e 16/06/2010: (...) Segue reprodução dos lançamentos contábeis feitos pelo contribuinte na contabilidade da empresa (conta contábil “111020019 – Banco Bradesco S/A 531.307-4”), em relação aos TEDs acima reproduzidos: (...) As 03 (três) transferências (TEDs) totalizaram R$ 187.106,04 e foram contabilizadas na conta “111020019 – Banco Bradesco S/A 531.307-4”, como simples saques na conta bancária (crédito) tendo como contrapartida a transferência dos valores para a conta “caixa” (débito). Não há qualquer referência no histórico do lançamento contábil que se trata de TED e nem o destinatário do recurso. O contribuinte simplesmente registrou no histórico a palavra “saque”, omitindo a verdadeira transação e o verdadeiro beneficiário do recurso. Consultando a conta “caixa” constata-se que não houve qualquer registro da destinação dos recursos para a empresa “Galebra”. Frise-se aqui que novamente a conta “caixa” ficou inflada com os valores fictícios transferidos, gerando mais inconsistências na conta. De fato houve a saída de recursos para a empresa “Galebra” (pagamento sem causa) diretamente através de TEDs da conta bancária, e o pagamento foi “dissimulado” pelo contribuinte na contabilização acima reproduzida. Foi enviado ao contribuinte o Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 14, com as constatações e a relação das TEDs (data, valor e favorecido), para que o contribuinte se manifestasse e apresentasse documentos comprobatórios. Em resposta, datada de 23/06/2014, o contribuinte não apresentou qualquer documento que justificasse o pagamento, e simplesmente alegou que as transferências bancárias não se referiam à empresa, e os registros contábeis refletiam os controles internos adotados e eram de responsabilidade da administração da empresa: (...) Pela resposta acima do contribuinte novamente se verifica como o contribuinte se comporta diante dos fatos descobertos pela fiscalização, que revelam obscuras operações do contribuinte alheias às atividades da empresa: simplesmente nega fatos que ele mesmo escriturou em sua contabilidade, não trazendo nenhum documento que sustente suas alegações. Se as transferências bancárias questionadas foram contabilizadas como saques do banco para abastecer a conta “caixa”, e de fato os recursos financeiros foram transferidos para terceiros, como pode o contribuinte alegar que “os registros contábeis refletem os controles internos adotados e são de responsabilidade da empresa” ? Em diligência na empresa “Galebra”, verificou-se que os valores transferidos pelo frigorífico foram contabilizados simplesmente como “empréstimos”, sem qualquer documento que formalizasse tal “empréstimo”, pois segundo a empresa “Galebra” o empréstimo foi tratado de “forma verbal” e até o momento não houve a devolução de tal “empréstimo”. Os documentos relacionados ao fato obtidos na diligência encontram-se juntados aos autos. Por outro lado, ainda em resposta ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 14, complementando a resposta dada em 23/06/2014, o contribuinte simplesmente disse que jamais efetuou qualquer empréstimo à empresa “Galebra”. Um fato importante a ser registrado, é que de fato as transferências de recursos financeiros para a empresa “Galebra” não tem relação com as operações do frigorífico, mas não restam dúvidas de que as sócias e o Srº Osvaldo de certa forma foram beneficiados no relacionamento com a empresa “Galebra”, ao participarem indiretamente da empresa “Galebra”, tendo em vista que posteriormente conforme registro na JUCESP (documentos juntados aos autos), Fernanda Rodrigues Shibata (CPF 214.335.258- 10), Fabiana Rodrigues Shibata (CPF 270.106.878-97) e Fábio Yoshinori Inoue (CPF 260.930.808-62) se tornaram em conjunto acionistas majoritários da empresa “Galebra”, sendo que esses novos acionistas receberam gratuitamente as referidas ações dos acionistas originais. Fernanda e Fabiana são filhas da sócia Cleusa da Conceição Rodrigues Shibata e do diretor do frigorífico Srº Osvaldo Teruo Shibata, enquanto Fábio é filho da sócia Lucy Leico Shibata Inoue. Não bastasse os pagamentos sem causa a partir das contas bancárias, foram constatados ainda diversos outros pagamentos sem causa a partir de um esquema mais sofisticado, em que os recursos da empresa eram desviados para pagamentos de terceiros sem transitar pelas contas bancárias, utilizando-se também de outros terceiros para se efetuar as transferências de recursos financeiros. Tal esquema se baseou justamente na sistemática de pagamentos através de cessão de créditos, bastante utilizada pelo contribuinte para quitar suas obrigações. Na diligência efetuada na empresa “Via Rio Preto Abatedouro Ltda - ME”, CNPJ 10.588.599/0001-80, ficaram constatados e provados inúmeros pagamentos de despesas do Srº Osvaldo e ainda pagamentos em favor da “empresária individual” Rosa Fernanda Marques (companheira do Srº Osvaldo) e de uma empresa (atividade rural) da Srº Fernanda Rodrigues Shibata (filha do Srº Osvaldo e da Srª Cleusa), com recursos financeiros do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, justamente amparados e “escondidos” na sistemática de movimentação financeira e bancária adotada pelo contribuinte. Como o próprio contribuinte esclareceu muitos dos pagamentos efetuados pela empresa eram feitos através da cessão de créditos junto a seus clientes, e valendo-se justamente dessa prática que ocorreram os pagamentos em favor do Srº Osvaldo, da Srª Rosa Fernandes Marques (PJ) e da Srª Fernanda Rodrigues Shibata (PJ), com recursos financeiros de direito do frigorífico. Essas operações ocorreram amparadas em dois tipos de documentos assinados pelo Srº Osvaldo em nome do Frigorífico (e algumas vezes também assinados pela Srª Cleusa): 1. Termos de Quitação de Contas Correntes entre Fornecedores; 2. Autorizações de Pagamentos. Os Termos de Quitação ocorriam no seguinte contexto: 1. A empresa “Via Rio Preto Abatedouro Ltda” era cliente do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda. A empresa remetia aves para abate no frigorífico, e o frigorífico era remunerado pela prestação de serviço de abate, emitindo a competente nota fiscal de prestação de serviço. Desta forma a empresa Via Rio Preto devia pagar ao frigorífico os valores devidos pelo serviço de abate, e documentados nas respectivas notas fiscais. Assim a empresa Via Rio Preto passava a ser devedora do frigorífico; 2. A empresa “Via Rio Preto Abatedouro Ltda” era fornecedor de pintinhos de 1 dia para o Srº Osvaldo Teruo Shibata, que exerce a atividade rural de criação de aves. A empresa Via Rio Preto emitia a nota de venda dos pintinhos para o Srº Osvaldo (produtor rural CNPJ nº 08.554.764/0001-30), e desta forma o Srº Osvaldo devia pagar à empresa Via Rio Preto os valores devidos pelas compras de pintinhos, e documentados nas respectivas notas fiscais. Assim o Srº Osvaldo passava a ser devedor da Via Rio Preto; 3. As três partes envolvidas (Via Rio Preto Abatedouro, Frigorífico Avícola Guarantã Ltda e Osvaldo Teruo Shibata) assinavam um termo de quitação de contas correntes, de forma que as dívidas do Srº Osvaldo perante a empresa Via Rio Preto eram pagas em contrapartida pela quitação das dívidas da empresa Via Rio Preto perante o Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, ou seja, ao invés da Via Rio Preto pagar o que devia ao frigorífico, o respectivo valor era usado para pagar as dívidas que o Srº Osvaldo possuía perante a Via Rio Preto; 4. Eventuais diferenças de valores a favor do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, resultante do encontro de contas, eram depositadas na conta utilizada pelo frigorífico para sua movimentação financeira (conta em nome da pessoa física Srª Rosa Fernandes Marques); 5. Poderia haver ainda um quarto elemento envolvido. A empresa Via Rio Preto Abatedouro Ltda também poderia quitar suas dívidas perante o frigorífico ao dar quitação dos créditos que teria direito perante a Srª Fernanda Rodrigues Shibata (Pessoa Jurídica em nome da filha do Srº Osvaldo) ou perante a Srª Rosa Fernandes Marques (Pessoa Jurídica em nome da companheira do Srº Osvaldo); 6. Para não levantar suspeição sobre a transação, o Srº Osvaldo supostamente “assumia débitos perante o frigorífico” correspondentes aos seus valores quitados (observando que em alguns termos de quitação esse fato foi até suprimido, tendo em vista que era apenas “pró-forma”). (...) O termo de quitação representado, nada mais é do que o sistema largamente utilizado e justificado pelo contribuinte, de pagamentos mediante “cessão de créditos”, só que neste caso, ao invés de utilizar seus créditos junto ao cliente para pagamento direto de seus fornecedores, o sistema é utilizado para pagamentos de despesas de terceiros (Osvaldo, Fernanda e Rosa). Neste caso a operação fraudulenta fica totalmente “encoberta”, pois os pagamentos sem causa (pagamentos/quitações de despesas de terceiros) são efetuados através de terceiros (Via Rio Preto), sem qualquer registro na contabilidade, gerando mais inconsistências na conta “caixa” (inflando a conta “caixa”), como veremos mais a frente neste relatório. Com a finalidade de ficarem ainda totalmente “encobertas” essas transações, o contribuinte efetuava lançamentos contábeis como se de fato tivesse recebido todos os valores devidos pela Via Rio Preto Abatedouro Ltda através de entradas de recursos na conta “caixa”. Basta olhar o razão da conta “111060859 – Via Rio Preto Abatedouro Ltda”, onde todas as receitas foram “recebidas em caixa”. Não há qualquer registro contábil das cessões de créditos em favor dos terceiros (para as quitações de dívidas do Srº Osvaldo Teruo Shibata, da Srª Rosa (PJ) e da Srª Fernanda (PJ)). Não há tampouco qualquer registro contábil de que tais pessoas beneficiadas teriam contraído dívidas perante o frigorífico. Já as Autorizações de Pagamentos ocorriam no seguinte contexto: 1. A empresa “Via Rio Preto Abatedouro Ltda” era cliente do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda. A empresa remetia aves para abate no frigorífico, e o frigorífico era remunerado pela prestação de serviço de abate, emitindo a competente nota fiscal de prestação de serviço. Desta forma a empresa Via Rio Preto devia pagar ao frigorífico os valores devidos pelo serviço de abate, e documentados nas respectivas notas fiscais. Assim a empresa Via Rio Preto passava a ser devedora do frigorífico; 2. A empresa “Granja Econômica Avícola Ltda” era fornecedor de pintinhos de 1 dia para o Srº Osvaldo Teruo Shibata, que exerce a atividade rural de criação de aves. A empresa Granja Econômica Avícola Ltda emitia a nota de venda dos pintinhos para o Srº Osvaldo (produtor rural) e desta forma o Srº Osvaldo devia pagar à empresa Granja Econômica Avícola Ltda os valores devidos pelas compras de pintinhos, e documentados nas respectivas notas fiscais. Assim o Srº Osvaldo passava a ser devedor da empresa Granja Econômica Avícola Ltda; 3. A empresa “Via Rio Preto Abatedouro Ltda” era apenas intermediária na relação comercial entre a Granja Econômica Avícola Ltda e o Srº Osvaldo Teruo Shibata; 4. O Srº Osvaldo Teruo Shibata emitia “Autorização de Pagamento”, autorizando a empresa “Via Rio Preto” a efetuar todos os pagamentos originários de suas compras de pintinhos de 1 dia da Granja Econômica Avícola Ltda, diretamente a empresa fornecedora de pintinhos (Granja Econômica Avícola Ltda), descontando tais valores daqueles devidos pela Via Rio Preto ao Frigorífico Avícola Guarantã Ltda. O documento é assinado pelo Srº Osvaldo na condição de produtor rural e na condição de diretor do frigorífico (conforme carimbo estampado), além da assinatura da sócia do frigorífico Srª Cleusa. Valores devidos pela Via Rio Preto ao Frigorífico, ao invés de serem pagos ao frigorífico, são desviados para pagamentos das dívidas contraídas pelo Srº Osvaldo Teruo Shibata perante a Granja Econômica Avicola. Pagamento indireto mediante “cessão de créditos” Granja Economica Avicola Ltda (credora) Pagamento
1ª Vara Federal de Lins EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5000400-73.2021.4.03.6142
Trata-se de Embargos à Execução Fiscal n. 0001153-28.2015.403.6142, na qual figura como exequente a União e como executado, entre outros, a ora embargante, Fabiana Rodrigues Shibata. Sustenta, em síntese, que: foi pleiteada sua responsabilização por débitos do Frigorífico Avícola Guarantã LTDA; foi incluída no polo passivo de Execução Fiscal sob a justificativa de ser filha de Osvaldo Teruo Shibata e companheira de João Maestre de Menezes, dentre outros fatores constantes da decisão; havia necessidade de prévia instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica para responsabilização da embargante, em respeito ao contraditório, ilegitimidade passiva, não participação em grupo econômico; ausência de vinculação com fatos geradores, pretensão sobre presunções; Requer a “procedência do pedido de extinção da execução fiscal embargada e apensos quanto à Embargante ou exclusão de responsabilidade no que tange a esta Embargante, pela ausência de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, pela ausência de responsabilidade desta pessoa física quanto a qualquer débito do Frigorífico, pela Embargante não pertencer a qualquer grupo econômico, pela ausência de participação da Embargante em qualquer um dos fatos geradores da Execução Fiscal embargada (principal e apensos) ou ainda pelas acusações fazendárias serem decorrentes de meras presunções” ou, ao menos, a limitação da responsabilidade da Embargada até agosto de 2013 ou outro marco para que não seja responsabilizada por dívidas do Frigorífico de décadas passadas, anos antes de qualquer fato que lhe envolva. Os embargos foram recebidos sem efeito suspensivo (ID.58632798). Intimada, a embargada apresentou impugnação (ID 111461447). Sustenta que: ajuizou ação cautelar fiscal nº 5000221-47.2018.4.03.6142 que foi julgada procedente para declarar a extensão da responsabilidade pelo pagamento dos tributos inadimplidos a todas as pessoas físicas e jurídicas lá elencadas, bem como o bloqueio de todo seu patrimônio; não há necessidade de instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica em executivos fiscais; a responsabilização da Embargada foi baseada na confusão patrimonial existente entre a empresa executada e a empresa Galebra. Requer a decretação do segredo de justiça e a improcedência dos pedidos. É o relatório do necessário. Decido. Não há necessidade de produção de outros meios de prova, além daquela documental já contida nos autos, suficiente para a exata compreensão da lide. Aplicação do artigo 370, parágrafo único, do CPC. Procedo, pois, ao julgamento antecipado da lide na forma do artigo 355, I, do CPC. Da alegação de ilegitimidade passiva da embargante Fabiana Rodrigues Shibata para responder ao executivo fiscal embargado. A execução ora embargada foi ajuizada em face do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda (autos n.0001153-28.2015.4.03.6142). A União ajuizou ação cautelar fiscal nº 5000221-47.2018.4.03.6142 que foi julgada procedente para declarar a extensão da responsabilidade pelo pagamento dos tributos inadimplidos a todas as pessoas físicas e jurídicas lá elencadas, bem como o bloqueio de todo seu patrimônio. Ressalto que a embargante foi citada naquele feito e apresentou contestação na qual já sustentou necessidade de prévio incidente de desconsideração da personalidade jurídica, inexistência de grupo econômico e impossibilidade de responsabilização da pessoa jurídica constituída após o fato gerador, conforme artigo 124 do CTN. Sobre tais pontos, considerando a documentação trazida pela parte autora, não verifico razão para modificação do quanto já decidido naquele feito. Sobre a necessidade de prévio incidente de desconsideração da personalidade jurídica, ratifico o quanto já decidido na ação cautelar fiscal: “Não procedem as alegações formuladas pelos Requeridos no sentido de que não há suficiente entrosamento entre as relações de direito material e processual, a ponto de permitir que ocupem o polo passivo desta demanda. Vejamos: Retomo neste passo a linha de raciocínio já estabelecida linhas acima, segundo a qual “neste procedimento não se objetiva cobrança, execução ou satisfação de crédito algum. Tampouco se aliena ou se retira a propriedade sobre bem. Apenas e tão-somente decreta-se a indisponibilidade patrimonial em caráter cautelar, o que é bem diferente da cobrança administrativa e da expropriação patrimonial forçada, objetivo final de toda execução judicial”.
Trata-se de uma demanda cautelar e, exatamente por isso, não se exige, por ora e neste âmbito processual, perfeita sincronia entre os limites subjetivos deste feito e daqueles definidos (ou por definir) nos autos de procedimentos administrativos ou judiciais. Nada impede, por exemplo, que a União Federal no processo administrativo de nº 15868720176/2014-62, eventualmente, obtenha ao final título executivo extrajudicial em face de determinadas pessoas e, com o ajuizamento da Execução Fiscal, peça o alargamento do polo passivo. E é evidente que isso também é possível no bojo de execuções fiscais já em curso. Basta que sejam utilizados os procedimentos processuais corretos por parte da União Federal no instante adequado. Admitir como necessário o prévio incidente de desconsideração da pessoa jurídica, nesta via processual, evidentemente enfraqueceria o caráter eminentemente instrumental da tutela cautelar, gerando inequívoco risco de inutilidade da demanda principal (execução fiscal). Essa é a razão bastante para não se cogitar de prévio incidente de desconsideração da personalidade jurídica neste passo”. Acrescento, outrossim, que o c. STJ tem jurisprudência sedimentada no sentido da inaplicabilidade do incidente de desconsideração de pessoa jurídica em processo de execução fiscal “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE AOS ARTS. 133 E SEGUINTES DO CPC/2015. ACÓRDÃO RECORRIDO ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 151, VI, DO CTN. DEFICIÊNCIA RECURSAL. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS N. 283 E 284 DA SÚMULA DO STF. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART.1º DO DECRETO-LEI N. 1.025/1969. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. I- Na origem,
trata-se de embargos à execução fiscal opostos em decorrência de redirecionamento determinado com fundamento nos arts. 124, I, 128 e 135, III, do CTN c/c arts. 50 e 187 do CC. Na sentença, os embargos foram julgados improcedentes. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - Sobre a apontada ofensa aos arts. 133 e seguintes do CPC/2015, o recurso não comporta provimento. III- O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, que tem pacificado o entendimento no sentido de que há verdadeira incompatibilidade entre a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica e o regime jurídico da execução fiscal, considerando que deve ser afastada a aplicação da lei geral, - Código de Processo Civil -, considerando que o regime jurídico da lei especial, - Lei de Execução Fiscal -, não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo, conforme a previsão do art. 134, § 3º, do CPC/2015. A propósito, confira-se: REsp n. 1.786.311/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/5/2019, DJe 14/5/2019. (...)” (grifei). (STJ – AgInt no RESP 1759512/RS - 2ª Turma – Relator: Ministro Francisco Falcão – Publicado no DJe de 18/10/2019). Se não bastasse, adveio o julgamento do INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS Nº 0017610-97.2016.4.03.0000/SP, e, data venia, melhor sorte continuou a não assistir à parte Trata-se portanto de uma sistemática mais elaborada da “cessão de créditos” utilizada largamente pelo frigorífico para efetuar pagamentos. Neste caso, os pagamentos das dívidas do Srº Osvaldo perante a Granja Econômica Avícola Ltda, com recursos do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, ficavam totalmente encobertos, pois os pagamentos eram feitos por outra empresa (Via Rio Preto devedora do frigorífico) para uma quarta empresa sem qualquer relação com o frigorífico (Granja Econômica Avícola credora do Srº Osvaldo). A autorização para pagamentos à Granja Econômica Avícola foi feito de forma a acobertar diversos pagamentos, de forma geral e ampla, mas houve também autorizações de pagamentos pontuais a outros fornecedores do Srº Osvaldo. Por exemplo, dentre os documentos apresentados pela empresa “Via Rio Preto Abatedouro Ltda” foram encaminhados também diversas autorizações de pagamentos assinadas pelo Srº Osvaldo (ou também assinada pela sócia Srª Cleusa), autorizando a empresa “Via Rio Preto Abatedouro” a efetuar pagamentos para outros fornecedores da atividade rural do Srº Osvaldo (ex: Granol, Agro Maracai e Unidos Agro Industrial), descontando-se tais valores daqueles que a “Via Rio Preto Abatedouro” deveria pagar ao “Frigorífico Avícola Guarantã Ltda” (ou seja através da cessão dos créditos que o frigorífico possuía perante a empresa Via Rio Preto). Segue um exemplo dessas autorizações, observando que o Srº Osvaldo assina como produtor rural (o produtor rural é devedor da empresa “Agro Maracai Comercial de Cereais”) e como diretor do frigorífico (sendo que o frigorífico é credor da Via Rio Preto Abatedouro): Nessa sistemática de “autorizações de pagamentos” de forma geral ou pontual adotada pelo contribuinte, seria impossível através da contabilidade descobrir a saída de recursos financeiros do contribuinte para pagamentos de despesas do Srº Osvaldo, pois o contribuinte contabilizou que teria recebido na conta “caixa” todos os valores das vendas à empresa Via Rio Preto, e obviamente não existem lançamentos contábeis de pagamento à Granja Econômica ou aos outros fornecedores da atividade rural do Srº Osvaldo. Tais fatos apresentados (termos de quitação e autorizações de pagamentos) também colaboraram para “inflar” a conta “caixa”, uma vez que os recursos financeiros decorrentes das prestações de serviços do frigorífico para a Via Rio Preto nunca entraram no caixa do frigorífico, mas sim no caixa da Granja Econômica Avícola Ltda e de outros fornecedores. Fica aqui também registrado mais uma fraude contábil, uma vez que o contribuinte registrou a entrada de recursos financeiros no caixa da empresa, decorrentes das prestações de serviços para a empresa Via Rio Preto, que de fato nunca entraram no caixa da empresa e “encobrindo” os pagamentos feitos a terceiros em benefício principalmente do diretor do frigorífico, com recursos financeiros do frigorífico. Todas as prestações de serviços efetuadas pelo Frigorífico Avícola Guarantã Ltda para a empresa Via Rio Preto Abatedouro Ltda foram contabilizadas da seguinte forma, conforme dois lançamentos contábeis exemplificativos dos anos de 2011 e 2012, retirados do Razão da conta “111060859 – Via Rio Preto Abatedouro Ltda” com respectivas contrapartidas dos lançamentos: Primeiramente é reconhecida a receita da prestação de serviços e em data posterior é contabilizado o recebimento da prestação de serviço através da conta “caixa”. Verificou-se que todos os recebimentos das prestações de serviços do frigorífico para a empresa Via Rio Preto Abatedouro foram contabilizados das formas exemplificadas acima, ou seja, recebimento na conta “caixa”. Conforme balancetes de 2011 e 2012 extraídos da escrituração contábil, os valores contabilizados como “pagos” pela Via Rio Preto Abatedouro Ltda (sempre como entradas de recursos na conta “caixa”) foram R$ 2.814.860,38 e R$ 2.868.311,77, respectivamente: Como demonstrado, tais lançamentos são absolutamente fictícios, pois tais valores nunca estiveram disponíveis na conta “caixa”, pois os correspondentes recursos foram utilizados para pagamentos sem causa, em favor principalmente do Srº Osvaldo e nunca contabilizados. Trata-se apenas de uma dissimulação de tais pagamentos. Deve-se registrar que em nenhum momento foram escriturados na contabilidade os pagamentos em favor do Srº Osvaldo, da PJ Fernanda ou da PJ Rosa (seja para a Granja Econômica, seja para a própria Via Rio Preto, seja para outros fornecedores do Srº Osvaldo), ou seja, foram escrituradas entradas de recursos no “caixa” da empresa, sem as correspondentes saídas dos recursos, e obviamente sem qualquer escrituração dos valores que o frigorífico teria o direito de receber desses beneficiários de pagamentos sem causa. Tais lançamentos contábeis agravaram as inconsistências na conta “caixa”, gerando mais saldo fictício para ser transferido para o ativo fictício “imobilizado em andamento” no ano de 2011. Não restam dúvidas que, tanto na forma de “termos de quitação mediante cessão de créditos” quanto na forma de “autorizações de pagamento mediante cessão de créditos” (como descritos nos esquemas acima), ficaram configurados pagamentos indiretos e sem causa feitos pelo frigorífico em favor de terceiros, na medida que os recursos financeiros de direito do frigorífico foram transferidos ou desviados para quitação (pagamentos) de dívidas de terceiros (Osvaldo, Rosa e Fernanda). Deve-se destacar que nos documentos apresentados, há o consentimento da Srª Cleusa Conceição Rodrigues Shibata, conjuge do Srº Osvaldo e sócia formal do frigorífico, nas operações ilegais (as autorizações de pagamento assim como os termos de quitação estão todos juntados aos autos). A empresa Via Rio Preto Abatedouro Ltda foi intimada a relacionar todos as notas fiscais de aquisição de serviços do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda com os respectivos pagamentos. Como resposta a empresa encaminhou planilhas relacionando as notas fiscais de prestação de serviços do frigorífico e os respectivos “pagamentos” (que foram feitos através de pagamentos a terceiros ou através de termos de quitação). Encaminhou todos os documentos comprobatórios: notas fiscais, comprovantes de depósitos, notas fiscais de vendas de pintinhos para o Srº Osvaldo e para a Srª Fernanda, termos de quitação, autorizações de pagamentos, notas fiscais de vendas de pintinhos da Granja Econômica Avícola para o Srº Osvaldo Teruo Shibata, dentre outros documentos. Todos os documentos obtidos na diligência estão juntados aos autos. Com base em todas as informações obtidas junto a empresa “Via Rio Preto Abatedouro Ltda”, foi emitido o Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 17, o qual foi encaminhado ao contribuinte a também ao diretor do frigorífico (Srº Osvaldo Teruo Shibata), recebidos via postal em 24/07/2014 e 25/07/2014 respectivamente. Anexo ao termo de intimação foram encaminhadas 03 (três) planilhas com os pagamentos efetuados pela empresa “Via Rio Preto Abatedouro Ltda”, sendo que na planilha “A” foram relacionados pagamentos ocorridos através de “autorização de pagamentos mediante cessão de créditos”, na planilha “B” foram relacionados pagamentos ocorridos através de “termos de quitação com cessão de créditos” e na planilha “C” foram relacionados os pagamentos ocorridos através de depósitos na conta bancária que é utilizada para movimentação financeira do frigorífico (aquela conta em nome da pessoa física Srª Rosa Fernandes Marques). Deve-se observar que de fato os únicos pagamentos recebidos pelo frigorífico em decorrência dos serviços prestados para a empresa “Via Rio Preto Abatedouro Ltda” foram aqueles relacionados na planilha “C”. Deve-se observar que nas planilhas “A” e “B”, de fato os pagamentos efetuados pela empresa Via Rio Preto Abatedouro Ltda (em decorrência dos serviços prestados pelo Frigorífico Avícola Guarantã Ltda) ocorreram apenas formalmente através das quitações de dívidas autorizadas pela diretoria do frigorífico através dos instrumentos “termos de quitação” e “autorizações de pagamentos”, motivo pela qual os favorecidos pelos pagamentos são aqueles terceiros indicados pela diretoria para recebimento dos recursos. No termo de constatação e intimação o contribuinte foi informado sobre a constatação de que o Frigorífico Avícola Guarantã Ltda havia efetuado diversos pagamentos não contabilizados (indiretamente através da Via Rio Preto Abatedouro Ltda mediante cessão de créditos) conforme constavam nas planilhas encaminhadas. O contribuinte foi informado ainda que as planilhas A e B foram informadas pela empresa Via Rio Preto Abatedouro Ltda, em atendimento a Termo de Intimação Fiscal no qual foi solicitado que aquela empresa comprovasse os pagamentos das notas fiscais de prestação de serviço emitidos pelo Frigorífico Avícola Guarantã Ltda tendo como destinatário a empresa Via Rio Preto Abatedouro Ltda. Foi esclarecido ainda que além dos pagamentos/quitações autorizados a terceiros, a Via Rio Preto Abatedouro Ltda, também informou que parte dos pagamentos foram feitos diretamente para o Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, através de depósitos na conta da Srª Rosa Fernandes Marques (valores relacionados na planilha C). para os quais não seria necessário explicações, tendo em vista que a conta informada era aquela utilizada para a movimentação financeira do frigorífico. Portanto, todos os valores constantes das planilhas A e B se referiam a saldos de créditos que o Frigorífico Avícola Guarantã Ltda possuía junto ao cliente Via Rio Preto Abatedouro Ltda, no período de 2011 a 2012, para os quais houve autorização expressa do frigorífico para transferir os respectivos recursos financeiros para terceiros. Assim,
diante do exposto, o contribuinte (frigorífico) e o diretor do frigorífico Srº Osvaldo, foram intimados a apresentar: 1. Esclarecimentos dos motivos das operações de pagamentos efetuados pelo Frigorífico, através da “autorização de pagamentos mediante cessão de créditos” (planilha “A”), com apresentação de documentos hábeis e idôneos para comprovação, e ainda confirmar se realmente tais pagamentos não foram contabilizados, e caso tivessem sido contabilizados, que demonstrasse os lançamentos contábeis, tendo em vista que não foi possível localizá-los na escrituração contábil da empresa; 2. Esclarecimentos dos motivos das operações de pagamentos efetuados pelo Frigorífico, através de “termos de quitação com cessão de créditos” (planilha “B”), com apresentação de documentos hábeis e idôneos para comprovação e ainda confirmar se realmente tais pagamentos não foram contabilizados, e caso tivessem sido contabilizados, que demonstrasse os lançamentos contábeis, tendo em vista que não foi possível localiza-los na escrituração contábil da empresa. No termo de intimação foi ainda inserido a observação de que no “Termo de Quitação de Contas Correntes entre Fornecedores”, o Srº Osvaldo Teruo Shibata assumiria posição devedora em relação ao Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, no montante dos valores dos pagamentos/quitações efetuados pelo Frigorífico Avícola Guarantã Ltda em favor do diretor, e que da análise da contabilidade do frigorífico não foi possível localizar qualquer conta contábil ou lançamento contábil para registrar tais direitos do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda perante o Srº Osvaldo Teruo Shibata, ou PJ Fernanda ou PJ Rosa, e nem mesmo foram localizados qualquer registro de que o o Srº Osvaldo, ou PJ Fernanda ou PJ Rosa teriam quitado suas dívidas perante o frigorífico. Expirado o prazo para atendimento, tanto o contribuinte (frigorífico) quanto o diretor Srº Osvaldo não atenderam a intimação. Em carta datada de 04/08/2014, o contribuinte solicitou prazo suplementar de 10 (dez) dias para atender o Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 17. Até o encerramento da ação fiscal (decorridos quase 04 meses desde a ciência do termo de constatação e intimação fiscalnº 17), tanto o contribuinte (frigorífico) quanto o diretor Srº Osvaldo Teruo Shibata, não apresentaram qualquer esclarecimentos ou documentos que justificassem os pagamentos efetuados conforme descritos e constantes do Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 17. Os pagamentos efetuados pela empresa Via Rio Preto Abatedouro Ltda portanto eram recursos de direito do frigorífico, ou seja, decorrentes de prestações de serviços de abate efetuados pelo frigorífico, recursos esses devidamente contabilizados como receitas, porém ficou constatado que embora os pagamentos tivessem sido contabilizados como recebimentos na conta “caixa”, grande parte dos recursos (aqueles constantes nas planilhas “A” e “B”) foram utilizados na verdade para pagamentos diversos não contabilizados e dissimulados da forma já exposta acima, principalmente em favor do diretor Srº Osvaldo Teruo Shibata, dentre outros beneficiários como a Srª Rosa Fernandes Marques (através de empresa em seu nome – Rosa Fernanda Marques ou “Distribuidora Noroeste”, CNPJ 12.570.950/0001-30), para a Srª Fernanda Rodrigues Shibata – PJ (filha do Srº Osvaldo T Shibata), Granja Econômica Avícola, Granol Ind Com, Agro Maracaí e Unidos Agro Industrial (essas 04 últimas empresas são fornecedores da atividade rural do Srº Osvaldo). As planihas “A” e “B” encaminhadas anexas ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 17, consolidam e comprovam com datas e valores esses pagamentos dissimulados, ou seja, pagamentos efetuados para terceiros com recursos do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, através de cessões de créditos junto à empresa Via Rio Preto Abatedouro Ltda. Um fato importante ser destacado é que o Srº Osvaldo Teruo Shibata, mesmo em função de sua atividade rural, não possuía qualquer direito de crédito junto ao Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, que justificasse o pagamento de suas despesas com recursos do frigorífico, como será mostrado ainda neste relatório. No Termo de Intimação Fiscal nº 16, especificamente no anexo IV, o contribuinte foi mais uma vez intimado a se manifestar sobre os recebimentos de suas vendas de produtos através de depósitos em contas bancárias de terceiros e que apresentasse documentação comprobatória dos fatos alegados. No anexo IV foram relacionados aqueles pagamentos obtidos nas diligências efetuadas nos clientes do frigorífico (já relatado neste relatório) e que já haviam sido objeto do Termo de Intimação Fiscal nº 08, porém as respostas haviam sido vagas sem amparo em documentos. Em documento datado de 24/07/2014, o contribuinte respondeu: (...) Como comprovação dos fatos apresentou apenas cópia do razão contábil da conta “Silvio Caetano Balassoni Transportes ME” e cópia de Conhecimentos de Transportes (CTRC) referentes às operações registradas na conta “Silvio Caetano Balassoni Transportes ME”. Destaca-se na resposta copiada acima a total displicência do contribuinte no atendimento da fiscalização. Enquanto a fiscalização relacionou cada nota fiscal de venda (data, valor, comprador) e respectivos pagamentos (data de pagamento, valor e beneficiário do pagamento), solicitando documentos que amparassem as operações, o contribuinte além de não encaminhar documentos, apenas prestou esclarecimentos genéricos sobre os pagamentos, relacionando os beneficiários e “supondo” a natureza dos pagamentos (nas palavras do contribuinte: “Entretando, pode-se identificar/supor alguns pagamentos por sua natureza:”). Os pagamentos em relação ao Srº Íbis (como Íbis Pereira Tarley – ME e Auto Posto Moinho Ltda) durante o procedimento fiscal, já haviam sido feitos várias intimações para esclarecimentos, e ainda em diligência no contribuinte Ìbis Pereira Tarley, os pagamentos foram esclarecidos (pagamentos de comissões). Para aqueles beneficiários de pagamentos que constam no plano de contas na contabilidade da empresa como fornecedores e que possuíam valores a receber no período, tais pagamentos foram considerados esclarecidos. (...) Para aqueles beneficiários não encontrados como fornecedores na contabilidade do contribuinte, cujos pagamentos foram justificados de forma genérica por “suposição” de sua natureza, sem qualquer documentos, serão considerados sem causa ou operação não comprovada, os quais foram relacionados em planilha específica anexa. Conforme já relatado, em decorrência das diligências efetuadas em clientes do contribuinte (frigorífico) foram constatados que os clientes depositavam os pagamentos das compras efetuadas junto ao frigorífico em diversas contas de terceiros (inclusive naquelas em nome da Srª Rosa Fernandes Marques e do Sr º João Maestre de Menezes que eram utilizadas para movimentação financeira do frigorífico). Durante o procedimento fiscal foram encaminhados diversos termos de intimação com relação desses depósitos efetuados pelos clientes do frigorífico, para que o contribuinte se manifestasse. Ocontribuinte esclareceu que alguns desses depósitos correspondiam a pagamentos de seus fornecedores através de cessão de créditos que o mesmo possuía junto a seus clientes e alguns outros depósitos eram decorrentes de operações de “parceria”. No procedimento fiscal o contribuinte informou que houve pagamentos que estariam relacionados a duas parcerias: uma com o Srº Ìbis Pereira Tarley, CPF 032.375.118-03, e outra estabelecida em nome da empresa Blanes e Lopes A Cor Seg SS Ltda, CNPJ 05.454.682/0001-26 (representando os Srºs Afonso José Lopes, Jairo César Coelho e Takashi Mário Okada). Para as parcerias citadas o contribuinte apresentou “Instrumento Particular de Contrato de Parceria e Outras Avencas”, firmado entre o Frigorífico Avícola Guarantã Ltda e o Srº Íbis Pereira Tarley e o “Acordo de Movimentação Financeira Temporário”, firmado entre o Frigorífico Avícola Guarantã Ltda e a empresa Blanes e Lopes C S SS Ltda. Frise-se que durante o procedimento fiscal o contribuinte apresentou tais “contratos de parceria” apenas para os dois “parceiros” citados, sendo que o segundo (empresa “Blanes”) operou por apenas alguns meses entre o final de 2008 e início de 2009. De fato os depósitos mais relevantes, justificados pelo contribuinte como pagamentos decorrentes de “direitos de parceria”, foram para o Srº Íbis Pereira Tarley no período de 2008 e 2009, motivo pelo qual procurou-se entender e obter documentos que amparassem as operações, principalmente pelos reflexos na conta “caixa”. Durante o procedimento fiscal, em resposta a solicitação de informações sobre os depósitos em nome do Srº Íbis Pereira Tarley (e de outros nomes a ele associados como Luiz Fernando Dorigo Tarley e Laércio Roberto da Silva), o contribuinte esclareceu que alguns pagamentos se referiam a “comissões pagas” e outros pagamentos se referiam a “direitos decorrentes da parceria”. Não apresentou qualquer documento ou planilha de cálculo de comissões ou dos tais “direitos de parceria”, não esclarecendo nem mesmo como diferenciava os pagamentos decorrentes de comissão e da tal parceria. No Termo de Intimação Fiscal nº 16, o contribuinte foi novamente intimado a se manifestar sobre os diversos depósitos efetuados pelos clientes do contribuinte em contas de terceiros, obtidos durante toda o procedimento fiscal. Em resposta datada de 24/07/2014, em especial aos pagamentos decorrentes das parcerias citadas, o contribuinte informou que as parcerias estabelecidas para o abate e comercialização, embora não revestidas das formalidades legais, “assemelhavam-se às SCP”, uma vez que assumia todas as responsabilidades perante terceiros. Verificou-se que de fato na contabilidade não há qualquer referência às operações de parceria, inclusive os pagamentos efetuados através de terceiros (clientes do frigorífico) ao Srº Íbis Pereira Tarley e à empresa “Blanes” não aparecerem em lugar algum contabilizadas. Foi aberta diligência no Srº Íbis Pereira Tarley e após diversas intimações para apresentação de esclarecimentos e documentos relacionados ao recebimento de comissões e de direitos de parceria, ao final o Srº Íbis também não conseguiu provar documentalmente as operações de parceria, reconhecendo que os valores depositados em suas contas eram decorrentes de comissões sobre compras de aves vivas para abate e vendas de produtos do frigorífico (documentos juntados aos autos). Assim os pagamentos efetuados ao Srº Íbis Pereira Tarley (e relacionados Luiz Fernando Dorigo Tarley e Laércio Roberto da Silva) reconhecidos por ele como comissões já foram objeto de ação fiscal no próprio beneficiário dos recursos (Srº Íbis). Deve-se novamente observar aqui que os pagamentos efetuados ao Srº Íbis Pereira Tarley, no período de 2008 ao início de 2010, somaram R$ 1.331.751,85, valores estes que também geraram inconsistências na conta “caixa”, uma vez que os pagamentos foram efetuados através das “cessões de crédito” junto aos clientes do frigorífico, porém foram contabilizados como recebidos na conta “caixa”, conforme já demonstrado anteriormente, destacando ainda que o contribuinte fiscalizado reconheceu que tais pagamentos não foram contabilizados (resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 11, encaminhada pelo contribuinte e datada de 24/04/2014, sobre não contabilização de pagamentos ao Srº Íbis): (...) O contribuinte em atendimento ao Termos de Constatação e Intimação nº 13, 15 e 16, também alegando a existências de diversas “parcerias” pretendeu justificar de modo genérico todos os pagamentos sem causa não contabilizados e identificados pela fiscalização. Seguem algumas justificativas extraídas da resposta encaminhada pelo contribuinte em 24/07/2014 (documento integral juntado aos autos), a qual foi assinada pela sócia Srª Cleusa e pelo diretor do frigorífico Srº Osvaldo: (...) Deve-se registrar, que conforme os próprios esclarecimentos do contribuinte, não foram encaminhados quaisquer documentos comprobatórios das tais “parcerias” genericamente citadas (a não ser os contratos com o Srº Íbis e referentes à empresa “Blanes”). De fato foi constatado que os documentos que amparam as atividades comerciais e industriais da empresa e que dão suporte aos lançamentos contábeis são notas fiscais de saída e de entrada emitidas pelo próprio frigorífico, assim como notas de compras tendo como destinatário também o próprio frigorífico, inclusive tal fato foi alegado em diversos momentos pelo contribuinte. Conforme se verifica nos autos deste processo, foram emitidos diversos termos de intimação questionando-se a tal parceria com o Srº Ibis, inclusive pontos específicos do contrato apresentado, com a solicitação de apresentação de documentos e planilhas/controles de tal parceria. Até hoje não ficou esclarecido o que seria os tais “direitos de parceria” com o Srº Íbis, tanto é que o próprio Srº Íbis assumiu que os valores recebidos eram decorrentes de “comissões” e assumiu o ônus de tais operações. O entendimento da fiscalização amparado pela legislação de regência sobre as sociedades do ‘tipo SCP” foi objeto do Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 15, recebida pelo contribuinte em 27/06/2014, no qual ao contribuinte foi ainda dada mais uma oportunidade para se esclarecer e apresentar documentos sobre as tais “parcerias”, o que o contribuinte não fez. Não foi o objetivo deste trabalho a auditoria dessas “parcerias” ou seus reflexos na apuração do IRPJ e CSLL, mesmo porque: 1. o contribuinte se refere de modo genérico a “várias parcerias” e o próprio contribuinte não tem como comprová-las, uma vez que “os documentos e informações não apresentados, ocorrem pelo fato da empresa não dispor dos mesmos, em face da desorganização administrativa e falta de formalidade legal pra as operações de parcerias”, como ficou claro na própria resposta encaminhada em 24/07/2014 (acima reproduzida); 2. tal sistema de negócio, como definido pelo contribuinte, é totalmente atípico e sem nenhuma transparência, e sem amparo na legislação, deixando claro a posição da fiscalização no Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 15; 3. os anos em que apareceram depósitos para o Srº Íbis e Blanes (2008 e 2009) não estão sendo objeto de lançamento de crédito tributário de IRPJ e CSLL, pois são períodos em que o IRPJ e CSLL já foram fiscalizados, além do fato de que se operou o instituto da decadência para o ano de 2008; 4. o próprio contribuinte defende e ofereceu à tributação do IRPJ e CSLL os possíveis resultados obtidos decorrentes de tais operações de “parceria”, pois se de um lado houve reconhecimento de receitas, de outro lado houve também apropriação de custos/despesas; 5. para os anos-calendário 2010 a 2012, período que está sendo objeto de lançamento de ofício de IRPJ e CSLL, a fiscalização está considerando a própria escrita contábil e fiscal do contribuinte e sua opção de tributação pelo Lucro Real; 6. não há portanto qualquer questionamento tanto por parte da fiscalização quanto por parte do contribuinte dos possíveis resultados das tais supostas “parcerias” em termos de tributação do IRPJ ou CSLL. De fato os questionamentos sobre a tal “parceria” (a mais relevante) com o Srª Íbis só surgiram porque foi quem mais recebeu depósitos diretamente em suas contas bancárias, sem qualquer contabilização, gerando relevantes inconsistências na conta “caixa”. Portanto, todo o trabalho desenvolvido no âmbito das tais “parcerias” foi com o objetivo de se aprofundar a existências dos diversos pagamentos a terceiros, notadamente o Srº Íbis, que agravaram as inconsistências na conta “caixa” e que posteriormente criou as condições para os demais lançamentos contábeis fraudulentos transferindo saldos fictícios para a conta do ativo fictício “imobilizado em andamento”. Como já foi dito, em relação aos pagamentos ao Srº Ìbis (e a beneficiários relacionados a ele) já houve o tratamento tributário naquela pessoa física, e portanto não estão mais em questão neste procedimento fiscal. Como se constata de tudo o que foi diligenciado e buscado exaustivamente pela fiscalização, durante diversos meses, o contribuinte não tem como justificar com documentos idôneos e hábeis os diversos demais pagamentos sem causa (relacionados nos termos de intimação nº 13, 14, 17 e parte do anexo IV do termo de intimação nº 16), assim como os demais depósitos nas demais contas da Srª Rosa Fernandes Marques, não podendo a fiscalização aceitar simplesmente suas alegações de “que todos os problemas identificados apenas e tão somente evidenciam a infeliz existência da falta de controles das operações envolvendo a signatária, suas parcerias e seus terceiros”, conforme resposta dada pelo contribuinte datada de 24/07/2014 (acima já reproduzidas). Apesar de o contribuinte lamentar “a infeliz existência da falta de controles das operações”, o contribuinte conscientemente se beneficiou da tal “infelicidade”, o que ficou claramente demonstrado pela forma como foram cuidadosamente lançados de forma dissimulada na contabilidade cada pagamento sem causa (transferências para a conta “caixa”) e os desdobramentos fraudulentos desses lançamentos. O fato é que o contribuinte, se escondendo atrás desta justificativa das tais “parcerias”, conseguiu arquitetar todo um sistema de fraudes, do qual se aproveitou de diversas formas, e que estão todas diretamente relacionadas, uma vez que com os tais pagamentos sem causa, não contabilizados, e dissimulados na contabilidade como “saques” nas contas bancos para “alimentar” a conta “caixa”, gerando saldos fictícios na conta “caixa” que foram transferidos para o ativo também fictício “imobilizado em andamento”, que geraram despesas e custos fictícios, suprimindo ou reduzindo o recolhimento de tributos. Analisamos também a relação do Srº Osvaldo e sua atividade rural com o frigorífico. Através das esclarecimentos e documentos obtidos em diligência na pessoa física Osvaldo Teruo Shibata e ainda informações contidas nas DIRPFs, verificou-se que o Srº Osvaldo Teruo Shibata passou a desenvolver atividade rural relevante a partir de 2010, atuando na criação de aves. Foi constatado na contabilidade do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda que o Srº Osvaldo Teruo Shibata foi fornecedor de frango vivo para o frigorífico apenas no ano de 2010, cujas lançamentos contábeis decorrentes das compras junto ao fornecedor foram escriturados na conta “211010669 – Osvaldo Teruo Shibata”. Segue Balancete da contabilidade do frigorífico, referente ao período de 01/01/2010 a 31/12/2010, com destaque para a conta “211010669 – Osvaldo Teruo Shibata”: (...) Portanto de acordo com a escrituração contábil, todas as compras de frangos do fornecedor Osvaldo foram efetuadas dentro do ano de 2010 (saldo inicial da conta zerada) e também pagas dentro do ano de 2010 (saldo final da conta também zerada). Portanto no único ano (2010) em que o Srº Osvaldo foi fornecedor de frangos vivos para o Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, todas as compras foram devidamente pagas (quitadas) conforme comprovado na escrituração contábil da empresa, não restando qualquer pendência financeira do frigorífico em relação ao fornecedor Osvaldo Teruo Shibata. Verificou-se inclusive que o Srº Osvaldo reconheceu tais recebimentos, conforme receita bruta escriturada no Demonstrativo de Atividade Rural da DIRPF2011 ac 2010. A partir do ano de 2011 o Srº Osvaldo não foi mais fornecedor de frangos para o Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, não constando portanto qualquer registro contábil de compras de frangos do Srº Osvaldo na contabilidade da empresa. Consultando-se as notas fiscais eletrônicas do SPED, constatou-se que nos anos de 2011 e 2012, o Srº Osvaldo passou a fornecer frangos vivos para outras empresas, as quais serão detalhadas ainda neste relatório fiscal. Portanto de acordo com a contabilidade do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda e DIRPF do Srº Osvaldo Teruo Shibata, ficou constatado que apenas no ano de 2010 o Srº Osvaldo Teruo Shibata foi fornecedor de frangos para o frigorífico e recebeu do frigorífico todas os valores decorrentes das operações comerciais de fornecimento das aves, não restando para os anos seguintes qualquer direito de crédito em favor do Srº Osvaldo Teruo Shibata, não se justificando de forma alguma que o Srº Osvaldo se apropriasse dos recursos financeiros do frigorífico através de quitação de suas despesas (notadamente aquelas decorrentes de sua atividade rural). Através da diligência efetuado no Srº Osvaldo, ficaram constatados diversos suprimentos de caixa não comprovados na atividade rural do Srº Osvaldo, escriturados no Livro-Caixa como “empréstimos de dirigente”. Foi emitido termo de intimação ao Srº Osvaldo relacionando os tais “empréstimos de dirigentes” para que o mesmo apresentasse documentos hábeis e idôneos que comprovassem os “empréstimos”. No mesmo termo o Srº Osvaldo foi intimado a informar as contas bancárias utilizadas em sua atividade rural. O Srº Osvaldo tomou ciência do termo de intimação em 14/07/2014, e até hoje, decorridos cerca de 04 meses, o Srº Osvaldo não prestou qualquer esclarecimento e nem apresentou qualquer documento, ficando evidente a relação dos suprimentos de caixa com os diversos pagamentos sem causa efetuados pelo frigorífico em seu favor (ou seja em o Srº Osvaldo não possuía recursos próprios para quitar suas obrigações). Em suma, considerando que: 1. As contas bancárias a partir das quais ocorreram os “pagamentos sem causa/operações não comprovadas” eram aquelas contas de utilização exclusiva do frigorífico, de acordo com as informações prestadas e sustentadas pelo contribuinte durante todo o procedimento fiscal, inclusive com escrituração integral dos lançamentos bancários na contabilidade da empresa em contas específicas no plano de contas (contas já especificadas em nome da Srª Rosa Fernandes Marques e João Maestre de Menezes). Foram confirmadas pela fiscalização que de fato os recebimentos de receitas e pagamentos de despesas do frigorífico ocorriam em tais contas; 2. Ao final da fiscalização, ao se constatar diversos pagamentos em favor de terceiros (muitos em favor do diretor do frigorífico (Srº Osvaldo), de sua companheira (Srª Rosa) e da empresa de sua companheira (Rosa PJ), além de familiares do diretor e das sócias)), o contribuinte pretendeu “desconstruir” suas próprias alegações anteriores, dizendo que houve também movimentações do Srº Osvaldo nas contas, contradizendo a própria escrituração contábil e sem apresentar quaisquer documentos ou planilhas/controles que demonstrassem quais seriam as receitas ou entradas de recursos do Srº Osvaldo nas contas bancárias. Portanto alegações evasivas sem qualquer comprovação documental; 3. Em relação aos diversos pagamentos relacionados nos anexos dos Termos de Constatação e Intimação Fiscal (TCIF) nº 13 e 14 o contribuinte apresentou alegações genéricas e evasivas, sem especificar quaisquer pagamentos da relação e sem apresentar quaisquer documentos comprobatórios das causas dos pagamentos ou das operações; 4. Em relação ao TCIF nº 16 (anexo IV) apresentou esclarecimentos e documentos para parte dos pagamentos; 5. Em relação ao TCIF nº 17, verificou-se que o contribuinte utilizando-se do sistema de pagamentos por “cessão de créditos”, logrou efetuar diversos pagamentos em favor do Srº Osvaldo, da empresa de sua companheira Rosa e de sua filha Fernanda, sem utilização das contas bancárias do frigorífico e sem deixar qualquer “rastro” na contabilidade da empresa. Para tais pagamentos o contribuinte nem sequer atendeu a intimação, silenciando-se totalmente sobre os fatos; 6. Verificou-se pela contabilidade do frigorífico que o Srº Osvaldo não possuía qualquer direito de crédito perante o frigorífico, que pudesse justificar os diversos pagamentos em seu favor. Verificou-se também na contabilidade da frigorífico que não há registro de quaisquer empréstimos concedidos ao Srº Osvaldo; 7. Em relação à Srª Rosa (pessoa física e pessoa jurídica) que recebeu recursos financeiros em outras contas diferentes daquelas utilizadas pelo frigorífico, também não há na contabilidade qualquer registro de direito de crédito em seu favor e nem mesmo empréstimos concedidos a ela. Importante destacar que inclusive a pessoa jurídica da Srª Rosa manteve-se nos encerramentos dos exercícios 2011 e 2012 em situação de débito para o frigorífico, tendo em vista que utilizou-se dos serviços de abate do frigorífico e não pagou integralmente pelos serviços; 8. Todos os pagamentos considerados sem causa e a favor de terceiros com recursos financeiros do frigorífico não foram contabilizados, estando todos os pagamentos constantes nos TCIF nº 13, 14 e 16 (anexo IV) “camuflados” como “saque” nas contas “banco” com destino à conta “caixa”, sem o posterior registro das saídas dos recursos do “caixa” para os verdadeiros beneficiários. Os excessos fictícios de valores em “caixa” foram “limpados” através de transferências dos valores para o ativo fictício “imobilizado em andamento”; 9. Para os pagamentos constantes no TCIF nº 17 os pagamentos foram feitos através de terceiros (Via Rio Preto Abatedouro Ltda) com “cessões de créditos” do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, portanto também não contabilizados. Neste caso, todos os valores dos pagamentos feitos pela Via Rio Preto Abatedouro Ltda em favor dos terceiros, acobertados pelas “cessões de créditos” do frigorífico, foram simplesmente escriturados como se tivessem sido pagos para o próprio Frigorífico Avícola Guarantã Ltda na conta “caixa”, gerando também excessos fictícios de valores na conta “caixa” que também foram “limpados” através de transferências dos valores para o ativo fictício “imobilizado em andamento”. Em função do que foi exposto sobre os diversos pagamentos a terceiros sem causa ou cujas operações não foram comprovadas, que foram discutidos neste tópico e que se referem aos Termos de Intimação nº 13, 14, 16 (parte do anexo IV) e 17, e ainda transferências bancárias para a conta nº 0394.13.000675-0 (da “empresária individual” Rosa Fernanda Marques) ficou claramente configurado o fato tributável definido na Lei nº 8.981/95, art. 61, §1º, regulamentado no art. 674 §1º do RIR/99, gerando a lavratura do Auto de Infração com a seguinte infração: Imposto de renda na fonte sobre pagamentos sem causa/operações não comprovadas Valores tributáveis: pagamentos efetuados com recursos do frigorífico para terceiros (sejam através de TEDs, DOCs, títulos, débitos em c/c ou “cessões de créditos”) conforme relacionados nos termos de intimação nº 13, 14, 16 e 17, considerados sem causa ou cujas operações não foram comprovadas. Em relação ao TIF nº 16, estão sendo tributados com IRRF somente os pagamentos constantes do anexo IV daquele termo de intimação, cujas causas dos pagamentos ou operações não foram comprovadas. Em relação ao termo de intimação nº 13, além dos valores constantes nas relações anexas aquele termo, foram incluídas ainda como pagamentos sem causa as transferências de recursos para a conta 0394.13.000675-0, conforme discutido no termo de verificação fiscal. Nos termos do §3º do art. 674 do RIR/99, os pagamentos foram considerados líquidos, cabendo o reajustamento dos pagamentos para fins de incidência do IRRF (imposto de renda retido na fonte). Todas as planilhas com relação dos pagamentos tributados e cálculos dos pagamentos reajustados e IRRF estão anexas a este Termo de Verificação Fiscal. Não foram tributados os pagamentos efetuados no ano de 2008 devido ao instituto da decadência. Descrição dos fatos resumida: Valor do Imposto de Renda na Fonte, incidente sobre pagamento(s) sem causa ou de operação(ões) não comprovada(s), contabilizadas ou não, no(s) valor(es) abaixo especificado(s). Confrontandos-se diversos TEDs, DOCs, pagtos de títulos, débitos em c/c, registrados nos extratos das contas bancárias utilizadas pelo frigorífico, com os respectivos lançamentos das operações na escrituração contábil, verificou-se que o contribuinte não contabilizou nenhum do pagamentos. Todas as operações foram lançadas na contabilidade da empresa simplesmente como saques das contas bancárias em contrapartida a transferência dos valores para a conta "caixa". Para os valores "sacados" das contas banco e transferidos para a conta "caixa" não houve qualquer registro das saídas desses valores da conta "caixa", ou seja, não houve a contabilização de nenhum dos pagamentos, da identificação da verdadeira causa/operação de pagamento, ou dos verdadeiros beneficiários dos recursos financeiros. Para diversos TEDs registrados nos extratos bancários havia identificação dos beneficiários, para outros havia apenas a conta destinatária dos recursos financeiros, o que levou a fiscalização a relacioná-los e apresentá-los ao contribuinte, intimando-o a comprovar a causa ou a operação a que se referia os pagamentos ou ainda os beneficiários dos pagamentos (objeto dos Termos de Constatação e Intimação Fiscal nº 13 e 14). Foram identificados ainda diversos outros pagamentos a terceiros, sem causa, utilizando-se de recursos financeiros de direito do frigorífco, através da empresa Via Rio Preto Abatedouro Ltda mediante "cessão de créditos". A relação dos pagamentos efetuados a terceiros através de cessões de crédito foram relacionados no Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 17 e encaminhada ao contribuinte para apresentar documentos comprobatórios das causas ou das operações. O contribuinte simplesmente se omitiu e não apresentou qualquer esclarecimento ou documentos, ficando configurado o pagamento sem causa ou operação sem comprovação. O contribuinte também foi intimado a se manifestar sobre vários pagamentos feitos a terceiros através de "cessão de créditos" que possuía junto a seus clientes, o que foi objeto dos termos de intimação 08 e 16 (anexo IV). Para alguns dos pagamentos o contribuinte apresentou documentos e para outros a fiscalização identificou alguns dos beneficiários como fornecedores do frigorífico, o que levou a fiscalização a considerá-los justificados, já para aqueles pagamentos sem justificativas, ou sem comprovação da operação, foram considerados pagamentos sem causa ou sem comprovação da operação. Em atendimento aos TCIF nº 13 e nº 14, o contribuinte não apresentou qualquer documento que justificasse as operações de pagamento ou a causa desses pagamentos, alegando simplesmente que havia algumas movimentações financeiras de interesse de parceiros e do diretor do frigorífico Srº Osvaldo naquelas contas bancárias, confirmando o fato que a própria fiscalização já havia detectado, tendo em vista terem sido localizados diversos pagamentos de fornecedores da atividade rural do diretor do frigorífico (SrºOsvaldo Teruo Shibata). Ou seja, de fato além de pagamentos em favor do diretor do frigorífico, foram detectados diversos pagamentos em favor dos parentes das sócias e do diretor, da companheira do diretor, da empresa individual em nome da companheira do diretor, além de diversas outros beneficiários, configurando exatamente pagamentos sem causa e de operações não comprovadas, totalemente alheias às operações da empresa (frigorífico), enquadrandos-se claramente no dispositivo legal que prevê o pagamento de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre a base de cálculo reajustada calculada sobre os pagamentos feitos. A sistemática adotada de não identificar os pagamentos, suas causas e beneficiários, foi justamente um dos meios que permitiu a criação de fabulosos saldos fictícios de valores "sobrando" na conta "caixa" para transferências para a conta do ativo fictício "imobilizado em andamento", que gerou contabilizações indevidas e fraudulentas no ativo da empresa, que geraram posteriormente despesas e reduções indevidas do lucro, visando reduzir ou suprimir o pagamento de tributos (IRPJ/CSLL/IRRF). Todos os pagamentos sem causa ou decorrentes de operações não comprovadas, tiveram seus valores reajustados, tendo em vista o disposto no art. 674 §3º do RIR/99, e a partir do reajustamento dos valores foram calculados o IRRF. Os valores dos pagamentos e respectivos IRRF foram consolidados por data do fato gerador,ou seja, todos os pagamentos efetuados numa determinado data, foram consolidados na mesma data. Enquadramento legal: Lei nº 8.981/95, art. 61, §1º, regulamentado no art. 674 §1º do RIR/99. V - Despesas financeiras não dedutíveis – inobservância do reg de competência, despesas indedutíveis e atingidas pela decadência. O contribuinte lançou como parte de “outras despesas financeiras” na apuração do resultado do ano-calendário 2010 os seguintes valores: (...) Em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal nº 09, o contribuinte esclareceu que tais despesas se referiam a multas, juros, encargos e honorários previdenciários decorrentes da consolidação de débitos incluídos no parcelamento da Lei nº 11.941/09, calculados até a data de 27/11/2009. Analisando-se os extratos da consolidação dos débitos da Lei nº 11.941/09, apresentados pelo contribuinte, e também dos extratos dos sistemas da RFB e da dívida ativa da PGFN (juntados aos autos), e conforme planilha de análise anexa a este termo de verificação fiscal (planilha “Despesas decorrentes da Lei nº 11.941/09 lançadas como Despesas Financeiras”), verificou-se que: Juros: 1. Dentro da rubrica “juros” estão os juros moratórios sobre os diversos valores de principal (tributos e multas), cujos fatos geradores, ou períodos de apuração, envolvem meses do ano-calendário 2000 a 2008 (diversos períodos já haviam sido alcançados pela decadência); 2. Os juros foram calculados até a data da consolidação (27/11/2009). Multas e Multas Isoladas: 1. Dentro da rubrica “multa” existem diversos tipos de multas, dentre as quais as multas de mora e inclusive algumas multas indedutíveis (como multas do Ministério do Trabalho, Ministério da Agricultura, Outras Multas Administrativas, Multas por Irregularidades DCTF, Multa devido a Lançamento de Ofício, etc). 2. Os períodos de apuração envolvem os meses do ano-calendário 2000 a 2008 (diversos períodos já haviam sido alcançados pela decadência). Encargos Financeiros: 1. Dentro da rubrica “encargos financeiros” estão incluídos os encargos decorrentes de inscrições de débitos em dívida ativa da União; 2. Os períodos de inscrição envolvem meses desde o ano-calendário 2005 a 2009. Honorários Previdenciários: 1. Dentro da rubrica “honorários previdenciários” estão incluídos os honorários decorrentes de inscrições de débitos previdenciários em dívida ativa da União 2. Os períodos de inscrição envolvem meses do ano-calendário 2006 a 2009. Como se constatou os fatos geradores de todas as despesas apropriadas são de exercícios anteriores ao ano de 2010. O contribuinte descumpriu o princípio contábil e fiscal do regime da competência no reconhecimento de todas as despesas lançadas na rubrica “outras despesas financeiras” decorrentes da consolidação da Lei nº 11.941/09. O princípio da competência para o reconhecimento de receitas e despesas, está disposto na legislação comercial nos art. 177 e 187 da Lei nº 6.404/76, e na legislação fiscal para apuração do Lucro Real, os dispositivos legais estão regulamentados nos art. 247, 248, 251, 274, 275 do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99). Especificamente em relação as despesas com tributos e seus acréscimos legais, a legislação fiscal também é clara de que tais despesas são dedutíveis na apuração do Lucro Real de acordo com o regime de competência, estando disposto no art. 41 da Lei nº 8.981/95 e devidamente regulamentada no art. 344 do RIR/99. Observando que a regra aplicada à dedutibilidade dos juros e multas de mora deve ser a mesma aplicada aos tributos sobre os quais incidem, dada sua natureza de acessório, que segue o principal. No silêncio do § 1º do art. 41 da Lei nº 8.981, de 1995, em relação à dedutibilidade dos acréscimos moratórios, consoante os princípios de direito tributário, estes devem seguir a regra de dedutibilidade do principal. Como se verifica todos as despesas decorrentes da consolidação de débitos pela Lei nº 11.941/09 foram incorridas nos anos-calendário anteriores, inclusive em períodos já atingidos pela decadência. Os juros de mora são exigidos a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo para pagamento, de acordo com arts. 5º, § 3º, e 61, § 3º, da Lei nº 9.430, de 1996), e conforme demonstrativos juntados aos autos, as datas iniciais a partir das quais se iniciaram a incidência dos juros variam de 2000 a 2008 e estão calculados até o dia 27/11/2009. As multas de ofício (art. 44 da Lei nº 9.430/96) têm seu prazo de exigência a partir do lançamento de ofício e conforme demonstrativos juntados aos autos, os lançamentos ocorreram nos anos de 2006 a 2007. As multas de mora são calculadas a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo para pagamento do tributo, de acordo com art. 61, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430, de 1996, e conforme demonstrativos juntados aos autos, os tributos são de competência de variam de 2000 a 2008. Os encargos financeiros e honorários previdenciários possuem como data de origem da exigência, a data de inscrição dos correspondentes débitos em dívida ativa da união (PGFN), e decorrem do Decreto-Lei nº 1.025/69 e da Lei 8.212/91, e conforme demonstrativos juntados aos autos todas as inscrições em dívida ativa ocorreram de no período de 2000 a 2009. Portanto, não restam dúvidas de que todas as despesas acima (juros, multas e encargos/honorários) calculadas até 27/11/2009, e decorrentes da consolidação da Lei nº 11.941/09, não foram incorridas no ano de 2010, ou seja, pelo regime de competência não são despesas dedutíveis na apuração do Lucro Real do ano-calendário 2010. A legislação é clara quanto aos procedimentos que devem ser adotados (tanto pela fiscalização, quanto pelo contribuinte quando espontâneo), quando ocorre a inobservância do regime de competência: as receitas ou despesas não reconhecidas tempestivamente, excepcionalmente poderão para fins contábeis serem escrituradas em período posterior em “ajustes de exercício anterior”, sem repercutir assim nos resultados do exercício em que foi escriturado, devendo ser feitos os devidos ajustes na escrituração fiscal de cada ano da competência de cada receita ou despesa, inclusive retificando-se as DIPJs dos anos-calendário envolvidos (quando o contribuinte estiver espontãneo) ou lançando-se de ofício as diferenças apuradas pela fiscalização, e desde que tais períodos não estejam atingidos pela decadência. È o que dispõe o §2º do art. 247 e art. 273 do RIR/99. Assim as despesas financeiras decorrentes da consolidação da Lei nº 11.941/09, por se referirem a anos-calendário anteriores (de 2000 a 2009) deveriam ser excluídas da apuração do Lucro Real do anocalendário 2010. Devido ao princípio maior da segurança jurídica, para anos-calendário de 2000 a 2007, não há o que se fazer, em termos de ajustes, pois operou-se a decadência de acordo com art. 150 §4º e 173 da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional). Assim como o fisco não pode cobrar diferenças de tributos daqueles períodos, o contribuinte também não pode pleitear as repercussões que surtiriam das despesas não apropriadas nas respectivas competências. Deve-se observar ainda que para os anos de 2008 e 2009, também já houve lançamentos de crédito tributário de IRPJ e CSLL (processo fiscal nº 15868-720.064/2013-21), e nos termos do art. 145, inciso I, da Lei nº 5.172/66, a oportunidade de se alterar tais lançamentos já ocorreu quando o contribuinte apresentou impugnação (os lançamentos estão sob julgamento administrativo), não ensejando portanto espaço para ajustes. Com o limite de compensação de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativas (BCN) da CSLL em 30% do lucro líquido ajustado, determinados nos art. 15 e 16 da Lei nº 9.065/95, e regulamentado no inciso III do art. 250 do RIR/99, passa a ter relevância a exata apuração do lucro líquido contábil, pois a não observância do regime de competência, principalmente no caso de reconhecimento posterior de despesas (como no caso em tela), gera infração à legislação citada, tendo em vista que com a não apropriação das despesas se apura um lucro maior, proporcionando absorções maiores de prejuízos fiscais e BCN da CSLL daquelas que seriam permitidas caso o lucro tivesse sido apurado corretamente. O mesmo ocorre quando se apura prejuízo fiscal, pois devido a limitação legal de compensação, o contribuinte deixa de reconhecer a despesa que apenas aumentaria o prejuízo fiscal (não sendo interessante devido a limitação de compensação) para utiliza-la oportunamente para reduzir indevidamente o lucro real de períodos posteriores. No presente caso, ficou constatado que nos anos de 2000, 2004 e 2005 houve apuração de prejuízo fiscal e de 2006 a 2009, o contribuinte apurou lucro real, porém compensou indevidamente 100% dos prejuízos fiscais, nas respectivas DIPJs. (cópias das fichas 09A – Apuração do Lucro Real – das DIPJs estão juntadas aos autos). Sem considerar a compensação ilegal de 100% dos prejuízos fiscais efetuada pelo contribuinte (algumas DIPJs incidiram em malha fiscal), houve a burla do limite legal de 30% de compensação, pois houve uma absorção de prejuízos fiscais maiores que devidos caso o contribuinte apurasse lucro menor, e ainda nos períodos em que houve prejuízos fiscais, as respectivas despesas serviram para reduzir indevidamente o lucro real em período posterior. A fiscalização verificou ainda que os débitos do processo administrativo fiscal nº 10825.003224/2005-46, totalizando R$ 1.255.302,30, sendo R$ 404.787,35 de tributos (R$ 252.664,90 de IRPJ e R$ 152.122,45 de CSLL), R$ 303.590,42 de multa e R$ 546.924,53 de juros, estão nos extratos de consolidação de débitos do parcelamento da Lei nº 11.941/09 incluídos tanto na RFB quanto na PGFN, portanto sendo contabilizadas despesas em duplicidade pelo contribuinte. Deve-se observar que foi o próprio contribuinte que indicou quais débitos seriam incluídos no parcelamento especial. Tivesse o contribuinte feito pelo menos uma simples conferência dos débitos incluídos no parcelamento, ele detectaria a duplicidade no valor de R$ 1.255.302,30 de despesas com tributos e acréscimos legais. O fato é mais uma prova de que as despesas financeiras não foram corretamente apropriadas, inclusive no caso com a apropriação em duplicidade de despesas, conforme demonstrado pela fiscalização. Destaco que cabe ao contribuinte tomar as devidas providências quanto à revisão da inclusão em duplicidade no parcelamento da Lei nº 11.941/09, dos débitos do processo 10.825.003224/2005-46, sendo que esta fiscalização considerará como débitos parcelados apenas aqueles incluídos no “art. 1º - Demais Débitos no Âmbito da PGFN”, para todos os efeitos. Além das repercussões em termos das compensações de prejuízos fiscais e BCN da CSLL, acima expostas, no presente caso, fica evidente que houve ainda redução indevida do lucro real no ano de 2010, tendo em vista que as despesas financeiras decorrentes da consolidação da Lei nº 11.941/09: 1. envolvem diversos períodos passados (há despesas ocorridas há mais de 13 anos) e dentre esses períodos já se consolidou a decadência, impedindo o fisco de se auditar tais períodos, e afinal quem garante que tais despesas já não foram apropriadas no passado ?; 2. houve inclusive mudanças nos critérios de apuração do lucro tributável pelo contribuinte, como por exemplo o contribuinte optou nos anos de 2001 a 2003 pela apuração do Lucro Presumido, regime no qual nem se fala em dedução das despesas! (no Lucro Presumido automaticamente as despesas já estão assumidas também pelos percentuais de presunção). Como pode agora, em 2010, o contribuinte deduzir do Lucro Real aquelas despesas que à época não eram dedutíveis ou que já foram assumidas pelo critério do Lucro Presumido, como por exemplo despesas com juros e multas incorridas naqueles períodos ?; 3. como se constatou no detalhamento das multas apropriadas como despesas, o contribuinte tenta sob o pretexto da consolidação da lei nº 11.941/09, se apropriar de diversas despesas que para efeitos fiscais de apuração do IRPJ e CSLL são absolutamente indedutíveis, como as multas de lançamento de ofício e as multas administrativas de outros órgãos como Ministério do Trabalho, Ministério da Agricultura, etc; 4. duplicidade de apropriação de despesas com juros e multas (10825.003224/2005-46). Veja que o contribuinte ao tentar trazer para o ano de 2010 uma infinidade de despesas ocorridas no passado longínquo, e “empacotadas na consolidação da Lei nº 11.941/09”, não só desrespeita o princípio básico do regime de competência, mas também tenta se apropriar de despesas absolutamente indedutíveis ou abrangidos pela decadência e até mesmo em duplicidade. Portanto está evidente que com a apropriação dessas diversas despesas houve redução indevida do lucro real no ano-calendário 2010, conforme já previsto no inciso II do art. 273 do RIR/99, como fundamento para o lançamento tributário. Assim em cumprimento das disposições legais, conforme o §2º do art. 247 e art. 273 do RIR/99: 1. Estão sendo glosadas no ano-calendário 2010, as despesas financeiras decorrentes da consolidação do parcelamento Lei nº 11.941/09 incorridas até a data de 27/11/2009, conforme tabela acima “Outras Despesas Financeiras - Lei nº 11.941/09”; 2. Estão sendo concedidas as despesas efetivamente incorridas no ano-calendário 2010, que correspondem aos juros de mora efetivamente incorridos no ano-calendário 2010 sobre o passivo tributário parcelado em virtude da Lei nº 11.941/09, e que o contribuinte não apropriou, conforme planilha anexa a este termo (“Despesas com Juros de Mora Incorridas em 2010 - Lei nº 11.941/09”). As demais despesas (multas de mora, multas de ofício, honorários e encargos) tiveram seus fatos geradores em períodos já decaídos ou fiscalizados, não havendo para essas rubricas despesas incorridas em 2010; 3. Tendo transcorrido a decadência referente aos períodos de apuração de 2000 a 2008, e tendo sido os anos de 2008 e 2009 também objeto de lançamento de ofício, e ainda pelo princípio maior da segurança jurídica, o qual já foi comentado, não há o que se fazer em relação às despesas incorridas nesses períodos anteriores. Em função do que foi exposto neste tópico, foi lavrado Auto de Infração com a seguinte infração: Despesas financeiras não dedutíveis – inobservância do regime de competência, despesas indedutíveis e atingidas pela decadência Despesa glosada: R$ 6.598.810,86. O valor corresponde ao valor ajustado entre despesas glosadas e despesas concedidas (R$ 7.176.382,62 – R$ 577.571,76) sendo: 1. Glosa de R$ 7.176.382,62 referentes a despesas apropriadas a título de despesas com juros, multas, encargos e honorários decorrentes da consolidação de débitos da Lei nº 11.941/09 até 27/11/2009 e 2. Concessão de R$ 577.571,76 referentes a despesas com juros efetivamente incorridos no ano-calendário 2010 sobre os débitos parcelados na Lei nº 11.941/09, que o contribuinte não apropriou; Descrição dos fatos resumida: Foi constatado que o contribuinte contabilizou na apuração do resultado do exercício despesas financeiras indedutíveis para fins de apuração do lucro real. O contribuinte foi intimado a comprovar quais eram as despesas financeiras apropriadas no ano de 2010. Em resposta à intimação o contribuinte informou que as despesas financeiras lançadas no ano de 2010 se referiam ao reconhecimento de multas, juros, encargos e honorários previdenciários decorrentes da consolidação de débitos incluídos no parcelamento da Lei nº 11.941/09. Todas as despesas de juros, multas, encargos e honorários previdenciários referentes a consolidação do parcelamento da Lei nº 11.941/09, se referem a despesas incorridas em exercícios anteriores, calculados até 27/11/2009 e o contribuinte as deduziu do resultado contábil do exercício 2010 de um só vez, fazendo inclusive repercutí-las na apuração do lucro fiscal real. Constatou-se ainda que algumas dessas despesas se referiam a despesas expressamente indedutíveis para fins de apuração do lucro real, como por exemplo as multas isoladas, multas de ofício, multas administrativas de outros órgãos (ministério da agricultura, ministério do trabalho, etc), despesas com juros e multas referentes a períodos que o contribuinte apurou o IRPJ/CSLL pelo LUCRO PRESUMIDO, e ainda despesas de períodos já decaídos (o contribuinte se apropriou de despesas cujos fatos geradores ocorreram há mais de 13 anos !), e até mesmo houve apropriação de despesas em duplicidade. Constatou-se assim que tais despesas não poderiam gerar reflexos na apuração do resultado fiscal do ano-calendário 2010, seja por inobservãncia do regime de competência, seja por se tratar simplesmente de despesas expressamente indedutíveis para fins de apuração do lucro real. As despesas de períodos anteriores, caso não tivessem ainda sido apropriadas, poderiam ser contabilizadas em contrapartida no Patrimônio Líquido na conta "ajustes de exercícios anteriores", não gerando qualquer reflexo fiscal. Para os períodos não decaídos o contribuinte poderia então, de acordo com o regime de competência, e desde que dedutíveis pela legislação fiscal, efetuar os ajustes fiscais no LALUR de cada ano em que as despesas teriam sido incorridas, procedimento este que o contribuinte NÃO adotou. Portanto constatou-se que o contribuinte não observou qualquer critério para lançar relevantes despesas financeiras, sem ainda efetuar qualquer ajuste para anular os efeitos fiscais no ano da apropriação das despesas. Seja pelo inobservãncia do regime de competência, seja pela apropriação de despesas indedutíveis e de períodos atingidos pela decadência, e até mesmo despesas duplicadas, constatou-se então que no ano-calendário 2010, houve assim redução indevida do lucro real, resultando no não recolhimento de IRPJ/CSLL no período em que reconheceu as despesas de exercicios anteriores. Em obediência ao regime de competência foram calculados e concedidos ao contribuinte os juros sobre os débitos parcelados pela Lei nº11.941/09 efetivamente incorridos no ano de 2010, Tais lançamentos de vultosos valores de despesas sem qualquer critério, sem observância do regime de competência, inclusive referentes a despesas de períodos decaídos, ou até mesmo despesas indedutíveis para fins de IRPJ e CSLL, caracteriza o evidente intuito de fraude e o dolo do contribuinte em suprimir indevidamente o pagamento de tributos ensejando a aplicação do disposto no art. 44 inciso I §1º da Lei nº 9.430/96. Enquadramento legal: Arts. 274, 247, 248, 249, inciso I, 251, 273 inciso II, 274, 277, 278, 299, 300, 344 e 374 do RIR/99 Tais lançamentos de vultosos valores de despesas sem qualquer critério, sem observância do regime de competência, inclusive referentes a despesas de períodos decaídos e ainda concomitantemente despesas indedutíveis, seja pelo motivo de opção do contribuinte pela apuração de Lucro Presumido para fins de IRPJ e CSLL, seja pelo motivo de serem despesas referentes a multas indedutíveis (inclusive de outros órgãos como Ministério do Trabalho, Agricultura, etc), caracteriza o evidente intuito de fraude e o dolo do contribuinte em suprimir indevidamente o pagamento de tributos ensejando a aplicação do disposto no art. 44,inciso I, §1º da Lei nº 9.430/96. VI - Dedução de Impostos, Taxas e Outras Contribuições O contribuinte lançou como despesas operacionais no ano-calendário 2010 o valor de R$ 529.545,79 a título de “impostos, taxas e outras contribuições”. Analisando a conta 331010013 – “Impostos, Taxas e Outras Contribuições” (conta de resultado) foi verificado que em 31/10/2010 o contribuinte lançou a débito naquela conta o valor de R$ 521.849,85, e em contrapartida o mesmo valor a crédito na conta 211030021 – “Refis – Lei 11.941 de 2009”, tendo como histórico do lançamento a informação: “Valor de ajuste de débitos consolidados para o Refis 4”. O contribuinte foi intimado a detalhar quais eram os tributos/contribuições/taxas contabilizados, assim como respectivos valores e períodos de apuração. Como resposta o contribuinte simplesmente informou que o valor lançado se referia ao ajuste do saldo dos tributos parcelados no âmbito da Lei 11.941/2009, consolidados em 27/11/2009, apresentando cópias e extratos da consolidação de débitos da Lei nº 11.941/2009. O contribuinte não apresentou qualquer demonstrativo, onde poderia ser verificado quais tributos/contribuições, valores e períodos de apuração estavam sendo lançados a título de despesas com impostos. Como o contribuinte também lançou valores totais consolidados pela Lei nº11.941/09, em relação a multas, juros, encargos e honorários advocatícios, supõe-se que tal “ajuste” de R$ 521.849,85 poderia se referir a diferenças de valores do principal incluídos no parcelamento da lei. De acordo com o art. 1º §2º da Lei nº 11.941/09 só poderiam ser pagas ou parceladas, com os benefícios daquela lei, as dívidas vencidas até 30/11/2008. Assim de um modo geral, todos os valores da rubrica “principal” (tributos/contribuições e algumas multas) consolidados pelo parcelamento da Lei nº 11.941/09, não poderiam ser deduzidos na apuração do Lucro Real do ano-calendário 2010, pelo simples fato de estar contrariando os dispositivos legais que determinam o reconhecimento de tais despesas pelo regime de competência, conforme o art. 41 da Lei nº 8.981/95 e devidamente regulamentada no art. 344 do RIR/99. Sobre a necessária obediência ao regime de competência para a correta apuração do Lucro Real, assim como as repercussões pela sua não observância, já foram devidamente tratadas no tópico anterior deste relatório. Por si só, a não observância do regime de competência, já autorizaria a fiscalização glosar as despesas com tributos parcelados pela Lei nº 11.941/09, mas deve-se registrar ainda: 1. O contribuinte lançou a título de despesas com impostos, contribuições e taxas, no anocalendário 2010, o valor de R$ 521.849,85, genericamente descrito como “ajuste de débitos consolidados para o Refis 4”, não especificando quais tributos/contribuições seriam e a quais períodos se refeririam; 2. Conforme se verifica nos extratos de consolidação do parcelamento da Lei nº 11.941/09 e extratos dos sistemas da RFB e PGFN (juntados aos autos), os diversos tributos incluídos no parcelamento, sob a rubrica “principal” se referem tanto a tributos e contribuições previdenciárias administrados pela RFB, débitos inscritos em dívida ativa da União na PGFN, e ainda diversas multas administrativas (Ministério do Trabalho e Ministério da Agricultura), cujos períodos de apuração vão de 2000 a 2008; 3. Dentre os tributos e multas incluídos na rubrica “principal” na consolidação do parcelamento da Lei nº 11.941/09, estão incluídas diversas multas administrativas indedutíveis (como decorrentes de autuação do Ministério do Trabalho e do Ministério da Agricultura), todos os diversos tributos/contribuições indedutíveis dos períodos de apuração de 2001 a 2003 (em que o contribuinte apurou o lucro pelo regime Lucro Presumido), e ainda tributos como IRPJ e CSLL que também são indedutíveis na apuração do Lucro Real. Constata-se a total despreocupação do contribuinte em relação ao seu passivo tributário, tanto é que esta fiscalização numa análise superficial verificou que existem alguns débitos parcelados em duplicidade, estando incluídos na RFB e na PGFN. Este descaso por parte do contribuinte, inclusive neste caso desfavorável a ele mesmo, justifica-se pelo fato de que o contribuinte não demonstra qualquer intuito de pagar suas dívidas tributárias, tanto é que a cada novo parcelamento especial, o contribuinte faz adesão, se torna inadimplente e é por fim excluído (inclusive neste parcelamento da Lei nº 11.941/09, está sendo excluído por inadimplência, e já solicitou sua inclusão no novo parcelamento especial aberto em 2014). A fiscalização verificou que os débitos do processo administrativo fiscal nº 10825.003224/2005-46, totalizando R$ 1.255.302,30, sendo R$ 404.787,35 de tributos (R$ 252.664,90 de IRPJ e R$ 152.122,45 de CSLL), R$ 303.590,42 de multa e R$ 546.924,53 de juros, estão nos extratos de consolidação de débitos do parcelamento da Lei nº 11.941/09 incluídos tanto na RFB quanto na PGFN. Deve-se observar que foi o próprio contribuinte que indicou quais débitos seriam incluídos no parcelamento especial. Tivesse o contribuinte feito pelo menos uma simples conferência dos débitos incluídos no parcelamento, ele detectaria a duplicidade no valor de R$ 1.255.302,30 de despesas com tributos e acréscimos legais. O fato é mais uma prova de que o valor lançado de R$ R$ 521.849,85 como despesas com “imposto, taxas e contribuições” sob a alegação de “ajuste de débitos consolidados para o Refis 4”, não deve ser aceito como despesas com tributos, pois pelo menos o valor de R$ 404.787,35 (R$ 252.664,90 de IRPJ e R$ 152.122,45 de CSLL) foi contabilizado indevidamente em duplicidade como foi provado pela fiscalização. Destaco que cabe ao contribuinte tomar as devidas providências quanto à revisão da inclusão em duplicidade no parcelamento da Lei nº 11.941/09, dos débitos do processo 10825.003224/2005-46, sendo que está fiscalização considerará como débitos parcelados aqueles incluídos no “art. 1º - Demais Débitos no Âmbito da PGFN”, para todos os efeitos. Ocorre que o contribuinte deveria comprovar quais valores de tributos/contribuições não foram contabilizados em suas obrigações a pagar e ainda comprovar que tais valores eram dedutíveis e que não teriam sido já utilizados como deduções em períodos anteriores. Novamente, destaca-se o agravante de o contribuinte trazer agora para 2010, despesas incorridas há mais de 13 anos, e ter transcorrido a decadência para todos os períodos (ano 2000 a 2008), os quais não poderiam ser mais auditados. Assim, não há como o contribuinte lançar despesas a título de “impostos, contribuições e taxas”, simplesmente sem detalhar e comprovar a que se referem. Não existe tributo com a denominação genérica “ajuste de débitos consolidados para o Refis 4”. Deve ser destacado ainda que, mesmo que necessário o registro contábil, nem todos os tributos são dedutíveis para fins de apuração do Lucro Real (por exemplo o IRPJ e a CSLL, ou ainda as despesas com tributos dos períodos tributado pelo Lucro Presumido), assim como nem todas as multas são dedutíveis (exemplo as multas administrativas citadas). Ou seja, o contribuinte simplesmente fez um “cálculo de chegada” para que ao final a conta 211030021 – “Refis – Lei 11.941 de 2009” tivesse o saldo constante no demonstrativo consolidado, uma vez que a referida conta “Refis – Lei 11.941 de 2009” iniciou o ano de 2010 com um saldo inicial de R$ 800,00 D (houve pequenos pagamentos em 2009) e no final terminou em 31/12/2010 com um saldo final de R$ 13.019.767,13. Nesta conta “Refis – Lei 11.941 de 2009” o contribuinte também registrou durante o ano de 2010 pequenos valores recolhidos durante o ano, além dos demais valores da dívida consolidada pela Lei 11.941/09 (multas, juros, encargos e honorários advocatícios), e conforme recibo e extratos da consolidação de débitos do parcelamento da Lei nº 11.941/09, o valor principal mais acréscimos legais da consolidação totalizou R$ 13.030.967,13. Frise-se novamente que havendo a necessidade do registro contábil do total das obrigações de tributos a pagar, como ocorreu no presente caso referentes aos tributos incluídos no parcelamento da Lei nº 11.941/09, não significa automaticamente que o contribuinte pode utiliza-las como despesas dedutíveis do Lucro Real. Há de se obedecer a legislação fiscal específica, em especial aquelas regulamentadas no RIR/99. Portanto, devido às considerações acima, e as referentes ao regime de competência para reconhecimento das despesas, o valor de R$ 521.849,85 lançado como despesa na apuração do resultado do exercício do ano-calendário 2010, será glosada. Em função do que foi exposto neste tópico, foi lavrado Auto de Infração com a seguinte infração: Despesas com tributos não comprovadas Despesa glosada: R$ 521.849,85 Descrição dos fatos resumida: Foi constatado que o contribuinte efetuou deduções indevidas na apuração do resultado do exercício a título de despesas com impostos, taxas e contribuições, uma vez que tais despesas são absolutamente inexistentes. O contribuinte foi intimado a comprovar quais eram os tributos e respectivos valores e data dos fatos geradores, contabilizados como despesas. O contribuinte não comprovou quais eram os tributos, alegando simplesmente que se tratava de "ajustes" decorrentes da Lei nº 11.941/09. Constatou-se que uma grande parte desses tributos enquadrados como "ajustes" decorriam simplesmente de valores duplicados, outros de despesas com multas administrativas de outros órgãos (ministério da agricultura, ministério do trabalho, etc) ou de tributos indedutíveis ou de períodos já decaídos, que jamais poderiam repercutir no lucro fiscal. Ou seja, nem mesmo o contribuinte soube explicar o que seriam tais "ajustes", e aproveitando-se de sua própria desorganização, simplesmente contabilizou sem qualquer comprovação relevante despesas como sendo decorrentes de tributos. A apropriação das despesas gerou redução indevida do lucro tributável. Tais lançamentos de valores de despesas a título de impostos, taxas e contribuições, sem qualquer critério, sem observância do regime de competência, inclusive referentes a despesas de períodos decaídos, ou até mesmo despesas indedutíveis para fins de IRPJ e CSLL, caracteriza o evidente intuito de fraude e o dolo do contribuinte em suprimir indevidamente o pagamento de tributos ensejando a aplicação do disposto no art. 44 inciso I §1º da Lei nº 9.430/96. Enquadramento legal: Arts. 247, 248, 249, inciso I, 251, 256, 273 inciso II, 274, 277, 278, 299, 300, 344 e 374 do RIR/99. Tais lançamentos de valores de despesas a título de impostos, taxas e contribuições, sem qualquer critério, sem observância do regime de competência, inclusive referentes a despesas de períodos decaídos, ou até mesmo despesas indedutíveis para fins de IRPJ e CSLL, caracteriza o evidente intuito de fraude e o dolo do contribuinte em suprimir indevidamente o pagamento de tributos ensejando a aplicação do disposto no art. 44,inciso I, §1º da Lei nº 9.430/96. VII - Compensação indevida de Prejuízos Fiscais e de Base de Cálculo Negativa (BCN) da CSLL de Períodos Anteriores O sujeito passivo compensou no ano de 2011 prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da CSLL de períodos anteriores em montante superior ao saldo do prejuízo e da BCN da CSLL (observando que houve alteração dos saldos em virtude da auditoria do ano de 2010), e sem respeitar o limite legal de 30%, conforme demonstrado nas planilhas de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e de compensação de base negativa da CSLL anexas ao Auto de Infração. Deve-se observar que as informações analisadas constam nos livros LALUR (Parte A e Parte B) apresentados pelo contribuinte, tendo em vista que as respectivas DIPJs não estão preenchidas exatamente de acordo com os livros LALUR. O contribuinte reiteradamente, e sem qualquer amparo legal ou judicial, tem cometido infrações aos dispositivos legais (Art. 15 e 16 da Lei nº 9.065/95, Arts. 247 e 250, inciso III, 251, 509 e 510 do RIR/99) que limitam a compensação de prejuízos fiscais e de BCN da CSLL de períodos anteriores. Constatou-se que o contribuinte reiteradamente tem cometido tais infrações (compensação acima da trava dos 30%) desde o ano de 2006 (cópias das fichas 09A das DIPJs dos períodos juntadas aos autos), inclusive o contribuinte já havia sido autuado nos anos de 2008 e 2009, justamente pelas mesmas infrações, que constam nos autos do processo administrativo fiscal nº 15868.720.064/2013-21. Através das compensações de prejuízos fiscais e de BCN da CSLL de períodos anteriores de forma ilegal (zerando as bases de cálculo do IRPJ e CSLL com tais compensações), o contribuinte nunca recolheu IRPJ e CSLL por diversos anos. A infração ocorre inclusive nas apurações mensais de estimativas (vide fichas 11 e 17 das DIPJs dos anos de 2010 a 2012 e apurações das estimativas na parte A dos LALUR), ocasião na qual o contribuinte também sempre zera as bases de cálculo das estimativas do IRPJ e CSLL com compensações integrais de prejuízos fiscais e de BCN da CSLL de períodos anteriores, eximindo-se dos recolhimentos das estimativas mensais obrigatórias. A reiteração injustificada das mesmas infrações por diversos períodos sucessivos (07 anos) caracteriza o evidente intuito de fraude e o dolo do contribuinte em suprimir indevidamente o pagamento de tributos, ensejando a aplicação do disposto no art. 44,inciso I, §1º da Lei nº 9.430/96. A 1ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes inclusive no julgamento do processo nº 19647.003467/2003-95 (de outro contribuinte) já havia proferido decisão no sentido de a prática reiterada por períodos sucessivos de mesma infração caracteriza o evidente intuito de fraude, conforme se verifica no acórdão nº 101-95.292 cuja ementa é o seguinte (e a íntegra pode ser acessada no site do CARF/MF): (...) Foi então lavrado Auto de Infração com as seguintes infrações: Compensação indevida de prejuízo fiscal operacional com resultado da atividade geral (IRPJ) Valor Tributável: R$ 1.723.790,00 – ano-calendário 2011 – conforme planilha de compensação anexa ao auto de infração Descrição dos fatos resumida: O sujeito passivo compensou prejuízos operacionais em montante superior ao saldo desse prejuízo fiscais de períodos anteriores conforme demonstrado na Planilha de Compensação de Prejuízos Fiscais do IRPJ anexa. Na apuração desta infração foram considerados os saldos de prejuízos fiscais de períodos anteriores já alterados por esta fiscalização no ano-calendário 2010. O contribuinte reiteradamente tem cometido infrações aos dispositivos legais que limitam a compensação de prejuízos fiscais de períodos anteriores, sem qualquer amparo legal ou judicial. O contribuinte inclusive já havia sido autuado nos anos de 2008 e 2009 por compensações de prejuízos fiscais acima do limite legal, que constam nos autos do processo administrativo fiscal nº 15868.720.064/2013-21. Através de compensações integrais (100%) de prejuízos fiscais com o Lucro Real antes das compensações, portanto em infração à legislação tributária, o contribuinte tem deixado de recolher IRPJ por diversos anos. A infração ocorre inclusive nas apurações mensais de estimativas, ocasião na qual o contribuinte também sempre zera as bases de cálculo das estimativas com compensações integrais de prejuízos fiscais de períodos anteriores A reiteração injustificada das mesmas infrações por diversos períodos consecutivos (07 anos, de 2006 a 2012) caracteriza o evidente intuito de fraude e o dolo do contribuinte em suprimir indevidamente o pagamento de tributos, ensejando a aplicação do disposto no art. 44 inciso I §1º da Lei nº 9.430/96. Enquadramento legal: art.247 e 250, inciso III, 251, 509 e 510 do RIR/99 – art. 15 da lei nº 9.065/95. Compensação indevida de BCN da CSLL da atividade geral com resultado da atividade geral (CSLL) Valor Tributável: R$ 1.620.684,75 – ano-calendário 2011 – conforme planilha de compensação anexa ao auto de Infração Compensação de BCN da CSLL da atividade geral sem observância do limite de 30% (CSLL) Valor Tributável: R$ 21.643,50 – ano-calendário 2011 – conforme planilha de compensação anexa ao auto de infração. Descrição dos fatos resumida: O sujeito passivo compensou base de cálculo negativa da CSLL em períodos anteriores em montante superior ao saldo desse prejuízo fiscais de períodos anteriores conforme demonstrado na Planilha de Compensação de Base de Cálculo Negativa da CSLL anexa. O sujeito passivo compensou base de cálculo negativa de períodos anteriores, sem observar o limite de compensação de 30% do Lucro Líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas e autorizadas pela legislação de regência, conforme demonstrado na Planilha de Compensação de Base de Cálculo Negativa da CSLL anexa. Na apuração desta infração foram considerados os saldos de bases de cálculo negativas da CSLL de períodos anteriores já alterados por esta fiscalização no ano-calendário 2010. O contribuinte reiteradamente tem cometido infrações aos dispositivos legais que limitam a compensação de bases de cálculo negativas da CSLL de períodos anteriores, sem qualquer amparo legal ou judicial. O contribuinte inclusive já havia sido autuado nos anos de 2008 e 2009 por compensações de bases de cálculo negativas da CSLL acima do limite legal, que constam nos autos do processo administrativo fiscal nº 15868.720.064/2013-21. Através de compensações integrais (100%) de bases de cálculo negativas da CSLL com bases de cálculo da CSLL antes das compensações, portanto em infração à legislação tributária, o contribuinte tem deixado de recolher CSLL por diversos anos. A infração ocorre inclusive nas apurações mensais de estimativas, ocasião na qual o contribuinte também sempre zera as bases de cálculo das estimativas com compensações integrais de bases de cálculo negativas da CSLL de períodos anteriores A reiteração injustificada das mesmas infrações por diversos períodos consecutivos (07 anos, de 2006 a 2012) caracteriza o evidente intuito de fraude e o dolo do contribuinte em suprimir indevidamente o pagamento de tributos, ensejando a aplicação do disposto no art. 44 inciso I §1º da Lei nº 9.430/96. Enquadramento legal: Art 37 da lei nº 10.637/02 Art 1º da lei nº 9.316/96 Art. 2º da lei nº 7.689/88, com redação dada pelo art 2º da lei nº 8.034/90; art 57 da lei nº 8.981/95, com as alterações do art. 1º da lei nº 9.065/95 Art. 16 da lei nº 9.065/95 VIII - Falta de Recolhimento de Estimativas Mensais de IRPJ e CSLL Nos anos-calendário 2010 a 2012, o contribuinte apurou o IRPJ e CSLL pelo Lucro Real Anual, obrigando-se portanto ao recolhimento mensal de estimativas de IRPJ e CSLL. Verificando-se os LALUR dos anos-calendário 2010 a 2012, constatou-se que o contribuinte levantou balanços mensais de suspensão ou redução (Parte A do LALUR). Constatou-se que nos meses em que eram apuradas bases de cálculo de estimativas de IRPJ e CSLL positivas, o contribuinte anulava totalmente tais bases de cálculo com compensações integrais de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativas de períodos anteriores (inclusive cometendo infração aos dispositivos legais que estipulam as compensações limitadas a 30%). Agindo dessa forma o contribuinte nunca recolheu qualquer valor a título de estimativas de IRPJ e CSLL. Constatou-se ainda que em virtude de apropriação de despesas inidôneas nos anos de 2010 a 2012 (que foram glosadas neste procedimento fiscal e que já foram objeto de análise) também houve redução indevida das bases de cálculo das estimativas mensais de IRPJ e CSLL. Foram elaborados novos cálculos das bases de cálculo das estimativas mensais de IRPJ e CSLL para os anos de 2010 a 2012, considerando-se os balanços/balancetes extraídos da escrituração contábil digital e do LALUR, as despesas glosadas, as despesas de fato incorridas que foram concedidas ao contribuinte e as compensações de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativas da CSLL de períodos anteriores limitadas ao percentual legal de 30% (considerando saldos alterados no próprio procedimento fiscal), obtendo-se as novas bases de cálculo e respectivos valores devidos mensalmente a título de estimativas de IRPJ e de CSLL. Considerando o encerramento dos anos-calendário, as estimativas mensais de IRPJ e CSLL não serão cobradas. Sobre as novas bases de cálculo mensais de IRPJ e CSLL apuradas pela fiscalização calculou-se as respectivas multas isoladas que estão sendo exigidas. Portanto, encerrado o ano-calendário não serão exigidos os valores mensais das estimativas de IRPJ e CSLL, mas sim multa isolada sobre os valores não recolhidos. É o que disciplina os arts. 15 e 16 da IN SRF nº 093/1997, sendo que a base legal para cobrança das multas isoladas é o art. 44, inciso II, alínea b, da Lei nº 9.430/96, com redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/07. As planilhas de cálculos das multas isoladas encontram-se anexas a esse termo de verificação fiscal. IX - Responsabilidade Tributária. O Srº Osvaldo é legalmente casado com a sócia Srª Cleusa e é também irmão da sócia Srª Lucy Leico Shibata Inoue. Em vários documentos obtidos durante a fiscalização, foi esclarecido que a Srª Rosa Fernandes Marques possui união estável com o Srº Osvaldo Teruo Shitbata, mesmo continuando legalmente casado com a Srª Cleusa. Em consulta ao sistema CPF verificou-se que inclusive a Srª Rosa possuí dois filhos: Paulo Henrique Marques Shibata (nascido em 20/09/1996) e Osvaldo Teruo Shibata Junior (nascido em 09/04/2012). Conforme diversos documentos juntados, inclusive procurações passadas em cartório pela Srª Rosa ao Srº Osvaldo e até mesmo as intimações encaminhadas para o casal, confirmam que moram no mesmo endereço. A Srª Rosa Fernandes Marques forneceu duas contas bancárias em seu nome para as movimentações financeiras do frigorífico e transferiu poderes para que o Srº Osvaldo atuasse como procurador para movimentar tais contas. Conforme Instrumento Particular de Constituição da Sociedade por Quotas de Responsabilidade Ltda, datado de 04/02/1992, a empresa Frigorífico Avícola Guarantã Ltda foi constituída pelos sócios Srºs Osvaldo Teruo Shibata, Iochinori Inoue e José Roberto Torelli. Em 03/05/1995 foi efetuada a terceira alteração contratual da empresa, ocasião em que se retiraram da sociedade os sócios Srºs Osvaldo Teruo Shibata, Iochinori Inoue e José Roberto Torelli, e foram admitidas as sócias Srªs Lucy Leico Shibata Inoue e Cleusa da Conceição Rodrigues Shibata, esposas do ex-sócios Srº Iochinori e do Srº Osvaldo respectivamente. Na retirada do Srº Osvaldo e admissão da Srª Cleusa na sociedade, o Srº Osvaldo cedeu e transferiu as suas quotas de capital, por doação, à Srª Cleusa. A cláusula III do Contrato Social da empresa, presente tanto na Consolidação do Contrato em 11/04/1997, quanto na Consolidação de Sociedade Ltda em 26/07/2011, abaixo copiadas, tratam da gerência e administração da sociedade: Formalmente a empresa seria administrada/gerenciada em conjunto pelas duas sócias, “devendo assinar sempre em conjunto nos negócios que digam respeito aos interesses sociais (...)”. Outro destaque a ser feito das cláusulas acima reproduzidas no que se refere ao poder de administração da empresa é que “sendo-lhes vetado o uso para fins estranhos tais como endosso de favores, carta de fiança, avais e outros documentos análogos a sociedade, ficando responsável individualmente a sócia infratora pelo compromisso contraído fora dos interesses da sociedade.”. Mas o que se constatou no procedimento fiscal é que de fato o Srº Osvaldo Teruo Shibata é que estava a frente dos negócios da empresa, atuando como diretor da empresa, atuando com excesso de poder, infração ao contrato social (cláusula III) e ainda praticando as fraudes já discutidas neste relatório, com a conivência das sócias obviamente. Conforme se constatou, e fica evidente nos documentos juntados aos autos, o Srº Osvaldo apesar de ter cedido suas cotas por doação à sua cônjuge Srª Cleusa, continuou comandando a empresa com mais poderes que as próprias sócias, não sendo forçoso afirmar que ele continuou como “sócio de fato” do empreendimento, tendo em vista os diversos benefícios obtidos na gestão da empresa (tanto benefícios financeiros, como a disposição de toda a estrutura industrial do frigorífico para abate de sua produção rural). Da diligência efetuada na empresa no dia 11/09/2013, foi feito o seguinte relato sobre a administração da empresa (o relatório foi encaminhado para ciência e manifestação do contribuinte e encontra-se anexo aos autos): (...) Nas diligências efetuadas junto aos principais clientes do contribuinte, os mesmos foram intimados a informar as pessoas da diretoria do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda com as quais eram feitas as negociações e contatos comerciais. Os fatos questionados se referiam ao período de 2008 a 2012. Diversos clientes foram categóricos em informar o nome do Srº Osvaldo Teruo Shibata, sendo que nenhum dos clientes diligenciados informaram o nome de qualquer uma das sócias. Seguem copiadas abaixo respostas de alguns desses clientes, (todos os documentos obtidos nas diligências estão juntados aos autos). (...) Pelas respostas dos diversos clientes fica evidente que de fato o Srº Osvaldo Teruo Shibata era quem exercia a direção do frigorífico, tomando as decisões e assumindo compromissos e obrigações e direitos como representante da empresa. Veja que na resposta acima, o Srº Osvaldo tinha papel importante até nas questões operacionais diárias do frigorífico. Inclusive através das diligências efetuadas nos clientes foram obtidos diversos documentos onde o Srº Osvaldo Teruo Shibata aparece como signatário representante do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, como diretor da empresa, sendo que em muitos casos assinando tais documentos isoladamente. Abaixo foram copiados apenas trechos dos documentos originais que se encontram integralmente juntados aos autos. “Acordo de Movimentação Financeira Temporária” firmado entre a empresa “Blanes & Lopes A C S SS Ltda” e o Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, firmado em 01/12/2008, onde o Srº Osvaldo figura como diretor e representante do frigorífico, assinando o contrato isoladamente (sem participação das sócias): (...) No documento “Autorização de Pagamento” abaixo copiado, o Srº Osvaldo assina como produtor rural e como diretor do frigorífico (observe o carimbo com seu nome e cargo de diretor do frigorífico), autorizando que a empresa Via Rio Preto pague as suas compras de pintinhos (despesas particulares de sua atividade rural) efetuadas junto a “Granja Econômica Avícola Ltda”, com valores devidos pela empresa Via Rio Preto ao Frigorífico Avícola Guarantã Ltda (há a cessão de créditos de direito do frigorífico para o pagamento de despesa estranha à atividade da empresa). Neste documento há a anuência da sócia do frigorífico Srª Cleusa da Conceição Rodrigues Shibata: (...) No documento abaixo “Instrumento Particular de Cessão de Crédito com Sub-rogação e outras Avencas”, datado de 07/01/2012, firmado entre a cedente “Nutri Rio Comércio de Produtos Agropecuários Ltda”, a cessionária “Via Rio Preto Abatedouro Ltda” e a devedora “Frigorífico Avícola Guarantã Ltda”, novamente o Srº Osvaldo aparece como representante do frigorífico, inclusive assinando o documento isoladamente sem a participação das sócias: (...) No documento “Autorização de Pagamento” abaixo copiado, o Srº Osvaldo assina como produtor rural e como diretor do frigorífico (observe o carimbo com seu nome e cargo de diretor do frigorífico), autorizando que a empresa Via Rio Preto pague as suas compras de milho a granel (despesas particulares de sua atividade rural) efetuadas junto a empresa “Agro Maracai Comércio de Cereais”, com valores devidos pela empresa Via Rio Preto ao Frigorífico Avícola Guarantã Ltda. Neste documento não há a anuência de qualquer uma das sócias do frigorífico. Em 31/10/2012, o Srº Osvaldo emitiu outra autorização análoga no valor de R$ 26.438,75 (documentos todos juntados aos autos): (...) No documento “Autorização de Pagamento” abaixo copiado, o Srº Osvaldo assina como produtor rural e como diretor do frigorífico (observe o carimbo com seu nome e cargo de diretor do frigorífico), autorizando que a empresa Via Rio Preto pague as suas compras de farelo de soja (despesas particulares de sua atividade rural) efetuadas junto a empresa “Granol Ind Com Exp SA”, com valores devidos pela empresa Via Rio Preto ao Frigorífico Avícola Guarantã Ltda (há a cessão de créditos de direito do frigorífico para o pagamento de despesa estranha à atividade da empresa). Neste documento não há a anuência de qualquer uma das sócias do frigorífico. Em 31/10/2012, o Srº Osvaldo emitiu outra autorização análoga no valor de R$ 13.561,25 (documentos todos juntados aos autos): (...) Na diligência na empresa “Via Rio Preto Abatedouro Ltda” foram obtidos diversos “Termos de Quitação de Contas Correntes entre Fornecedores”, onde o diretor do frigorífico Srº Osvaldo Teruo Shibata, assina como representante do frigorífico dando quitação das dívidas que a empresa Via Rio Preto tem junto ao Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, em contrapartida a quitação das dívidas que ele mesmo (Srº Osvaldo) tem perante a empresa Via Rio Preto. No caso abaixo copiado, há quitação ainda das dívidas de sua filha Fernanda Rodrigues Shibata perante a empresa Via Rio Preto, utilizando-se também das cessões de créditos que o Frigorífico Avícola Guarantã Ltda tinha junto a empresa Via Rio Preto. Diversos termos de quitação foram obtidos na diligência, sendo que apenas em alguns há a assinatura de uma das sócias do frigorífico (todos os documentos estão juntados aos autos): (...) Outro fato relevante é que a própria movimentação financeira do frigorífico através de contas bancárias da Srª Rosa Fernandes Marques, era feita através do diretor do frigorífico Srº Osvaldo Teruo Shibata, que possuía procuração da Srª Rosa para movimentar as contas. Deve ser destacado que as próprias sócias não tinham poderes para movimentar os recursos financeiros da empresa. Segue cópia da procuração através da qual o Srº Osvaldo efetuava a movimentação financeira do frigorífico, conforme escriturada na contabilidade da empresa, através das contas bancárias da Srª Rosa (documento juntado aos autos): (...) Neste relatório já foram reproduzidos apenas como exemplos cópias de cheques assinados pelo Srº Osvaldo e correspondentes faturas de fornecedores do frigorífico (CPFL e Indústria de Papel), que demonstram a utilização da procuração para fins de movimentação financeira das contas na administração do frigorífico (juntados aos autos existem cópias de diversos outros cheques assinados pelo Srº Osvaldo para pagamento de despesas do frigorífico). A administração financeira é uma atividade de extrema importância dentro de uma empresa, e neste caso toda a movimentação financeira através de entidades financeiras ficou confiada ao Srº Osvaldo Teruo Shibata, destacando assim mais uma vez a importância que o Srº Osvaldo tem dentro do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, como diretor e gestor dos recursos da empresa, sendo que de fato possui poderes muito maiores do que aqueles das próprias sócias da empresa. Ainda como se constatou as ações do Srº Osvaldo revelam que de fato ele agiu como o verdadeiro “dono” do frigorífico, dando quitações de dívidas dos clientes perante o frigorífico, assumindo direitos e deveres do frigorífico através de contratos, fazendo negociações comerciais do frigorífico, movimentando os recursos financeiros, etc Ainda de acordo com informações obtidas nas diligências junto aos clientes (cujos trechos dos esclarecimentos já foram reproduzidos neste relatório), não só a administração financeira era feita pelo Srº Osvaldo, mas também o administração rotineira das operações comerciais e industriais (veja por exemplo as respostas da Via Rio Preto Abatedouro). Como se observa nos diversos documentos exemplificados acima (e demais juntados aos autos) importantes relações do frigorífico com terceiros eram feitas diretamente com o Srº Osvaldo, sendo que as sócias aparecem muito pouco nessas relações. Tal fato revela clara infração ao contrato social, em especial à cláusula III do Contrato Social, já citado anteriormente. Constatou-se ainda que o Srº Osvaldo Teruo Shibata valendo-se da sua posição de administrador, diretor e gestor financeiro do frigorífico, além de cometer infração de lei e ao contrato social da empresa, também agiu com excesso de poderes na medida que autorizava pagamentos de despesas estranhas aos interesses sociais da empresa com recursos financeiros da empresa, seja através das próprias contas bancárias seja através de cessão de créditos que a empresa possuía junto aos clientes (ex: pagamentos através da empresa Via Rio Preto Abatedouro Ltda já devidamente explicado), e ainda não há como isenta-lo de sua responsabilidade pelas fraudes contábeis e fiscais apuradas nesta fiscalização, sendo ele quem de fato administrava a empresa e ainda sendo o principal responsável pela confusa movimentação financeira da empresa que geraram as condições para as fraudes detectadas, e através da qual ficou ainda demonstrado a verdadeira “confusão patrimonial” ocorrida entre frigorífico, atividade rural do Srº Osvaldo e a atividade comercial através da “empresa individual” Rosa Fernanda Marques. As sócias Srª Cleusa da Conceição Rodrigues Shibata e Srª Lucy Leico Shibata Inoue eram totalmente coniventes com as ações do Srº Osvaldo, justificado pelos relacionamentos familiares entre as partes e os benefícios mútuos atingidos (por exemplo os diversos recursos financeiros destinados aos seus familiares conforme já discutido). De fato, as Srª Cleusa e Srª Lucy, sendo as sócias de direito e com responsabilidade explícita na cláusula III do contrato social, no mínimo foram omissas em suas responsabilidades de zelar pelo bom cumprimento do contrato social e pelos interesses legítimos da sociedade. Ainda conforme a diligência na sede da empresa realizada em 11/09/2013 (trecho do relatório já copiado acima), a sócia Cleusa informou que todas as decisões do Srº Osvaldo eram de seu conhecimento, mesmo porque diversos documentos eram também por ela assinados. O que se constatou é que de fato a administração da empresa e dos negócios sempre continuou sendo feita pelo Srº Osvaldo e as sócias cumpriam o “papel das representantes legais” da empresa perante os órgãos públicos e alguns terceiros. O fato de o Srº Osvaldo se utilizar de recursos do frigorífico, seja através de cessão de créditos de direito do frigorífico, seja através das contas bancárias de utilização do frigorífico, para pagamentos de despesas particulares, já é uma primeira evidência da “confusão patrimonial” que se estabeleceu entre os negócios particulares do Srº Osvaldo e os negócios do contribuinte (frigorífico) o que reforça mais ainda a responsabilidade da pessoa física do Srº Osvaldo Teruo Shibata. A “confusão patrimonial” fica explícita nos “Termos de Quitação de Contas Correntes entre Fornecedores” e nas “Autorizações de Pagamentos”, nos quais ao mesmo tempo ele representa os interesses de sua pessoa física (produtor rural) e os interesses da empresa (frigorífico), e de forma arbitrária autoriza que seus débitos como produtor rural perante terceiros sejam quitados com recursos de direito do frigorífico, sem qualquer ressarcimento dos recursos ao frigorífico. Dada a relevância do volume de pagamentos sem causa ou operações não comprovadas, através dos quais tanto o Srº Osvaldo, quanto a Srª Rosa Fernandes Marques, as sócias Srª Cleusa e Srª Lucy (essas últimas através de seus familiares), receberam recursos financeiros do frigorífico, também há a evidência da “confusão patrimonial” estabelecida. Como já foi relatado, o Srº Osvaldo, na qualidade de produtor rural, foi fornecedor de aves vivas para o frigorífico no ano de 2010. Nos anos seguintes analisados (2011 e 2012) constatou-se através das notas fiscais eletrônicas do SPED que o Srº Osvaldo passou a fornecer frangos vivos para outras empresas, sendo as mais relevantes as relacionadas no quadro abaixo (valores de vendas de aves efetuadas para as empresas relacionadas): As empresas relacionadas no quadro acima possuem as seguintes peculiaridades: 1- Fábio Yoshinori Inoue – EPP, CNPJ 09.947.932/0001-05: empresa em nome de Fábio Yoshinori Inoue que é filho da sócia Lucy Leico Shibata Inoue e sobrinho do Srº Osvaldo. Em consulta ao sistema SINTEGRA a empresa encontra-se na situação “suspenso” desde 03/05/2013; 2- João Maestre de Menezes – ME, CNPJ 04.947.932/0001-05: empresa em nome de João Maestre de Menezes que é ex-funcionário do frigorífico, e a empresa foi constituída no mesmo endereço onde mora a sócia Cleusa da Conceição Rodrigues Shibata (inclusive correspondência encaminhada para a empresa foi recebida pela Srª Cleusa – documento juntado aos autos). Em consulta ao sistema SINTEGRA a empresa encontra-se na situação “inapto” desde 25/04/2013; 3- Rosa Fernanda Marques, CNPJ 12.570.950/0001-30: empresa individual em nome de Rosa Fernandes Marques que é companheira do Srº Osvaldo Teruo Shibata. Em consulta ao sistema SINTEGRA encontra-se na situação “ativo”. O nome fantasia da empresa é “Distribuidora Noroeste”, se assemelhando à marca de propriedade do frigorífico “Frangos Noroeste”. Em consulta à contabilidade do contribuinte (frigorífico) verificou-se que as essas 03 (três) empresas se utilizavam dos serviços de abate do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda para abater as aves adquiridas principalmente do produtor rural Osvaldo Teruo Shibata, conforme balancetes da contabilidade do frigorífico dos anos de 2011 e 2012: Verifica-se nos balancetes extraídos da contabilidade que as 03 empresas estão entre os 04 principais clientes do frigorífico (juntamente com a empresa Via Rio Preto Abatedouro Ltda) nos anos de 2011 e 2012. Uma importante observação a ser feita é que as 03 empresas estão diretamente relacionadas ao Srº Osvaldo, seja por relacionamento familiar, seja pelo fato de serem as principais compradoras de sua produção rural (aves vivas). Foi constatado ainda que o Srº Osvaldo também assinava documentos como representante da pessoa jurídica Rosa Fernanda Marques e ainda movimentava a conta bancária utilizada pela PJ Rosa Fernanda Marques (conta “0394.13.000675-0” conforme já demonstrado anteriormente neste termo), ficando evidente que assim como ocorre com o frigorífico, o Srº Osvaldo é que de fato administra a empresa individual “Rosa Fernanda Marques”. Constata-se pela contabilidade da empresa que já a partir de 2011 o frigorífico passou a ter mais receitas de prestação de serviços de abate do que receitas de vendas de sua produção, o que fica evidenciado justamente pelo fato de os 04 principais clientes relacionados utilizarem o frigorífico somente para prestação de serviço de abate e assim efetivamente os produtos do frigorífico passaram ser comercializados através dessas empresas, sendo que das 03 empresas somente a empresa individual “Rosa Fernanda Marques” ou “Distribuidora Noroeste” (nome fantasia assemelhado ao nome fantasia “Frango Noroeste” utilizado pelo Frigorífico Avícola Guarantã Ltda) permaneceu no mercado (as demais estão suspensas/inaptas por ato do fisco estadual). Uma observação importante extraída dos balancetes acima é de que as 03 empresas familiares sempre ficaram ao final dos períodos em análise devendo significativos valores ao frigorífico. A empresa Rosa Fernandes Marques por exemplo no ano de 2012 só pagou ao frigorífico 26% do valor que devia em virtude das prestações de serviços efetuados pelo frigorífico naquele ano. Outra observação importante é que apesar de a empresa individual Rosa Fernanda Marques ser a maior compradora de aves do produtor rural Osvaldo (em torno de R$ 8 milhões em cada ano), tal empresa apresentou menor valor proporcional de prestação de serviço contabilizado em favor do frigorífico, e mesmo assim foi a empresa para a qual permaneceu com a maior dívida perante o frigorífico em 2012. Ficou claro a utilização da estrutura do frigorífico em condições muito favoráveis para o Srº Osvaldo através da “empresária individual” Rosa Fernanda Marques. Fica evidente que as 03 empresas foram constituídas para servir diretamente ao Srº Osvaldo, uma vez que deixando de fornecer aves diretamente para o frigorífico, o Srº Osvaldo passou então a se utilizar da estrutura do frigorífico para abater as aves de sua produção rural através das 03 empresas citadas. Não há como negar a relação “umbilical” estabelecida entre o produtor rural Osvaldo, as empresas citadas (notadamente a empresa individual Rosa Fernanda Marques) e o contribuinte (frigorífico). Constatou-se ainda que tanto a pessoa física Rosa Fernandes Marques (através de outras contas distintas daquelas utilizadas pelo frigorífico) quanto a empresa “Rosa Fernanda Marques” (ou “Distribuidora Noroeste”) também passaram a receber consideráveis recursos financeiros que eram de direito do frigorífico (como exemplo aqueles provenientes de prestação de serviço do frigorífico para a empresa “Via Rio Preto Abatedouro Ltda”), conforme planilhas anexas ao Termos de Constatação e Intimação Fiscal nº 13 e 17, comprovado inclusive com cópias dos depósitos nas contas da empresa “Rosa Fernanda Marques” efetuados pela empresa Via Rio Preto Abatedouro Ltda. Este complexo de atividades intimamente ligadas criadas em torno do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, do produtor rural Osvaldo Teruo Shibata e das 03 empresas (notadamente a “Distribuidora Noroeste” em nome da Srª Rosa), as contas bancárias em nome de terceiros utilizadas pelo frigorífico, os pagamentos sem causa em favor de terceiros (incluindo-se aqui as transferências de recursos financeiros para contas bancárias particulares da Srª Rosa Fernandes Marques), as “autorizações de pagamento” e “termos de quitação” utilizando-se do instituto de “cessão de créditos” em favor de terceiros, reforça mais ainda a “confusão patrimonial”, ficando evidente o interesse comum do diretor Srº Osvaldo Teruo Shibata nos resultados das atividades da empresa, uma vez que os recursos recebidos pela empresa eram utilizados em benefício de suas atividades particulares e a própria estrutura industrial estava à sua disposição para realizar o abate de suas aves. Como já dito neste relatório, caso numa eventual impugnação dos lançamentos tributários de IRRF o contribuinte decida partir para a negação de tudo que afirmou durante a fiscalização e consiga absurdamente “comprovar que mentiu” (uma vez que sempre afirmou que as contas eram utilizadas exclusivamente pelo frigorífico conforme escrituração de toda movimentação bancária na contabilidade da empresa), e defenda a idéia de que de fato houve também movimentação financeira sistemática das contas utilizadas pelo frigorífico para as atividades pessoais do Srº Osvaldo (entradas e saídas de recursos pessoais nas contas bancárias), fica ainda mais reforçada a tese da “confusão patrimonial”, o interesse comum e a quebra do princípio básico da entidade, para fins de responsabilidade solidária em relação ao presente lançamento tributário. Quanto à Srª Rosa Fernandes Marques o que se constatou é que houve um considerável aumento de seu patrimônio pessoal, incluindo-se os bens de sua “empresa individual”, sem a comprovação da correspondente capacidade econômica, ao mesmo tempo em que suas contas bancárias e sua própria “empresa individual” passaram a receber consideráveis recursos financeiros do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda. Como já dito, a Srª Rosa Fernandes Marques possuí união estável com o Srº Osvaldo Teruo Shibata há vários anos conforme diversos esclarecimentos prestados durante a fiscalização e conforme declarado nas DIRPFs da Srª Rosa. Foram constatadas diversas informações inconsistentes e com falta de respaldo em documentos comprobatórios, nas DIRPFs da Srª Rosa Fernandes Marques, que demonstram que ela não tinha capacidade econômica para aquisição dos bens que constam em seu patrimônio declarado. No Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) do INSS, consta apenas as seguintes ocorrências para a Srª Rosa Fernandes Marques: 1. de 22/11/1994 a 19/02/1997 – vínculo empregatício (tipo domestic CBO 505) tendo como empregador a pessoa física Nazaré da Silva Pardal; 2. de 01/06/1996 a 19/09/1996 – recebimento de benefício do INSS (auxílio doença); 3. de 20/09/1996 a 18/01/1997 – recebimento de benefício do INSS (salário maternidade); 4. a partir de 10/2010 aparece vinculada como contribuinte individual; 5. de 09/04/2012 a 06/08/2012 – recebimento de benefício do INSS (salário maternidade) A Srª Rosa declarou em suas DIRPFs que teria recebido rendimentos da pessoa jurídica Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, nos anos de 2006 a 2010, num total de R$ 40.940,00. Foi emitido o Termo de Intimação Fiscal nº 2012-01155-08, para que o Frigorífico Avícola Guarantã Ltda informasse se houve no período de 2008 a 2010 pagamentos para a Srª Rosa Fernandes Marques, e qual o motivo dos pagamentos. Caso tivessem ocorridos os pagamentos, foi solicitado que fossem informados os valores pagos e respectivos documentos comprobatórios, inclusive constantes da escrituração contábil, previdenciária e trabalhista. A resposta do frigorífico.datada de 08/04/2014, foi a seguinte: (...) Ou seja, oficialmente a Srª Rosa Fernandes Marques não recebeu do frigorífico nem mesmo os R$ 40.940,00 declarados em suas DIRPFs, porém como foi provado neste procedimento fiscal, suas demais contas (aquelas não utilizadas para movimentação financeira do frigorífco) receberam relevantes depósitos do frigorífico (à margem da contabilidade/pagamentos sem causa), inclusive maiores que aqueles informados em suas DIRPFs, e como foi esclarecido pelo próprio frigorífico não havia qualquer vínculo empregatício ou de prestação de serviços do frigorífico com a Srª Rosa. A Srª Rosa declarou em suas DIRPFs ter recebido diversos recursos financeiros de pessoas físicas durante o período de 2008 a 2012. Foi aberto diligência na pessoa física Rosa Fernandes Marques e emitido o Termo de Intimação Fiscal nº 2014-00344/01 para que a Srª Rosa esclarecesse por escrito, apresentando documentos hábeis para comprovação da origem dos rendimentos recebidos de pessoas físicas, forma de recebimento (depósitos, cheques, TEDs, etc), relação de pessoas que efetuaram os pagamentos (nome e CPF) e outros esclarecimentos que julgasse pertinentes. No período de 2008 a 2012 ela declarou ter recebido R$ 176.200,00 de pessoas físicas. A intimação foi recebida pela Srª Rosa em 16/07/2014 e até hoje (decorridos cerca de 04 meses) ela não atendeu à intimação. A Srª Rosa ainda declarou em suas DIRPFs ter recebido recursos financeiros decorrentes de empréstimos contraídos do seu contador Srº Armando Shibata (parente do Srº Osvaldo) cujo saldo da dívida em 31/12/2011 era de R$ 20.000,00. Declarou também ter recebido recursos financeiros decorrentes de empréstimos contraídos de seu companheiro Srº Osvaldo Teruo Shibata cujo saldo da dívida em 31/12/2011 era de R$ 30.000,00. Ainda na DIRPF 2011 ac 2010, a Srª Rosa declarou ter adquirido um automóvel HONDA Cívic 2010, cujo valor pago no ano de 2010 foi de R$ 54.300,00, através de recursos do seu companheiro Osvaldo Teruo Shibata. Referente aos empréstimos declarados, foi emitido o Termo de Intimação Fiscal nº 2014- 00344/01, onde a Srª Rosa foi intimada a comprovar a efetiva entrega do numerário e a origem dos recursos supridos (documentos bancários tanto do supridor quanto do suprido), coincidente em datas e valores. A intimação foi recebida pela Srª Rosa em 16/07/2014 e até hoje (decorridos cerca de 04 meses) ela também não atendeu à intimação. Ou seja, para todos os rendimentos declarados pela Srª Rosa nas DIRPFs até o ano de 2012 não há origem comprovada, inclusive ficou constatado contradição entre a informação do próprio frigorífico e a que a Srª Rosa fez em suas DIRPFs sobre recebimentos de recursos do frigorífico. No ano de 2012 a Srª Rosa declarou ter recebido de sua empresa individual apenas o valor total de R$ 8.009,00. Quanto aos empréstimos e diversos recebimentos de recursos de pessoas físicas, também fica claro que tais valores foram inseridos nas DIRPFs, assim como os rendimentos do frigorífico, apenas para dar suporte à variação patrimonial ocorrida no período, sendo que até 2009 ela não possuía nenhum bem e ao final de 2012 possuía diversos bens declarados. É evidente portanto que não tendo a Srª Rosa Fernandes Marques capacidade econômica para aquisição dos bens declarados em suas DIRPFs, todos os bens foram adquiridos com recursos provenientes do Srº Osvaldo Teruo Shibata (por exemplo a própria Srª Rosa já havia declarado em sua DIRPF que o veículo HONDA 2010 tinha sido adquirido com recursos de seu companheiro Srº Osvaldo), e ainda através da “confusão patrimonial” estabelecida pelo Srº Osvaldo em torno das movimentações financeiras das contas utilizadas pelo frigorífico. Um importante fato deve ser registrado: os bens das sócias e do diretor Srº Osvaldo, em função das diversas dívidas do frigorífico (trabalhistas, tributárias, previdenciárias, etc), encontram-se gravados com diversas penhoras, e a Srª Rosa Fernandes Marques passa então a ter importância justamente pelo fato de que através dela o Srº Osvaldo passa a “blindar” parte do patrimônio familiar. É o que fica evidente com a aparente estagnação patrimonial das sócias e do diretor, que “andam a pé” (apenas a Srª Lucy possui um veículo corsa popular 1998), ao mesmo tempo que a Srª Rosa e sua empresa individual possuem a sua disposição diversos automóveis, inclusive de luxo, sendo que só no ano de 2013 e 2014 a “Srª Rosa” e sua empresa individual adquiriram 05 veículos zero quilômetro, inclusive 03 caminhonetes e um Honda Civic, conforme comprova o cadastro RENAVAM. Enquanto as sócias e o diretor possuem seus bens gravados com diversas penhoras, a Srª Rosa também adquire 03 terrenos em 2010 e um imóvel rural em meados de 2013, todos sem qualquer reserva. Inclusive os terrenos pela Srª Rosa foram adquiridos da Srª Áurea Eiko Shibata, irmã da sócia Srª Lucy e do diretor Srº Osvaldo. Fica ainda evidente o conluio da Srª Rosa com o seu companheiro Srº Osvaldo na condução dos diversos negócios, haja vista a abertura de diversas contas em seu nome com a constituição do Srº Osvaldo como seu procurador, e inclusive criando a empresa individual “Rosa Fernanda Marques” ou “Distribuidora Noroeste” para atender aos interesses do Srº Osvaldo e também confiando a ele a administração dos negócios referente à sua empresa individual, como fica comprovado no “Termo de Quitação de Contas Correntes entre Fornecedores” abaixo reproduzido, no qual o Srº Osvaldo assina o termo como representante da empresa “Rosa Fernanda Marques”. A empresa individual criada em nome da Srª Rosa Fernandes Marques (CNPJ 12.570.950/0001- 30), nome fantasia “Distribuidora Noroeste” (semelhante à marca comercial do frigorífico “Frango Noroeste”) possui como atividade o comércio atacadista de carnes e derivados. A empresa adquire frangos vivos principalmente do produtor rural Osvaldo Teruo Shibata e encaminha para abate no Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, e os produtos retornados do abate são comercializados. Fica evidente que a empresa foi criada para fazer o elo entre o produtor rural e o frigorífico. A empresa em nome da Srª Rosa passou também a receber consideráveis recursos financeiros do frigorífico, sem qualquer justificativa. Se verificou ainda que o Srº Osvaldo também representava a empresa da Srª Rosa perante terceiros (vide Termo de Quitação a seguir) e ainda movimentava a conta da “empresária individual”. Fica claro a configuração do grupo econômico (produtor rural, frigorífico e comercio atacadista), inclusive sob a mesma direção. Fica evidente novamente a “confusão patrimonial” e o interesse comum. Através dos “termos de quitação” e “autorizações de pagamentos”, ficou comprovado que os recursos financeiros do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda também passaram a ser desviados para a empresa “Rosa Fernanda Marques” (o que está provado nos documentos que foram obtidos na diligência na empresa Via Rio Preto Abatedouro Ltda, cuja consolidação de valores está na planilha anexa ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 17. Os documentos estão juntados aos autos). Inclusive no termo abaixo, fica evidente o total domínio do negócio pelo Srº Osvaldo, pois ele representa ele mesmo como produtor rural, além de representar o Frigorífico Avícola Guarantã Ltda e ainda a empresa “Rosa Fernanda Marques”: A empresa “Via Rio Preto Abatedouro Ltda” apresentou diversos pagamentos em favor da empresa “Rosa Fernanda Marques” (CNPJ 12.570.950/0001-30) mediante cessão de créditos do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, os quais estão juntados aos autos, e consolidados na planilha anexa ao TCIF nº 17. Apenas a título de exemplo segue a cópia de um desses comprovantes: (...) No documento acima comprova-se que a conta que recebeu o depósito (Banco Santader c/c nº 0013000675-0) pertence ao CNPJ 12.570.950/0001-30 (empresária individual Rosa Fernanda Marques). Foram juntados aos autos diversos outros comprovantes. A comprovação que o Srº Osvaldo tinha poderes para movimentar a conta da “empresária individual” Rosa Fernanda Marques é justamente a procuração abaixo reproduzida: O contribuinte foi intimado a esclarecer sobre os pagamentos em favor da empresa “Rosa Fernanda Marques” nos Termos de Constatação e Intimação Fiscal nº 13 e 17, porém o contribuinte não prestou os esclarecimentos e nem apresentou qualquer documento que justificasse tais pagamentos. Portanto fica claramente evidenciado também a “confusão patrimonial” estabelecida entre os negócios e bens, tanto da pessoa física Srª Rosa Fernandes Marques, quanto da empresa individual “Rosa Fernanda Marques” (“Distribuidora Noroeste”) com os negócios do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda. Como se verificou no balancete do ano 2012 do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, a empresa individual “Rosa Fernanda Marques”, além de se utilizar da prestação dos serviços do frigorífco para o abate das aves e não pagar integralmente o valor devido (pagou apenas 26% do valor que devia), também recebeu diversos depósitos de recursos que eram de direito do frigorífico (por exemplo depósitos recebidos em conta corrente através das cessões de crédito que o frigorífico possuía junto a empresa Via Rio Preto Abatedouro Ltda, conforme relação anexa ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 17 e comprovantes de depósitos), sem contar com as inúmeras transferências do frigorífico para as contas da pessoa física Rosa Fernandes Marques (conforme relação anexa ao TCIF nº 13 e relação de transferências para a conta 0394.13.000675-0). O resultado mais óbvio do conluio da Srª Rosa Fernandes Marques com o Srº Osvaldo Teruo Shibata na condução das diversas atividades, inclusive na direção do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, é o compartilhamento dos benefícios patrimoniais advindos dos negócios, reforçado pelo fato da existência da união estável do casal. Fica evidente que a Srª Rosa Fernandes Marques é interposta pessoa do Srº Osvaldo, fornecendo suas contas e sua ‘empresa individual’ para os negócios do Srº Osvaldo, seja em relação ao frigorífico, seja em relação à atividade rural, seja em relação às atividades comerciais de vendas de produtos industrializados pelo frigorífico, uma vez que o frigorífico passou a comercializar seus produtos através da referida empresa individual (não é coincidência a empresa individual “Rosa Fernanda Marques” utilizar o nome fantasia “Distribuidora Noroeste” bastante semelhante ao nome fantasia do frigorífico “Frango Noroeste”). Assim pelo tudo o que foi exposto, as sócias Cleusa da Conceição Rodrigues Shibata e Lucy Leico Shibata Inoue e também o diretor Osvaldo Teruo Shibata, pelas práticas de fraudes contábeis e fiscais (que por si só já configuram muito mais que infração à lei), infração a lei e contrato social, e excesso de poderes, são todos responsáveis solidários pelo crédito tributário constituído de ofício neste procedimento fiscal contra o contribuinte “Frigorífico Avícola Guarantã Ltda”, nos termos do art. 135, III, da Lei nº 5.172/66. A condução dos negócios pelo Srº Osvaldo Teruo Shibata, em conluio com a Srª Rosa Fernandes Marques, envolvendo suas atividades particulares (atividade rural de criação de aves e empresa de comércio de carnes de aves e derivados), Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, as contas bancárias do frigorífico (em nome da pessoa física Srª Rosa Fernandes Marques), as diversas transferências de recursos do frigorífico para as contas da Srª Rosa Fernandes Marques (distintas daquelas utilizadas pelo frigorífico) e para a conta da empresa “Rosa Fernanda Marques” (“Distribuidora Noroeste”), culminou em uma verdadeira “confusão patrimonial”, ficando evidenciado o interesse comum em todas as atividades, implicando inegavelmente em responsabilização do Srº Osvaldo Teruo Shibata, da Srª Rosa Fernandes Marques e da empresa individual “Rosa Fernanda Marques”, como responsáveis solidários pelo crédito tributário constituído contra o contribuinte “Frigorífico Avícola Guarantã Ltda”, nos termos do art. 124, I, da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional). Frisando-se que em função da união estável do casal, a Srª Rosa se beneficiou dos diversos negócios encabeçados pelo Srº Osvaldo, principalmente em termos de acréscimos patrimoniais transferidos diretamente para seu nome. Segue a motivação individualizada para a responsabilização tributária dos envolvidos: Osvaldo Teruo Shibata (CPF 524.523.878-00): Na administração do Srº Osvaldo Teruo Shibata como diretor do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, ficaram constatadas diversas infrações à legislação tributária configuradas como fraudes contábeis e fiscais visando suprimir ou reduzir tributos. Ficaram constatadas as fraudes na escrituração de fatos fictícios na contabilidade, dissimulando diversos pagamentos sem causa a terceiros e criando ativos, despesas e custos fictícios. Foram constatadas ainda diversas despesas apropriadas de forma contrária às normas contábeis e fiscais, além de reiteradas infrações por diversos anos no que se refere a compensações de prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa da CSLL de períodos anteriores. Através das ordens do Srº Osvaldo foram feitos diversos pagamentos a terceiros sem causa ou cujas operações não foram comprovadas, inclusive pagamentos em seu favor e em favor de familiares, como por exemplo pagamentos de despesas de sua atividade rural, em favor de sua companheira e filha. Tais pagamentos sem justificativas, revelaram benefícios patrimoniais particulares em detrimento dos interesses sociais do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda e foram em grande parte responsáveis pelos vultosos valores fictícios transferidos da conta “caixa” para o ativo fictício “imobilizado em andamento”. O Srº Osvaldo isoladamente representava o frigorífico assumindo obrigações e direitos, assim como transferindo direitos do frigorífico a terceiros (por exemplo através de cessões de créditos e de ordens de pagamento) contrariando nitidamente as cláusulas do contrato social do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda (notadamente a cláusula III do contrato social que trata da gerência e administração da empresa). Além das infrações às leis contábeis e fiscais (fraudes), excesso de poder e infração do contrato social, que coloca o Srº Osvaldo como responsável nos termos do art. 135 inciso III da Lei nº 5.172/66, ficou claro também o enquadramento da responsabilidade do Srº Osvaldo Teruo Shibata no art. 124 inciso I da Lei nº 5.172/66, pelos motivos a seguir. Na gestão do Srº Osvaldo ficou evidente o interesse comum nos resultados do frigorífico, uma vez que houve uma verdadeira “confusão patrimonial” entre sua atividade rural, a empresa de comércio atacadista de carnes (empresa individual em nome de sua companheira “Rosa Fernanda Marques”) e o Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, configurando um grupo econômico, o que ficou evidenciado principalmente através das contas bancárias que receberam relevantes e constantes transferências de recursos financeiros do frigorífico para pagamentos das despesas de sua atividade rural e para suas contas de interesses pessoais em nome de sua companheira Srª Rosa Fernandes Marques e para a empresa individual “Rosa Fernanda Marques”, além do fato de que as empresas estavam sob a mesma direção do Srº Osvaldo. Rosa Fernandes Marques (Pessoa Física CPF 271.945.608-01): A Srª Rosa Fernandes Marques é companheira do diretor do frigorífico Srº Osvaldo Teruo Shibata, sendo que o casal possuí relação de união estável a vários anos. A Srª Rosa Fernandes Marques abriu diversas contas bancárias em seu nome, sendo que duas das contas bancárias foram utilizadas exclusivamente para a movimentação financeira do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda. No procedimento fiscal ficou constatado que pelo menos em relação a três contas bancárias, a Srª Rosa passou procuração para que o Srº Osvaldo Teruo Shibata movimentasse tais contas. Constatou-se que a Srª Rosa recebeu recursos financeiros do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda através de transferências bancárias para contas bancárias em seu nome e as quais não eram aquelas de utilização do frigorífico. O Frigorífico Avícola Guarantã Ltda não apresentou qualquer justificativa para transferir tais recursos financeiros para as contas particulares da Srª Rosa. A Srª Rosa abriu empresa individual (“Rosa Fernanda Marques”/“Distribuidora Noroeste”) em seu nome com atividade de comércio atacadista de carnes e derivados. Constatou-se que essa empresa foi criada para fazer o elo de ligação entre a atividade rural do Srº Osvaldo (criação de aves) e o Frigorífico Avícola Guarantã Ltda (abate de aves), sendo que após a industrialização das aves pelo frigorífico, a empresa da Srª Rosa fazia a comercialização atacadista do produto (inclusive utilizando-se de nome fantasia assemelhado à marca do frigorífico “Frango Noroeste”), configurando um grupo econômico com interesses comuns (produtor rural, frigorífico e comércio atacadista), inclusive sob a mesma direção do Srº Osvaldo Teruo Shibata. Constatou-se ainda que a empresa individual “Rosa Fernanda Marques” também recebeu recursos financeiros do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda através de transferências bancárias para suas contas, principalmente efetuadas pela Via Rio Preto Abatedouro Ltda e decorrentes de “cessões de créditos” de direito do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda. O Frigorífico Avícola Guarantã Ltda não apresentou qualquer justificativa para transferir tais recursos financeiros para a empresa da Srª Rosa, através das “cessões de créditos”. Não restam dúvidas de que a abertura de diversas contas em seu nome e da empresa individual, com poderes delegados para o Srº Osvaldo gerir tais recursos, criaram as condições para que se desenvolvesse a “confusão patrimonial” da movimentação financeira particular do casal (Rosa e Osvaldo), da empresa individual e a do frigorífico, gerando benefícios patrimoniais diretos tanto para a Srª Rosa (pessoa física e jurídica) quanto para o Srº Osvaldo, principalmente considerando a frequência e a relevância das transferências bancárias para suas contas particulares e da empresa individual, configurando assim um grupo econômico e interesse comum nos resultados da atividade do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda. Rosa Fernandes Marques (Pessoa Jurídica CNPJ 12.570.950/0001-30) (...) Cleusa da Conceição Rodrigues Shibata (CPF 280.088.988-87) e Lucy Leico Shibata Inoue (CPF 791.959.898-20): De acordo com a cláusula III do contrato social do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, que trata da gerência e administração da empresa, as sócias deveriam gerenciar e administrar conjuntamente a sociedade. Ainda de acordo com a cláusula III seria vedado o poder de gerência para fins estranhos aos interesses da sociedade. O que se verificou é que as sócias partilharam a administração da empresa com o Srº Osvaldo Teruo Shibata (que possui laços familiares com as sócias, sendo conjuge da Srª Cleusa e irmão da Srª Lucy), que exercia a função de diretor do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, com amplos poderes, inclusive maiores que os das próprias sócias, pois detinha toda a movimentação financeira do frigorífico em suas mãos, principalmente através das contas de sua companheira Srª Rosa Fernandes Marques. Em diligência na empresa, a sócia Cleusa disse que as decisões tomadas pelo diretor Osvaldo eram de seu conhecimento. As sócias eram as representantes legais da sociedade e portanto assinavam e atestavam os documentos oficiais da sociedade, inclusive a escrituração contábil e fiscal, não podendo de modo algum as sócias se eximirem da responsabilidade pelas infrações cometidas pela sociedade, seja pela ação ou até mesmo por omissão ou negligência no acompanhamento ou aprovação de medidas adotadas pelo diretor na administração compartilhada da empresa, ou até mesmo por conscientemente deixaram lacunas no poder a elas delegado pelo contrato social. Foram constatadas diversas infrações à legislação tributária configuradas como fraudes contábeis e fiscais visando suprimir ou reduzir tributos. Ficaram constatadas as fraudes na escrituração de fatos fictícios na contabilidade, dissimulando diversos pagamentos sem causa a terceiros e criando ativos, despesas e custos fictícios. Foram constatadas ainda diversas despesas apropriadas de forma contrária às normas contábeis e fiscais, além de reiteradas infrações pro diversos anos no que se refere a compensações de prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa da CSLL de períodos anteriores. Com a conivência das sócias, através das ordens do Srº Osvaldo foram feitos diversos pagamentos a terceiros sem causa ou cujas operações não foram comprovadas, inclusive pagamentos em favor de familiares das sócias e da companheira do Srº Osvaldo e de despesas da atividade rural do Srº Osvaldo. Esses pagamentos sem justificativas revelaram benefícios patrimoniais particulares em detrimento dos interesses sociais do Frigorífico Avícola Guarantã Ltda, e foram em grande parte responsáveis pelos vultosos valores fictícios transferidos da conta “caixa” para o ativo fictício “imobilizado em andamento”. As infrações às leis contábeis e fiscais (fraudes) e também ao contrato social, colocam as sócias como responsáveis nos termos do art. 135 inciso I e III da Lei nº 5.172/66. X – Considerações Finais Apesar de o frigorífico apresentar até um faturamento razoável, o que se constatou é que grande parte dos recursos financeiros eram desviados para satisfação dos interesses particulares das sócias, de seu diretor e sua companheira, em prejuízo dos cumprimentos de adimplir as obrigações perante terceiros, principalmente o fisco e dívidas trabalhistas. Como se observou na matricula do imóvel do frigorífico que foi alienado judicialmente em 2010, havia dezenas de penhoras registradas decorrentes de diversas demandas (cíveis, trabalhistas, previdenciárias, fisco, etc). Somente com tributos fazendários federais e contribuições previdenciárias a dívida do contribuinte totaliza o valor de R$ 37.241.060,81 (sem contar o crédito tributário lançado de ofício neste procedimento fiscal), conforme quadro abaixo (relatórios dos débitos estão juntados aos autos): Pelo quadro acima, fica evidente que nunca foi uma preocupação da direção da empresa o pagamento de tributos. O não pagamento de tributos inclusive seria um dos fatores que favoreceriam os diversos pagamentos sem causa em favor de terceiros, constatados na fiscalização. Uma vez que os recursos financeiros ao deixar de serem destinados aos pagamentos de tributos, puderam ser utilizados em benefícios particulares do diretor ou das sócias. O que se observou ainda foi a utilização da estrutura industrial do frigorífico para atender os interesses particulares do diretor para o abate de suas aves. Com a terceira alteração do contrato social em 03/05/1995 saíram do quadro societário as pessoas que tinham em seus nomes algum patrimônio, deixando como sócias apenas as Srª Lucy Leico Shibata Inoue e Cleusa da Conceição Rodrigues Shibata, esposas do ex-sócios Srº Iochinori e do Srº Osvaldo respectivamente. As referidas sócias não possuem qualquer bem declarado em suas DIRPFs. Com essa alteração do quadro societário, no qual o Srº Osvaldo cedeu suas quotas gratuitamente para a Srª Cleusa, mas ao mesmo tempo se mantendo como diretor no comando da empresa, controlando toda a parte financeira e operacional, ficou claro a intenção do Srº Osvaldo de continuar usufruindo de toda a estrutura industrial para dar principalmente destino à sua produção rural e ainda se beneficiando das movimentações financeiras em seu favor, com a vantagem de manter protegido seu patrimônio pessoal (seja em seu nome seja principalmente em nome de seu companheira Rosa Fernandes Marques) contra possíveis execuções contra a empresa. Com o aumento das demandas judiciais trabalhistas e ao volume de dívidas tributárias, e tendo sempre as sócias como responsáveis legais pela empresa, o Srº Osvaldo continuou administrando a empresa de forma totalmente voltada para os interesses pessoais, o que se verificou com a criação das 03 empresas familiares que passaram a se utilizar da estrutura do frigorífico e ainda a verdadeira confusão patrimonial ocorrida com o pagamento de suas despesas pessoais e destinação de recursos do frigorífico principalmente para a empresa constituída em nome de sua companheira Rosa Fernandes Marques e para contas em nome dela. Durante todo o procedimento de fiscalização ao contribuinte foi dada toda a oportunidade de manifestação, contraditório e ampla defesa. Foram 19 intimações emitidas, sendo concedidos diversos pedidos de prorrogação de prazos. A fiscalização chegou a esperar 273 dias para que o contribuinte atendesse uma única intimação (o Termo de Intimação Fiscal nº 2012-01155-02). Houve importantes intimações que ficaram sem respostas como o Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 17, e também intimações endereçadas para o Srº Osvaldo e para a Srª Rosa. Muitos atendimentos foram superficiais e sem acompanhamento de qualquer documento comprobatório. A própria utilização de contas de terceiros já é forte indício de falta de transparência dos negócios da empresa. Desde o início da fiscalização o contribuinte tentou passar uma idéia totalmente diferente da realidade dos fatos, inclusive alegando que os ‘milhões de reais’ contabilizado no tal de ‘imobilizado em andamento’ se tratavam de benfeitorias em imóvel de terceiro. É evidente que ninguém aplica milhões de reais em um imóvel que foi vendido por R$ 730.000,00, e ainda mais, conforme alegou o contribuinte, estando a empresa em dificuldades financeiras. O que se comprovou durante todo esse procedimento fiscal é que na verdade tudo não passou de fraudes contábeis e fiscais. O contribuinte nunca se preocupou em se antecipar e esclarecer fatos, ficando muitas vezes sem apresentar documentos sobre as alegações, como por exemplo sobre os pagamentos sem causa identificados. Houve diversas contradições em seus próprios esclarecimentos, como sobre as imobilizações para as quais inicialmente o contribuinte alegou que não haviam quaisquer documentos, depois os “apareceram” alguns documentos. As contas eram de utilização exclusiva do frigorífico e de repente o contribuinte alegou que poderiam não ser mais, ou que poderiam ter movimentações também do Srº Osvaldo (sem demonstrar qualquer entrada de recursos do Srº Osvaldo nas contas). Os pagamentos para o Srº Ibis eram decorrentes de comissões, depois decorrentes de “direitos de parceria”, depois decorrentes de comissões e parcerias, e ao final o Srº Íbis confirmou que eram decorrentes de comissões. Não havia contrato de aluguel e nem pagamentos de aluguéis pela utilização do imóvel onde está a planta industrial do frigorífico, de repente “apareceram” contrato (elaborado em 2013 com data retroativa de 2011) e despesas com aluguel. Haviam despesas de depreciação e custos do imóvel contabilizados, e depois não haviam mais, quando o contribuinte retificou DIPJ antes zerada e elaborou o respectivo LALUR. Depois de todas as fraudes contábeis e fiscais identificadas e provadas, fica claro porque o contribuinte chegou a demorar 273 dias para atender uma simples intimação, solicitou tantas prorrogações de prazo ou simplesmente deixou de atender ou apresentar documentos ou ainda apresentou tantas respostas inconsistentes ou contraditórias. Se por um lado a desorganização administrativa e a sistemática de contabilização de todos os recebimentos e pagamentos através da conta “caixa” geraram inconsistências, não há que se negar, que também o contribuinte se aproveitou da sistemática para manipular intencionalmente os saldos da conta “caixa” ao contabilizar diversas transferências de recursos para a conta “caixa”, que de fato eram pagamentos a terceiros, decorrentes de pagamentos sem causa ou operações estranhas às atividades da empresa, ou até mesmo quitações de direitos sem qualquer recebimento de recurso financeiro (por exemplo referente a empresa Via Rio Preto, através dos “termos de quitação”). Neste último aspecto fica claro a intenção de dissimular tais operações de pagamentos, aproveitando-se da falta de transparência do método adotado utilizando-se exaustivamente a conta “caixa”. Como já foi dito, não foram apenas alguns lançamentos contábeis equivocados, mas sim uma prática reiterada por diversos anos. Não há como negar que o contribuinte sabia muito bem dos fabulosos saldos fictícios criados na conta “caixa”. A “limpeza” da conta “caixa”, mediante a transferência de seus fabulosos saldos fictícios para a conta genérica “imobilizado em andamento”, com todos os desdobramento já bastante discutidos, inclusive culminando na redução ou supressão de tributos devidos, configura-se de fato ato doloso por parte da direção da empresa, estando configurado nitidamente fraude contábil e fiscal. Resumidamente no presente procedimento fiscal, o contribuinte praticou os seguintes atos, que evidenciam fraudes contábeis/fiscais: 1. dissimulou na contabilidade os pagamentos não identificados ou sem causa, em favor de terceiros (inclusive do diretor Srº Osvaldo, da Srª Rosa e das sócias), contabilizando-os simplesmente como “saques” em contas dos bancos para “alimentar” a conta “caixa”; 2. “inflou” os saldos da conta “caixa” com valores fictícios, conforme item 1 acima; 3. adotou sistemática de contabilização de pagamentos e recebimentos, além da reprodução de movimentação financeira das contas em bancos, na conta “caixa”, com negligência de princípios básicos contábeis que geraram diversas inconsistências de saldos; 4. “criou” um ativo fictício denominado “imobilizado em andamento” com os valores totalmente fictícios, originados dos volumosos saldos excedentes da conta “caixa”; 5. transferiu os valores fictícios do tal “imobilizado em andamento” para diversas contas do ativo (edifícios e construções, instalações industriais, despesas pré operacionais e gastos em imóvel de terceiro); 6. aumentou com valores fictícios o custo contábil do ativo “edifícios e construções” antes da alienação, gerando prejuízo não operacional, para eximir-se de pagamento de tributos; 7. se apropriou de despesas indevidas de alugueis e de depreciações das instalações industriais com valores fictícios, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributos; 8. lançou no ano-calendário 2010, diversas despesas indedutíveis, ou de períodos decaídos, ou sem observância do regime de competência, como despesas financeiras, além de despesas genéricas a título de impostos, taxas e outras contribuições, com a finalidade de eximir-se de pagamento de tributos; 9. efetuou compensações de prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa da CSLL de períodos anteriores, sem observar os limites legais, sem qualquer amparo legal ou judicial, com a finalidade de eximir-se de pagamento de tributos (não recolheu estimativas mensais de IRPJ e CSLL e nem ajuste anual do IRPJ e CSLL, sendo esta infração reiterada pelo contribuinte durante os últimos 07 anos !). Em decorrência dos fatos apurados no procedimento fiscal foram lavrados Autos de Infração para exigência de créditos tributários de IRPJ, CSLL e IRRF. Os Autos de Infração com seus termos e anexos, e todos os documentos pertencentes ao procedimento fiscal, inclusive arquivos digitais com toda escrituração contábil digital (ECD/SPED) de 2009 a 2012 (na forma de arquivo não-paginável), estão consubstanciados no processo administrativo fiscal digital nº 15868-720.176/2014-62. Considerando que através dos Autos de Infração de IRPJ e CSLL houve alteração do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL nos anos-calendário 2010, 2011 e 2012, assim como da utilização de saldos de prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa da CSLL de períodos anteriores, foram emitidos os formulários de alteração de prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa (BCN) da CSLL (FAPLI/FACS) para ajuste do sistema SAPLI da RFB que faz os controles de saldos de prejuízos fiscais e de BCN da CSLL do contribuinte. Os demonstrativos do sistema SAPLI com as alterações feitas pela fiscalização neste procedimento fiscal estão sendo encaminhadas junto com os autos de infração, ficando o contribuinte intimado a registrar as alterações de saldos nos livros LALUR (Parte B) correspondentes. Em virtude do que foi apurado no procedimento fiscal, diversas infrações caracterizaram o evidente intuito de fraude e o dolo do contribuinte em suprimir indevidamente o pagamento de tributos ensejando a aplicação da multa qualificada conforme disposto no art. 44, inciso I, §1º, da Lei nº 9.430/96. Tendo em vista que as infrações constatadas comprovam em tese crimes contra a ordem tributária conforme definidos nos termos do art. 1º, inciso II, e do art. 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 e artigos 71 e 72 da Lei nº 4.502/64, além de falsidade ideológica conforme art. 299 do Decreto-Lei nº 2.848/40, em cumprimento ao que determina o Decreto nº 2.730/98 e a Portaria RFB nº 2.439/2010 será elaborada REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS a ser encaminhada ao Ministério Público Federal. Além dos responsáveis solidários já identificados, também será representado o contador Srª Fábio Luis Faria, CRC nº 1SP132149/0-3, CPF 067.812.398-56, por ser o responsável pela escrituração comercial e fiscal do contribuinte. Ainda em cumprimento ao que determina a Instrução Normativa RFB nº 1.171/2011, foram também formalizados processos administrativos referentes ao ARROLAMENTO DE BENS E DIREITOS do contribuinte e responsáveis tributários solidários. Este termo e seus anexos são partes integrantes dos Autos de Infração de IRPJ/CSLL/IRRF, consubstanciados no processo digital acima identificado, e para constar e surtir os efeitos legais, lavramos o presente termo, assinado digitalmente pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, cuja ciência e via de todos os sujeitos passivos (principal e solidários), dar-se-á por via postal, com Aviso de Recebimento (AR).” (grifei). Pois bem. O conjunto probatório colacionado aos autos, observada ainda a presunção de acerto e legitimidade da qual goza o ato administrativo fiscal, permite concluir que em relação à pessoa de OSVALDO TERUO SHIBATA estão configuradas as hipóteses de responsabilidade tributária estabelecidas no artigo 124, I, e artigo 135, incisos II e III do CTN, porque houve infração à lei (artigo 50 do Código Civil). As informações fiscais – que encontram eco nos elementos documentais que acompanham a petição inicial – autorizam em caráter cautelar o reconhecimento da responsabilidade tributária de OSVALDO TERUO SHIBATA, pessoa que desempenha papel de relevo e central no esquema de blindagem e esvaziamento patrimonial narrado na exordial. (...)” Especificamente sobre o ora embargante e sobre a empresa CAC – Central de Abates e Carnes EIRELI, restou assentado naquela decisão, que ora ratifico, que: “Em relação às pretensões de responsabilização da pessoa jurídica, “CAC – CENTRAL DE ABATES E CARNES –EIRELI”, e de PAULO HENRIQUE MARQUES SHIBATA, observo que não houve apresentação de contestações por esses jurisdicionados, o que força reconhecer a incidência dos efeitos principais da revelia (presunção de veracidade dos fatos alegados pela União Federal, conforme artigo 9º da Lei 8.397/92. Se isso não bastasse, observo que a pessoa jurídica em exame, CAC, que possui objeto social de natureza semelhante àquele desenvolvido pelo devedor originário e pela maioria das pessoas jurídicas arroladas na inicial (abate de aves, transporte de cargas e comércio atacadista de aves abatidas e derivados), pertence a um filho de OSVALDO TERUO SHIBATA e de ROSA FERNANDES MARQUES (ambos com responsabilidade já declarada nestes autos): PAULO HENRIQUE MARQUES SHIBATA (fls. 197/198). A pessoa jurídica foi constituída em 01/10/2015 com integralização total do seu capital (fls. 186 e 197). Isoladamente, a filiação de PAULO HENRIQUE MARQUES SHIBATA não possuiria relevância jurídica. Contudo, as específicas circunstâncias que cercaram a constituição da pessoa jurídica, bem como a notícia de que ROSA FERNANDES MARQUES exerce papel de destaque em sua administração (há procuração para a movimentação de conta bancária, conforme documento reproduzido na petição inicial), são suficientes para se concluir que há elementos justificantes da responsabilização tributária reclamada nestes autos, ainda que em caráter cautelar. Consta da petição inicial a reprodução de documentos que tornam crível a versão de que a pessoa jurídica foi constituída a partir de patrimônio injustificado de PAULO HENRIQUE MARQUES SHIBATA, oriundo do esquema fraudulento de blindagem e esvaziamento patrimonial descortinado pela União Federal. Até o ano de 2013 não há notícia de rendimentos percebidos por PAULO HENRIQUE MARQUES SHIBATA. Subitamente, naquele ano-base declarou a posse de R$ 298.500,00 em caixa (documento reproduzido no corpo da inicial e à fl. 179). Além de não existir indicação da origem dessa quantia, deve-se observar que se cuida de montante vultoso para ser mantido fora do sistema bancário, consideradas a quadra histórica da segurança pública e a realidade financeira da esmagadora maioria dos brasileiros. No ano de 2015 consta que ROSA FERNANDES MARQUES repassou-lhe a quantia de R$ 52.000,00 a título de doação (fl. 185). Não custa lembrar que, nesta data, ROSA, companheira de OSVALDO TERUO SHIBATA, já havia desenvolvido comportamentos destinados ao esvaziamento do devedor principal, conforme já afirmado linhas acima. Repito para fins de fixação: “Restou apurado na esfera administrativa que as contas pessoais de ROSA (inclusive enquanto empresária individual) foram utilizadas para recebimento e circulação de valores pertencentes à devedora originária, injustificadamente. OSVALDO TERUO SHIBATA possuía autorização para a movimentação das contas bancárias em questão, que eram geridas no interesse do ‘grupo econômico’ (fls. 483/484; 3.381) (...)”. E não há notícia de que ROSA possuísse patrimônio desvinculado do esquema fraudulento de blindagem patrimonial, capaz de prestar suporte à doação. Também merece atenção o fato de que, de longe, o principal parceiro comercial da empresa em exame é o devedor originário, o que, dados os liames familiares e os demais elementos supramencionados, faz crível a afirmação da União Federal no sentido de que: “(...) a empresa foi criada pelos srs. OSVALDO e ROSA e apenas colocada em nome de seu filho, como forma de fragmentar o faturamento do FRIGORÍFICO e reduzir o pagamento de tributos (...)”. Foram, ademais, apresentados elementos de prova no sentido de que há confusão patrimonial entre a sociedade empresária, “CAC – CENTRAL DE ABATES E CARNES –EIRELI” e a devedora originária, conforme elementos de fls. 202/212. Constam pagamentos realizados em benefício da devedora originária à margem de justificativa legal plausível. Portanto, diante do contexto fático-probatório, razoável a conclusão cautelar de que “CAC – CENTRAL DE ABATES E CARNES –EIRELI” e PAULO HENRIQUE MARQUES SHIBATA, possuem responsabilidade tributária na forma do artigo 124, I, do CTN.” “De plano anoto que ARMANDO é contador responsável por número expressivo de pessoas jurídicas indicadas nestes autos (STYLLO, TRANSPORTADORA SHIBATA, SHIBATA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES, ABN, por exemplo), o que autoriza inferir que, no mínimo, não desconhece o esquema fraudulento em exame. Mas, o que de fato justifica o reconhecimento da responsabilidade tributária de ARMANDO, demonstrando que extrapolou o papel profissional de contador da família SHIBATA, é o ingresso como administrador da “CAC – CENTRAL DE ABATES E CARNES EIRELI” (responsabilidade já declarada nestes autos), consideradas as circunstâncias que cercam a constituição e operação dessa empresa, conforme documento estampado na fl. 77 da petição inicial e fls. 174/176 dos autos (procuração). E no que diz respeito à alegação de que haveria autonomia empresarial da “CAC - Central de Abates de Carnes” em face do devedor originário, observo que essa pessoa jurídica deixou de contestar o feito, fazendo recair a presunção de veracidade sobre os fatos alegados pelo Fisco, ou seja, de que há grupo econômico entre elas. E, segundo o quadro probatório examinado nessa específica via processual, não há elementos para afastar tal presunção, conforme argumentos expostos por ocasião do reconhecimento cautelar da responsabilidade tributária da “CAC - Central de Abates de Carnes”. Reconheço, pois, a responsabilização tributária de ARMANDO SHIBATA, na forma do artigo 124, I do CTN.” Não consta dos autos elemento de prova novo hábil a modificar o entendimento supra transcrito, pelo que rejeito a alegação de inexistência de grupo econômico, de ilegitimidade passiva da embargante para figurar no polo passivo da execução fiscal ora embargada, de ausência de vinculação com fatos geradores e pretensão sobre presunções. Por todo o exposto, a improcedência integral dos embargos é medida que se impõe. Por tais razões, JULGO IMPROCEDENTES OS PRESENTES EMBARGOS, e resolvo o mérito do presente feito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC. O encargo legal de 20% previsto no Decreto Lei 1645/78 substitui a condenação em honorários advocatícios. Sem custas processuais, na forma do artigo 7º, da Lei 9.289/96. Traslade-se cópia desta para os autos da execução fiscal (feito nº 0001153-28.2015.403.6142). Providencie a Secretaria a anotação de sigilo nos documentos fiscais constantes da impugnação apresentada pela União. Oportunamente, após certificado o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo, observadas as formalidades legais e cautelas de estilo. Sentença registrada e publicada eletronicamente. Lins, data da assinatura eletrônica CAROLLINE SCOFIELD AMARAL Juiz(a) Federal Assinatura Digital