Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: MOVEL CONSULTORIA E MAO DE OBRA TEMPORARIA LTDA ADVOGADO do(a)
EMBARGANTE: ANDRE FELIX RICOTTA DE OLIVEIRA - SP154201
EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a)
EMBARGADO: MOISES COELHO DE ARAUJO - MS4373 SENTENÇA
embargante: Quesito 16 – Os valores de ISS, por serem despesas do contribuinte, não compõe o faturamento e assim não devem ser inclusos na base de cálculo do PIS e da COFINS? [...] Sob a ótica jurídica, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS foi definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69 da Repercussão Geral), com base na interpretação do conceito constitucional de faturamento como receita própria da pessoa jurídica. Todavia, a extensão dessa tese ao ISS ainda não foi objeto de decisão definitiva com efeito vinculante, encontrando-se pendente de julgamento o RE 592.616/SP, que trata da possibilidade de exclusão do ISS sob a mesma lógica aplicada ao ICMS. Quesito 17 – Considerando que a Embargante questiona a base de cálculo do PIS e da COFINS aqui exigidos, a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS afeta diretamente os créditos tributários exequendos? [...] A inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS impacta diretamente os créditos tributários exequendos, na medida em que, caso seja indevida inclusão do referido imposto municipal na base de cálculo das referidas contribuições, o valor das exações cobradas estará superestimado. Importa esclarecer que a controvérsia quanto à legitimidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS está inserida no campo da interpretação jurídica e constitucional, não competindo à perícia contábil emitir juízo de valor definitivo sobre a matéria, sobretudo diante da ausência, até o momento, de decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal com repercussão geral reconhecida. Feitas estas ponderações, extraio as seguintes conclusões: 1) a questão trazida pela parte embargante está concentrada na (in)constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; 2) não há tese firmada a respeito da questão submetida a julgamento junto ao STF (TEMA 118). Diversamente do que ocorre com o ICMS, aqui não há decisão proferida. A pretensão da parte embargante se funda em mera expectativa de que o julgamento pela Superior Instância lhe seja favorável, considerando que foi reconhecida a repercussão geral da matéria. Frise-se, no mais, que a jurisprudência do C. STJ já é pacífica, de longa data, no sentido de que os valores de ISS compõem o conceito de receita bruta ou faturamento e estão incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS. Veja-se o didático julgado relativo ao Tema Repetitivo 634 da Corte Cidadã: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN. 1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. 2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013). 3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN. 4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial. 5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária). 6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito. 7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço. 8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp n. 1.330.737/SP, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 10/6/2015, DJe de 14/4/2016.) (grifo nosso) Assim, até o efetivo julgamento do Tema 188 da Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal, não há que se falar em inconstitucionalidade, sendo de rigor o afastamento da pretensão aqui deduzida. LIQUIDEZ E CERTEZA DOS TÍTULOS EXECUTIVOS Sustentou a parte embargante sua pretensão baseada nas seguintes premissas: 16. Os débitos exigidos nas presentes Certidões de Dívida Ativa são inexistentes e advém de DCTF´s retificadoras apresentadas erroneamente pela contribuinte, porém a mesma demonstrou e comprovou perante a Delegacia da Receita Federal e esta desconsiderou a verdade dos fatos, desrespeitando o princípio da verdade material, previsto no art. 142 do CTN, por isso entrou com os pedidos de cancelamento. 17. Não é porque a Embargante apresentou retificadoras de DCTF´s erroneamente, com valores maiores que o devido que dá direito a União Federal de exigir tributo inexistente, como uma forma de penalizar o contribuinte por ter cumprindo seus deveres instrumentais de forma errônea. [...] 23. A ora Embargante apresentou os pedidos de cancelamento das CDA´s com todos os dados, informações e provas da sua real receita bruta que deve ser utilizada como base de cálculo do PIS e da COFINS, comprovou que as DCTF´s estavam erradas, com efeito a presunção de certeza e liquidez da presente CDA´s estão ilididas. [...] 25. Ademais, os débitos “sub judice” estão com sua exigibilidade suspensa, nos termos do artigo 151, III, do CTN, tendo em vista os protocolos de pedidos de revisão das CDA´s que ainda não foram apreciados. 26. Desta feita, resta claro que os presentes créditos tributários não são líquidos e nem certos, faltando assim os pressupostos para a válida da presente Execução Fiscal. Ao impugnar a pretensão, assim se pronunciou a União Federal: Quanto ao primeiro fundamento, alega o devedor que apresentou DCTF(s) retificadoras em 2008, para fins de apuração dos débitos de PIS/COFINS relativos aos anos 2003 a 2007 e inclusão no parcelamento previsto na Lei 11.941/09, ao qual aderiu em 13/08/2010. Contudo, após vislumbrar erros cometidos, apresentou novas DCTF(s) retificadores em 2011, ao final não aceitas pela RFB, ante o decurso de 5 anos desde os fatos geradores, em ofensa à verdade material. Inconformada apresentou recursos perante a RFB, ao final não acolhidos. Presentemente, formulou pedidos de revisão de DAU, que ainda estariam pendentes de julgamento. Conforme despachos administrativos de fls. 376 e seguintes, extraídos no procedimento administrativo 16000720056/2012-66 (cópia anexa), ao contrário do que afirma o devedor, os pedidos de revisão das inscrições em DAU foram julgados e parcialmente acolhidos, com redução significativa dos valores devidos. Inicialmente, asseverou a RFB que os débitos não foram nem poderiam ter sido incluídos no parcelamento previsto na Lei 11.941/09. A seguir, após considerar os recolhimentos e as compensações comprovadas, bem como as informações constantes das DCTFs retificadoras de 2011 e as notas fiscais só então apresentadas pelo devedor, a RFB recalculou os valores inscritos. Portanto, as dívidas não foram parceladas e as revisões foram devidamente apreciadas, donde a liquidez e certeza das dívidas constantes do PJE 2989-57.2014.403.6114. De outra parte, as DCTFs retificadoras de 2011 foram devidamente apreciadas e acolhidas quando amparadas pela documentação apresentada ao fisco, a afastar a alegada ofensa ao princípio da verdade material. Quanto ao laudo pericial produzido, destaco as seguintes respostas aos quesitos formulados pela parte embargante, por relevância: Quesito 1 – A Execução Fiscal foi proposta mesmo após o contribuinte, ora Embargante, ter protocolado Pedidos de Revisão de Débitos para cancelamento da CDA n° 80.7.13.036306-31 e CDA nº 80.6.13.106634-02? Resposta Positivo é a resposta ao indagado. A Execução Fiscal nº 0002989-57.2014.4.03.6114 foi ajuizada pela Procuradoria da Fazenda Nacional em 15 de maio de 2014, tendo por objeto os créditos tributários inscritos nas Certidões de Dívida Ativa nº 80.7.13.036306-31 (PIS) e nº 80.6.13.106634-02 (COFINS). Nesse contexto, verifica-se que em 08 de janeiro de 2014, a Embargante, protocolou junto à Delegacia da Receita Federal do Brasil Pedido de Revisão de Débitos Inscritos em Dívida Ativa referente à CDA nº 80.7.13.036306-31, concernente ao PIS, conforme se extrai da página 109 do documento ID 39441124. Igualmente, na mesma data, foi apresentado Pedido de Revisão de Débitos Inscritos em Dívida Ativa relativamente à CDA nº 80.6.13.106634-02, atinente à COFINS, como demonstrado na página 125 do documento ID 39441124, abrangendo os períodos de apuração de janeiro de 2003 a dezembro de 2007. [...] Dessarte, restou demonstrado, que os referidos pedidos de revisão foram protocolados anteriormente à propositura da ação executiva, razão pela qual impõe- se a análise, por este Juízo, acerca da regularidade da inscrição e exigibilidade dos débitos exequendos. Entendo aqui ser necessário um pequeno aprofundamento com relação à análise do questionamento formulado e da resposta apresentada ao quesito acima. A execução fiscal de origem (processo de nº 0002989-57.2014.4.03.6114) foi distribuída pela União federal na data de 15/05/2014, objetivando a cobrança judicial dos créditos inscritos em Dívida Ativa sob nº 80 6 13 106634-02 e 80 7 13 036306-31 – ID 39440444, p. 5. Os débitos foram regularmente inscritos na data de 19/11/2013, conforme se constata pela leitura do documento de ID 39440444, pp. 6 e 195. Extrai-se, ainda, da cópia do processo administrativo juntado pela própria parte embargante, ID 301142220 – pp. 12/15, a seguinte informação fiscal: Em síntese, o contribuinte alega que, para regularizar sua situação perante o Fisco Federal e incluir os seus débitos no parcelamento especial instituído pela Lei n.º 11.941/09, retificou suas DCTFs em 2008, porém, o fez de maneira equivocada, declarando valores que não refletem o real faturamento da empresa. Aduz que tal fato ocorreu em virtude da contratação de novos contadores, que se equivocaram na elaboração das aludidas retificações. Prossegue informando que, em 2011, requereu novamente a retificação das DCTFs enviadas equivocadamente. Entretanto, estas retificações não foram acolhidas ao argumento da fluência do prazo de cinco anos do fato gerador. Ainda, alega que o entendimento da Fiscalização é contraditório, pois não considera as retificações das DCTFs apresentadas em 2008, mas as considera para fins de cobrança. [...] Na realidade, ocorreu o seguinte: De Janeiro de 2003 a Julho de 2011 a empresa vem declarando em DCTF débitos de PIS e de COFINS como suspensos com base no mandado de segurança coletivo n.º 0007938.21.2004.403.6100, que discute a incidência das sobreditas exações sobre os valores recebidos a título de pagamento de salários e encargos sociais dos trabalhadores temporários locados pelo sujeito passivo a terceiros. Em primeira instância o pedido foi julgado procedente, com liminar publicada em 19.07.2004 e sentença confirmando-a em 29.06.2007. Entretanto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), em acórdão publicado em 12.08.2011, reverteu a decisão judicial de primeira instância em favor da União Federal, dando provimento ao seu recurso de apelação e à remessa oficial (fls. 63/73). Os embargos de declaração opostos pelo SINDEPRESTEM (Sindicato das empresas de prestação de serviços a terceiros no Estado de São Paulo) foram rejeitados pelo TRF3 (fls. 74/78). [...] Por último, vale ressaltar que a simples afirmação do contribuinte em DCTF é confissão de dívida. Essa declaração é instrumento hábil e suficiente para a cobrança dos débitos nela declarados. Outrossim, não cabe impugnação/manifestação de inconformidade com relação à Carta Cobrança. Isto porque não se trata de Auto de Infração nem de Notificação de Lançamento, tendo em vista que o próprio contribuinte realizou o “AUTOLANÇAMENTO”. Nos moldes do Decreto 70.235/72, em seu art. 9º: [...] Ou seja, a partir do momento que o contribuinte declara em DCTF a existência do débito, mesmo que afirme que o débito está suspenso, ocorre uma CONFISSÃO DE DÍVIDA, afastando, assim, a alegada decadência do direito de o Fisco constituir o crédito tributário, sendo certo que esta confissão de dívida enseja a cobrança administrativa imediata em caso de perda da eficácia da medida judicial que suspendia a exigibilidade do crédito tributário. Então, não há que se falar em suspensão da exigibilidade do crédito tributário com base no art. 151, inciso III, do CTN, haja vista que as reclamações e recursos administrativos, a exemplo de “impugnações” e “manifestações de inconformidade”, que instauram o contencioso administrativo e promovem a suspensão do crédito tributário, são apenas aqueles realizados nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo. Caso desejasse outra forma de suspensão, o contribuinte em epígrafe poderia ter optado pelo DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL. Constata-se que a parte embargante encaminhou à RFB, duas declarações retificadoras equivocadas, a primeira no ano de 2008 e a segunda, em 2011. Ambos requerimentos foram apreciados. A dívida foi regularmente inscrita em 19/11/2013. Dispõe o artigo 151, III, do CTN: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: [...] III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; Exemplificativamente, podem ser citados como reclamações e recursos admitidos pela legislação a impugnação, a manifestação de inconformidade, o recurso voluntário, o Recurso de Ofício e o Recurso Especial. Como se vê, todos esses se traduzem em instrumento de contestação do crédito na esfera administrativa, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, em momento anterior à constituição definitiva do crédito e sua inscrição em dívida ativa. Tratando-se de débito constituído por meio de declaração do próprio contribuinte, a constituição definitiva se dá com a entrega da declaração à Receita federal do Brasil, dispensando-se qualquer outra providência por parte do fisco, em conformidade com o entendimento firmado junto a Súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça (A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providencia por parte do Fisco). Dito isso, fica evidente que qualquer DCTF retificadora não constitui defesa ou recurso administrativo nos termos do artigo 151, III, do CTN, sendo incapaz de conduzir à suspensão da exigibilidade do crédito com vistas a obstar o respectivo ajuizamento da execução fiscal para cobrança do que é devido aos cofres públicos. No caso dos autos, insta ressaltar que as DCTFs retificadoras apresentadas pela parte embargante nos anos de 2008 e 2011 já haviam sido apreciadas antes da efetiva inscrição em dívida ativa ocorrida em 2013. Na data de 24/01/2014, houve apenas o protocolo de novo requerimento para revisão dos débitos inscritos em dívida ativa, como se verifica pela análise dos documentos de IDs 301142227 – p. 2, e 301142231 – p. 2, não havendo qualquer irregularidade a ser declarada quanto à inscrição do crédito em dívida ativa e a distribuição do processo executivo, atos decorrentes, única e exclusivamente, do erro cometido pela parte embargante quando da apresentação de duas DCTFs retificadoras erroneamente preenchidas. O segundo quesito a ser destacado foi assim redigido e respondido: Quesito 2 – Considerando o Despacho Conjunto e o Despacho Decisório DRF/SBC/SECAT n° 103, de 23 de abril de 2015, foram devidamente excluídos das CDAs n°s 80.7.13.036306-31 e 80.6.13.106634-02 os valores já pagos, compensados ou advindos das DCTFs retificadoras com o erro de fato reconhecido? Resposta Com fundamento no Despacho Decisório DRF/SBC/SECAT nº 103, de 23 de abril de 2015 e no Despacho Conjunto (págs. 215–224, ID 301142222), verifica-se que a Autoridade Fiscal reconheceu, formal e expressamente, a ocorrência de erro de fato no preenchimento das DCTFs relativas aos períodos de apuração de janeiro de 2003 a dezembro de 2007, tanto no que tange ao PIS (CDA nº 80.7.13.036306-31), quanto à COFINS (CDA nº 80.6.13.106634-02). Conforme relatado nos autos, após a análise dos documentos comprobatórios juntados pela Embargante, inclusive com base em amostragem de notas fiscais, livros fiscais e comprovantes de retenção e compensação, a Receita Federal do Brasil atestou a procedência parcial do Pedido de Revisão de Débitos Inscritos em Dívida Ativa da União. Ademais, os demonstrativos constantes nos autos evidenciam que foram considerados os valores efetivamente pagos mediante DARF, os montantes compensados via PER/DCOMP, bem como os valores incluídos em parcelamentos (Refis e Lei nº 11.941/2009), além da constatação de duplicidade ou erro material nos dados informados nas declarações originais. Ao final, restou determinado expressamente o encaminhamento à Procuradoria da Fazenda Nacional (PSFN/SBC) para fins de juntada aos respectivos processos e retificação das inscrições em Dívida Ativa nos moldes do decisório administrativo. Assim, é possível concluir que, de acordo com o despacho administrativo mencionado, houve a exclusão dos valores já pagos, compensados ou indevidamente informados nas CDAs, em decorrência do erro de fato apurado e reconhecido pela Autoridade Fiscal competente. O escopo da perícia técnica contábil recaiu sobre a análise dos documentos fiscais apresentados nestes autos para aferir a existência, ou não, de valores a serem abatidos da cobrança judicial levada a efeito na execução fiscal embargada, o que restou aperfeiçoado com a apresentação da memória de cálculo contida no ID 397103697 – pp. 78/81, restando desnecessário reproduzir os demais quesitos formulados e respondidos, os quais, inclusive, tratam também de questões já analisadas pelo juízo (ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS). Pois bem. A interpretação de despachos e decisões administrativas, bem como as relacionadas à validade e regularidade da inscrição em dívida ativa, induzidas pela parte embargante nos quesitos formulados, são afetas à atividade precípua do juízo. Para que não reste qualquer dúvida quanto ao que aqui está sendo afirmado, destaco o seguinte trecho extraído da resposta ao quesito nº 5 formulado pela parte embargante (ID 397103697 – pp. 51/53: Quesito 5 – De acordo com toda a documentação acostada aos autos pela Embargante, em atenção aos Pedidos de Revisão de Débitos para cancelamento da CDA, foram inclusos e executados valores indevidos na CDA n° 80.7.13.036306-31 e CDA nº 80.6.13.106634-02, considerando a inclusão de valores já pagos, compensados, advindos de DCTF's retificadoras com erro de fato reconhecido ou inclusos no parcelamento pelo contribuinte? Com base na análise da documentação constante dos autos, notadamente os Pedidos de Revisão de Débitos apresentados pela Embargante, os despachos administrativos proferidos nos Processos nº 10010.019080/0714-57 e nº 19610.000453/2015-71, bem como os demonstrativos de apuração e as informações fiscais examinadas, é possível afirmar que houve, inicialmente, a inclusão de valores indevidos nas Certidões de Dívida Ativa nº 80.7.13.036306-31 (PIS) e nº 80.6.13.106634-02 (COFINS). Conforme reconhecido no Despacho Decisório DRF/SBC/SECAT nº 103, de 23 de abril de 2015, a Receita Federal do Brasil identificou erro de fato nas DCTFs retificadoras transmitidas pela Embargante referentes aos períodos de apuração de janeiro de 2003 a dezembro de 2007, com base na análise de documentos comprobatórios, tais como amostragem de notas fiscais, livros fiscais, comprovantes de pagamento via DARF, declarações de compensação (PER/DCOMP) e dados de parcelamento vinculados à Lei nº 11.941/2009. Em razão desse reconhecimento, parte dos valores inicialmente inscritos nas CDAs foi objeto de revisão administrativa, com determinação de ajustes nos lançamentos, conforme também consignado no Despacho Conjunto que deferiu o pedido de consolidação manual no parcelamento da Lei nº 12.996/2014, incluindo os saldos remanescentes após a revisão parcial deferida. Todavia, até a conclusão da consolidação final no sistema da PGFN, os débitos continuaram formalmente inscritos com seus valores originais, o que implica dizer que, no momento da constituição das CDAs, constavam valores indevidos, seja por duplicidade, por erro material reconhecido nas DCTFs, por pagamentos efetivados ou por inclusão em parcelamentos anteriores. Portanto, conclui-se que, de acordo com a documentação apresentada pela Embargante e reconhecida nos atos administrativos, houve a inclusão de valores indevidos nas CDAs referidas, os quais, posteriormente, foram parcialmente reconhecidos e objeto de revisão e ajuste, embora o efetivo abatimento ainda esteja pendente de conclusão no sistema de parcelamento administrado pela PGFN Fica evidente que, ao responder o quesito formulado, a ilustre auxiliar do juízo não considerou o fato de que os créditos exigidos foram inscritos em dívida ativa na data de 19/11/2013, após a entrega da segunda DCTF retificadora com novo erro de preenchimento e em momento anterior à apresentação do último pedido de revisão de dívida inscrita (08/01/2014), procedimento no qual foi proferida a decisão administrativa nº 103, na data de 23 de abril de 2015. Anoto que, somente após a devida instrução do Pedido de Revisão de Débito Inscrito em Dívida Ativa, em 08/01/2014, foi possível a revisão e abatimento efetivo do débito que havia sido, espontaneamente, confessado pela parte embargante como devido, e regularmente inscrito em dívida ativa da União Federal na data de 19/11/2013. Sob tal prisma, não houve qualquer inclusão de verbas indevidas no crédito inscrito em dívida ativa, na medida em que tal ato foi praticado a partir de declarações encaminhadas pela própria parte embargante e que não foram alteradas ou corrigidas antes da inscrição em dívida ativa, em que pese o envio de duas DCTFS retificadoras nos anos de 2008 e 2011. Não há como se imputar ao órgão fazendário qualquer conduta indevida quando o contribuinte declara e confessa o valor do tributo que entende dever recolher aos cofres públicos, mas deixa de efetuar o respectivo pagamento na data do vencimento da obrigação. Mais além, para correção de seu próprio erro, necessitou valer-se da apresentação de duas DCTFs retificadoras e um pedido de revisão de débitos inscritos em dívida ativa apenas para produzir o conjunto probatório necessário ao reconhecimento de sua pretensão. E não se pode aqui esquecer o fato de que todos os documentos apresentados em 2014 estavam à sua disposição desde a data da primeira DCTF retificadora, no ano de 2008. Quanto aos demais quesitos, reputo desnecessária sua transcrição, sendo suficiente para formação de convencimento do juízo a memória de cálculo apresentada pela i. perita nomeada na conclusão do trabalho realizado. Por fim, repiso que os quesitos formulados em relação ao pleito de exclusão do ISS não necessitam transcrição, eis que o pedido já foi objeto de apreciação pelo juízo na presente decisão. Dito isso, destaco as considerações finais apresentadas ao ensejo do laudo técnico juntado aos autos:
PODER JUDICIÁRIO 2ª Vara Federal de São Bernardo do Campo Avenida Senador Vergueiro, 3575, Anchieta, São Bernardo Do Campo - SP - CEP: 09601-000 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5004484-41.2020.4.03.6114
Vistos. MOVEL CONSULTORIA E MÃO DE OBRA TEMPORARIA LTDA., parte devidamente identificada na inicial, opôs EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL em face da execução fiscal que lhe move a UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, objetivando, em resumo: “sejam os presentes Embargos à Execução julgados procedentes, cancelando a Certidão de Dívida ativa – CDA “sub judice”, devido aos vícios e ilegalidades acima apontados e consequentemente extinguindo-se a Execução Fiscal em epígrafe”. Juntou aos autos os documentos de IDs 39441124 a 39440611; 39441956 e 39441960. Conforme despacho de ID 40195079, foi determinado que a parte embargante comprovasse a impossibilidade de promover a integral garantia da execução fiscal de origem, sendo apresentada a petição e os documentos de IDs 41852806 a 41852824. Os Embargos foram recebidos para discussão, mas sem a concessão de efeito suspensivo – ID 56673188. A parte embargante interpôs agravo de instrumento em face dessa decisão, ao qual foi negado provimento (ID 310156262). A parte embargada apresentou a Impugnação de ID 57716197, juntando aos autos os documentos de IDs 57716439 a 57716442. Nos termos do despacho de ID 247259536, foi determinada a abertura de vista para manifestação da parte embargante sobre a impugnação oferecida e mantida a decisão que não concedeu efeito suspensivo aos embargos opostos. A parte embargante, nos termos da petição de ID 249612031, apresentou réplica pugnando pela procedência do pedido, requerendo a realização de prova pericial. Despacho saneador no ID 266634945, reconhecendo a presença das condições da ação e dos pressupostos processuais, bem como a legitimidade das partes e a ausência de nulidades a serem declaradas. As partes foram intimadas para manifestação quanto ao interesse na produção de outras provas. A parte embargada se manifestou pela ausência de interesse na produção de outras provas - petição de ID 268123631. A parte embargante, nos termos da petição de ID 269699310, reiterou o pedido de deferimento da prova pericial, juntando aos autos os documentos de IDs 269699342 a 269699855 e 284284593. A produção da prova pericial foi deferida junto ao ID 298801590. A parte embargada apresentou quesitos junto ao ID 299335760. A parte embargante, por meio da petição de ID 301131870, apresentou quesitos e juntou aos autos os documentos de IDs 301142215 a 301145333. Com a estimativa de honorários periciais, houve manifestação de discordância por parte da União Federal – ID 302108279. A parte embargante também manifestou discordância quanto ao valor dos honorários periciais e requereu a concessão dos benefícios da gratuidade (ID 303586374), o qual foi indeferido pelo juízo – ID 316021751. Interposto agravo de instrumento em face da referida decisão, a concessão liminar do benefício foi indeferida pelo E. TRF3, conforme ID 318745920. Nos termos do acórdão de ID 336103837, foi negado provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto. Ambas as impugnações foram rejeitadas, mantendo-se a estimativa de honorários apresentada pelo perito judicial – ID 323716423. O Laudo Pericial se encontra juntado aos autos no ID 397103697. Aberta vista dos autos para manifestação sobre o laudo pericial, a parte embargante protocolizou a petição de ID 413168069, concordando com o trabalho apresentado e reiterando o pedido de procedência de sua pretensão inicial. A União Federal se manifestou junto ao ID 433740111, trazendo aos autos a análise realizada pela Receita Federal do Brasil. Os autos vieram a conclusão para sentença. É o relato do quanto necessário. Passo a fundamentar e decidir. A parte embargante apresenta, em sua petição inicial, duas linhas de defesa: a) a inexigibilidade dos créditos relativos ao PIS e a COFINS do período de 01/2014 a 04/2015 em razão de sua inclusão em programa de parcelamento – REFIS – previsto pela Lei nº 11.941/2009. Mais além, segundo sua narrativa, os débitos seriam inexistentes, visto que seriam decorrentes de “DCTF´s retificadoras apresentadas erroneamente pela contribuinte”; b) a necessidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, em atenção à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal junto ao Tema de repercussão geral de nº 69: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. O fundamento apresentado foi no sentido de que “da mesma forma que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições, por não comtemplar o conceito de faturamento, o ISS também não compõe faturamento. O entendimento do Tema 69 de repercussão geral, quanto ao conceito de faturamento, aplica-se perfeitamente na discussão quanto a inclusão do ISS devido a identidade entre os impostos”. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS Este juízo não desconhece a decisão de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Contudo, a extensão do entendimento firmado naquele Tema para além do que ali foi analisado não encontra respaldo em nosso ordenamento jurídico. E sequer se faz necessário um maior aprofundamento sobre esta questão. Basta trazer à colação que a matéria de fundo se encontra submetida à apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, conforme se pode constatar na leitura do TEMA 118 daquela Corte: Tema 118 - Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 1º; 18; 60, § 4º; 145, § 1º; 146-A; 151; 170, IV; 195, I, b, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Tese firmada: NÃO HÁ Relator: MIN. NUNES MARQUES Leading Case: RE 592616 Há Repercussão? Sim Sobre a repercussão geral deste TEMA, destaco os seguintes trechos, extraídos da decisão publicada na data de 24/10/2008: “Entendo que a matéria constitucional discutida nestes autos, porque trata de tema análogo ao do RE nº 574.706/PR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, que discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Plenário desta Corte, transcende o interesse subjetivo das partes e possui relevância suficiente para viabilizar o julgamento do recurso extraordinário por este Supremo Tribunal Federal. Além disso, como ressaltado no trecho extraído do voto do Relator do acórdão atacado, a norma do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 9.748/98, que dispõe sobre a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, é objeto da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 18, de minha relatoria, em que foi deferida medida cautelar pelo Plenário desta Corte para determinar que os Juízes e os Tribunais pátrios suspendam o julgamento dos processos em trâmite, aí não incluídos, evidentemente, os processos em andamento no STF, que envolvam a aplicação do art. 3 º, inciso I, da Lei nº 9.748, de 27/11/98. Assim, considero presente a repercussão geral”. (STF, RE 592616, Ministro Menezes Direito) E. ainda: “2. Reitero o que vinha consignando sobre a importância do instituto da repercussão geral, devendo-se resistir à tentação, no exame, de formar juízo sobre a procedência ou a improcedência do que revelado nas razões do extraordinário. Cumpre encará-lo com largueza. O instrumental viabiliza a adoção de entendimento pelo Colegiado Maior, com o exercício, na plenitude, do direito de defesa. Em princípio, é possível vislumbrar-se grande número de processos, mas, uma vez apreciada a questão, a eficácia vinculante do pronunciamento propicia a racionalização do trabalho judiciário. No mais, bem disse o proeficiente ministro Menezes Direito sobre a relevância do tema de fundo. Incumbe ao Supremo Tribunal federal definir o alcance dos vocábulos “receita” e “faturamento” contidos na Constituição Federal. Cabe a esta Corte manifestar-se a respeito da inserção, na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, de tributo de competência do município – o Imposto sobre Serviços. 3. Admito a repercussão geral da matéria. (STF, RE 592616, Ministro Marco Aurélio) Constato, portanto, que a matéria ventilada em sede de embargos à execução fiscal (inclusão ou exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS) já foi afetada ao regime da repercussão geral, sem, contudo, haver posicionamento definitivo de nossa Corte Suprema. Nessa linha de raciocínio, a única conclusão evidente é a de que não subsiste nenhuma possibilidade de aplicação analógica da decisão proferida na análise do TEMA 69 do C. STF. Em se tratando de entendimento firmado pela mais alta Corte de nosso País, não pode restar qualquer dúvida de que a decisão afeta ao Tema 69 (daquela mesma Corte) não pode ser aplicada ao caso versado nestes autos. A uma, porque existe discussão específica sobre a matéria. A duas, porque caso houvesse a possibilidade de aplicação da mesma tese, certamente o Supremo Tribunal Federal já haveria proferido julgamento no TEMA 118, ou, no mínimo, incluído o leading case em pauta para julgamento, o que ainda não ocorreu. Trago à colação a seguinte decisão proferida pelo senhor Ministro Gilmar Mendes, a qual corrobora o que aqui foi assentado: Decido. O recurso não merece prosperar. [...] Ocorre que não é dado aplicar-se a analogia em matéria tributária, seja para cobrar tributos, seja para desonerar o contribuinte de pagá-los. Nesse sentido, releva notar que o Supremo Tribunal Federal tem se preocupado em firmar, nos seus julgamentos atinentes a matéria tributária submetidos a repercussão geral, teses restritivas, como no caso do "TEMA nº 69" - RE 574.706/PR - ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), justamente para que as instâncias ordinárias não as apliquem - indevidamente - por analogia ou extensão. Daí que não é possível estender a orientação do Supremo Tribunal Federal ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS") para excluir o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ainda quando apurados pelo regime de lucro presumido. [...] (STF, RE 1219456 / SC, Relator Min. GILMAR MENDES, Publicação: 06/08/2019) (grifei) Se o entendimento de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” não pode ser adotado como fundamento para exclusão do próprio ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não há como se conceber a ideia de sua extensão como meio apto a promover a exclusão de tributo diverso, no caso o ISS, da base de cálculo do PIS e da COFINS. De outra sorte, há de ser firmado aqui que a aplicação da futura decisão a ser proferida, caso venha a ser favorável ao contribuinte, deverá ainda observar eventual modulação de efeitos pelo E. STF. Nessa linha de raciocínio, não há como ser acolhida a pretensão deduzida pela parte embargante nestes autos. Destaco, ainda, os seguintes trechos extraídos das respostas aos quesitos formulados pela parte
Ante o exposto, considerando que compete ao laudo pericial contábil-tributário fornecer subsídios técnicos para auxiliar na compreensão e avaliação das questões envolvidas, conclui-se: I. Os débitos objeto das Certidões de Dívida Ativa nº 80.6.13.106634-02 (PIS) e nº 80.7.13.036306-31 (COFINS) foram constituídos com base nas informações prestadas pela própria Embargante por meio das DCTFs, as quais continham erros materiais posteriormente reconhecidos pela Receita Federal do Brasil. II. A Receita Federal do Brasil, por meio do Despacho Decisório DRF/SBC/SECAT nº 103/2015 e do Despacho Conjunto com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, reconheceu parcialmente os equívocos declaratórios, tendo realizado análise documental por amostragem, sem atestar a totalidade das comprovações apresentadas pela contribuinte. III. A perícia judicial contábil elaborou memória de cálculo própria e apurou que: • O valor consolidado da contribuição à COFINS, referente ao período de janeiro de 2003 a dezembro de 2007, totalizou R$ 380.764,76 (trezentos e oitenta mil, setecentos e sessenta e quatro reais e setenta e seis centavos), sem a incidência da multa de mora de 20% (vinte por cento). • O valor consolidado da contribuição ao PIS, para o mesmo período, totalizou R$ 81.492,42 (oitenta e um mil, quatrocentos e noventa e dois reais e quarenta e dois centavos), igualmente sem a aplicação da multa moratória de 20% (vinte por cento). De extrema importância para o encerramento da análise transcrever-se, do parecer da Receita Federal do Brasil em relação ao cálculo realizado pela i. auxiliar do juízo, conforme ID 433740114 – pp. 3/6, o seguinte: 3. Quanto ao item “quais as divergências entre o laudo pericial e a decisão administrativa da RFB”, temos que os valores de Cofins e Pis inscritos em DAU são compatíveis com os valores apurados de Cofins e Pis pela perita, não havendo que se falar em divergências: [...] 1) CÁLCULO DA COFINS – CDA nº 80 6 13 106634 (Laudo Pericial) Saldo devedor: R$ 380.764,76 DAU – p. 16000.720056/2012-66 - Inscrição 80 6 13 106634 Saldo devedor: R$ 380.442,77 2) CÁLCULO DO PIS – CDA nº 80.7.13.036306-31 (Laudo Pericial) Saldo devedor: R$ 81.492,42 DAU – p. 16000.720056/2012-66 - Inscrição 80.7.13.036306-31 Saldo devedor: R$ 77.638,45 CONCLUSÃO Estes embargos à execução fiscal têm por objetivo a correção de uma sucessão de equívocos promovidos pela parte embargante desde a entrega das declarações originárias que constituíram o débito de PIS e COFINS relacionados às competências do período de 10/12/2003 a 10/072011. A parte embargante apresentou duas DCTFs retificadoras, sendo a primeira no ano de 2008 e a segunda em 2011. Em razão da falta de apresentação da documentação necessária, as retificações foram rejeitadas e o débito declarado inscrito em dívida ativa em 19/11/2013. Somente na data de 08/01/2014 a parte embargante protocolou Pedido de Revisão de Débito Inscrito em Dívida Ativa, devidamente instruído com documentos que possibilitaram a análise e reconhecimento da pretendida revisão dos débitos inscritos. A execução fiscal embargada foi ajuizada na data de 15/05/2014. De tudo o que dos autos consta, não há qualquer irregularidade a ser declarada em relação à constituição do título executivo, sua validade e o correto ajuizamento da execução fiscal de origem. O crédito foi constituído por declaração do próprio contribuinte, que não logrou, sequer, corrigir os erros por ele mesmo apurados, e isso mediante a apresentação de duas DCTFs retificadoras. O protocolo de pedido de revisão de débito inscrito em dívida ativa não tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito, sendo perfeitamente possível o ajuizamento do procedimento executivo. O laudo pericial contábil, mediante a análise de toda a documentação juntada aos autos, concluiu pela redução do valor devido pela parte embargante, o qual corresponderia a R$ 380.764,76 (COFINS) e R$ 81.492,42 (PIS), relativo ao período de janeiro de 2003 a dezembro de 2007, sem a aplicação da multa moratória de 20% (vinte por cento). O cálculo efetuado pela Receita Federal do Brasil apontou o saldo devedor relativo ao período de janeiro de 2003 a dezembro de 2007, sem a aplicação da multa moratória de 20% (vinte por cento), como equivalente a R$ 380.442,77 (COFINS) e R$ 77.638,45 (PIS). Em face da similitude dos resultados apurados, resta evidente que foram apreciados todos os documentos apresentados pela parte embargante na esfera administrativa, não se podendo falar em precariedade do trabalho realizado pelo órgão fazendário. Por fim, em relação ao segundo pedido deduzido, não subsiste a possibilidade de se estender o entendimento firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal junto ao Tema de repercussão geral nº 69 com o objetivo de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A referida exclusão somente poderá ser sustentada a partir do julgamento do Tema de repercussão geral nº 118 pela Suprema Corte, caso a tese venha a ser consolidada de modo favorável ao contribuinte. DISPOSITIVO Por todo o exposto, acolho em parte os embargos à execução, JULGANDO-OS PARCIALMENTE PROCEDENTES, apenas e tão somente para determinar a retificação das CDAs que instruem a execução fiscal embargada, passando a constar os valores consolidados apurados no cálculo apresentado pela Receita Federal do Brasil junto ao ID 433740114, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, consoante fundamentação. Quanto à fixação de honorários advocatícios, observado o princípio da causalidade, não há como condenar a parte ré ao pagamento de tais verbas. A parte autora necessitou ajuizar a presente defesa por conduta que somente a ela pode ser atribuída. Tal conclusão decorre tanto da leitura da petição inicial (os débitos exigidos nas presentes Certidões de Dívida Ativa são inexistentes e advém de DCTF´s retificadoras apresentadas erroneamente pela contribuinte), quanto da conclusão do próprio laudo pericial produzido nestes autos (Os débitos objeto das Certidões de Dívida Ativa nº 80.6.13.106634-02 (PIS) e nº 80.7.13.036306-31 (COFINS) foram constituídos com base nas informações prestadas pela própria Embargante por meio das DCTFs, as quais continham erros materiais posteriormente reconhecidos pela Receita Federal do Brasil). A bem da verdade, a apresentação da presente defesa se encontra vinculada à necessidade de correção dos diversos erros cometidos pela própria parte embargante quando da entrega das declarações retificadoras à Receita Federal do Brasil. Traslade-se cópia desta para os autos da execução fiscal. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Registrada eletronicamente. São Bernardo do Campo, (data da assinatura eletrônica). LEANDRO BACICH SCARABEL SOARES Juiz Federal Substituto