Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: EURIDES XAVIER DA SILVA BORGES Advogado do(a)
AUTOR: JULIANA MOREIRA LANCE COLI - SP194657
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A RELATÓRIO
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002272-50.2020.4.03.6113 / 1ª Vara Federal de Franca
Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por EURÍDES XAVIER DA SILVA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, por meio da qual a parte autora objetiva a concessão de benefício por incapacidade. Discorre a parte autora, nascida aos 27 de março de 1960, que possui várias doenças que a tornam incapaz de exercer sua atividade habitual. O pedido está assim formulado na inicial: “d) seja, ao final, julgada integralmente procedente a presente ação com a condenação da Autarquia-Ré na concessão de aposentadoria por invalidez ou subsidiariamente, auxílio-doença ou ainda, auxílio-acidente, desde a alta do auxílio-doença NB: 626.732.239-8 ou, subsidiariamente a partir do primeiro requerimento administrativo posterior ao acordo judicial, em conformidade com a Lei n.º 8.213/91, bem como, no pagamento das parcelas atrasadas acrescidas de atualização monetária e juros legais até a data do efetivo pagamento, conforme versão mais atualizada da Resolução nº 134/10 do E. Conselho da Justiça Federal.” Atribuiu à causa o valor de R$ 74.459,93 e requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Em cumprimento aos despachos de regularização, a parte autora juntou documentos. Proferiu-se despacho que indeferiu a tutela de urgência. Foi concedida a gratuidade da justiça. O INSS apresentou contestação e pugnou pela improcedência dos pedidos. O laudo pericial foi juntado no ID 104963064. O INSS declarou ciência do laudo e informou que a autora recebe aposentadoria por idade desde 06/11/2020. A autora também manifestou, pugnando pela procedência da demanda. Foram juntados extratos do CNIS da autora e de pagamento de honorários periciais. O Ministério Público Federal foi ouvido, mas deixou de se manifestar sobre o mérito. É o relatório. DECIDO. FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, verifico a presença dos pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, bem como das condições da ação, de forma que passo à análise do mérito. Antes da Emenda Constitucional n. 103 de 2019, o benefício de auxílio-doença era devido ao segurado que ficasse incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, conforme o artigo 59 da Lei nº 8.213/91. Já a aposentadoria por invalidez era devida ao segurado considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência, nos termos do artigo 42 do mesmo diploma legal. Os requisitos, pois, para a concessão dos dois benefícios são: 1) a condição de segurado previdenciário; 2) carência de 12 contribuições mensais (artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91): para os dois benefícios, sendo dispensada no caso de a incapacidade decorrer de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho ou de alguma das doenças arroladas em lista especial, nos termos do inciso II do artigo 26 da Lei nº 8.213/91; e 3) incapacidade para o trabalho: é neste requisito que repousa a diferença entre um e outro benefício: a) para a aposentadoria por invalidez: incapacidade total e permanente para qualquer atividade ou profissão; b) para o auxílio-doença: incapacidade total e temporária apenas para o seu trabalho ou atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos. Não se exige, neste caso, insuscetibilidade de recuperação. Ao contrário, é justamente a possibilidade de recuperação que enseja a concessão do auxílio-doença e não da aposentadoria por invalidez. No caso concreto, para aferir a existência de incapacidade laborativa, nos termos declinados pela parte autora na exordial, esta foi submetida à perícia médica, realizada por profissional da confiança deste Juízo, cujas principais impressões constam no excerto a seguir colacionado (ID. 104963064, p. 9): “O (a) periciando (a) é portador (a) de fibromialgia, depressão, hipertensão arterial, dislipidemia, acidente vascular cerebral isquêmico (24/10/2019), glaucoma, síndrome do túnel do carpo bilateral, status pós-operatório tardio de reparo ligamentar por entorse do tornozelo direito, tendinopatia glúteno no quadril esquerdo, doença degenerativa da coluna cervical e lombar, com sinais ativos de compressão ou irritação radicular (M54), sem sinais de compressão medular ou da cauda equina. O quadro atual sugestivo de irritação radicular ativa é incapacitante para atividade laborativa. Sugiro incapacidade parcial temporária e afastamento para realizar tratamento por 3 meses adicionais, que geralmente é o período de regressão dos sintomas. A doença apresentada causa incapacidade para as atividades anteriormente desenvolvidas. A data provável do início da doença é 2002, de acordo com a parte autora. A data de início da incapacidade pode ser considerada como 13/09/2021, data desta avaliação pericial (não constatei nos documentos médicos apresentados detalhamento semiológico que caracterizasse inequivocamente critérios técnicos que determinassem incapacidade pregressa)." Como se vê, o perito considerou que há incapacidade, porém de forma parcial. Da análise das respostas aos quesitos, o auxiliar do Juízo ratifica essa conclusão ao afirmar que a autora poderia “exercer atividades sentado” com “uso de membros superiores, sem sobrecarga da coluna lombar”, atividades estas realizadas, por exemplo, “por controladora de acesso, operadora de caixa.” Entretanto, como dito anteriormente, o benefício por incapacidade temporária é devido ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual. Atividade habitual é a atividade para a qual o interessado está qualificado, sem necessidade de qualquer habilitação adicional. Ou seja, se sempre exerceu atividades braçais e está com problemas físicos, o fato de que não está incapacitado para exercer atividades mentais não é obstáculo à concessão do auxílio-doença na medida em que este tipo de atividade não é sua atividade habitual, e para tanto necessitaria de qualificação que não tem no momento. Por isso o artigo 59 da Lei n. 8.213/91 diz atividade habitual, e não simplesmente atividade. No caso concreto, a autora declara que é auxiliar de produção na indústria de calçados, o que é suficiente para concluir que, atualmente, a incapacidade é total, e não parcial, como afirmou o perito. Por outro lado, o expert fixou a data da incapacidade em 13/09/2021, considerando que não há documentos médicos que comprovem a incapacidade pregressa. Na data da incapacidade fixada pelo auxiliar do juízo, a autora já estava em gozo de aposentadoria por idade, NB 199.066.084-0, benefício este que foi concedido em 06/11/2020, conforme o extrato do CNIS (id 241382788). Nos termos do artigo 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91, ao segurado aposentado é vedada a concessão de outro benefício previdenciário, exceto salário-família ou reabilitação profissional: Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços: I - quanto ao segurado: a) aposentadoria por invalidez; b) aposentadoria por idade; c) aposentadoria por tempo de contribuição; (Redação dada pela Lei Complementar nº 123, de 2006) d) aposentadoria especial; e) auxílio-doença; f) salário-família; g) salário-maternidade; h) auxílio-acidente; II - quanto ao dependente: a) pensão por morte; b) auxílio-reclusão; III - quanto ao segurado e dependente: b) serviço social; c) reabilitação profissional. (...) § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) Por conseguinte, tem-se que, no caso concreto, a autora teria direito ao auxílio-doença a partir da data da incapacidade fixada pelo perito do Juízo. Porém, como a lei expressamente veda a concessão da prestação previdenciária vindicada (auxílio-doença) ao segurado aposentado, o pedido formulado na petição é improcedente. DISPOSITIVO Em face do exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados pela parte autora, resolvendo o mérito da demanda com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, devidamente atualizado, na forma do artigo 85, inciso I, do Código de Processo Civil. Custas pela parte autora. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo, dando-se baixa na distribuição. Publique-se. Registre-se e Intime-se. Franca, datada e assinada eletronicamente.