Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
AUTORA: M. B. K. B. CURADOR: MARISA DE LOURDES MOREIRA DE BRUM Advogado do(a) PARTE
AUTORA: SIUVANA DE SOUZA SALOMAO - MS9882-A, PARTE RE: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº 5000061-20.2019.4.03.6002 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO PARTE
AUTORA: M. B. K. B. CURADOR: MARISA DE LOURDES MOREIRA DE BRUM Advogado do(a) PARTE
AUTORA: SIUVANA DE SOUZA SALOMAO - MS9882-A, PARTE RE: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR):
AUTORA: M. B. K. B. CURADOR: MARISA DE LOURDES MOREIRA DE BRUM Advogado do(a) PARTE
AUTORA: SIUVANA DE SOUZA SALOMAO - MS9882-A, PARTE RE: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR): O art. 142, da Constituição de 1988, prevê que as Forças Armadas (constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica) são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, destinando-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. Nos moldes desse art. 142 § 3º, X, da ordem de 1988 (na redação dada pela Emenda nº 18/1998), os membros das Forças Armadas são denominados militares, sendo que “a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.”. O art. 142, §3º, X, da Constituição, delimitou o âmbito da reserva absoluta de lei (ou estrita legalidade) e recepcionou vários diplomas normativos, dentre eles a Lei nº 4.375/1964 (Lei do Serviço Militar), a Lei nº 6.880/1980 (Estatuto dos Militares), e a Lei nº 6.391/1976 (Lei do Pessoal do Exército), com os correspondentes regulamentos. A solução jurídica do problema posto nos autos deve se dar pelos atos normativos vigentes à época da ocorrência do objeto litigioso, razão pela qual não são aplicáveis as disposições da posterior Lei nº 13.954/2019 (DOU de 17/12/2019). Em vista do art. 3º da Lei nº 6.880/1980, os membros das Forças Armadas compreendem servidores na ativa ou na inatividade. Os militares da ativa são: a) de carreira; b) temporários, incorporados ou matriculados para prestação de serviço militar (obrigatório ou voluntário) durante os prazos previstos na legislação e suas eventuais prorrogações; c) componentes da reserva, quando convocados, reincluídos, designados ou mobilizados; d) alunos de órgão de formação de militares da ativa e da reserva; e) em tempo de guerra, todo cidadão brasileiro mobilizado para o serviço ativo nas Forças Armadas. Por sua vez, os militares em inatividade abrangem: a) os da reserva remunerada, quando pertençam à reserva das Forças Armadas e percebam remuneração da União, porém sujeitos, ainda, à prestação de serviço na ativa, mediante convocação ou mobilização; b) os reformados, quando, tendo passado por uma das situações anteriores e estejam dispensados, definitivamente, da prestação de serviço na ativa, mas continuem a perceber remuneração da União; c) os da reserva remunerada e, excepcionalmente, os reformados, que estejam executando tarefa por tempo certo, segundo regulamentação para cada Força Armada. O art. 3º da Lei nº 6.391/1976 (Lei do Pessoal do Exército) complementa as disposições do art. 3º da Lei 6.880/1980 no que tange ao pessoal da ativa, mencionando que o militar de carreira é aquele cujo vínculo com o serviço público (sempre voluntário) é permanente, ao passo em que o militar temporário tem vínculo (voluntário ou obrigatório) por prazo determinado para complementação de pessoal em várias áreas militares: Art. 3º O Pessoal Militar da Ativa pode ser de Carreira ou Temporário. I - O Militar de Carreira é aquele que, no desempenho voluntário e permanente do serviço militar, tem vitaliciedade assegurada ou presumida. II - O Militar Temporário é aquele que presta o serviço militar por prazo determinado e destina-se a completar as Armas e os Quadros de Oficiais e as diversas Qualificações Militares de praças, conforme for regulamentado pelo Poder Executivo. O Estatuto dos Militares assegura ao servidor militar o direito à assistência médico-hospitalar para si e para os seus dependentes: Art. 50. São direitos dos militares: (...) IV - nas condições ou nas limitações impostas por legislação e regulamentação específicas: (...) e) a assistência médico-hospitalar para si e seus dependentes, assim entendida como o conjunto de atividades relacionadas com a prevenção, conservação ou recuperação da saúde, abrangendo serviços profissionais médicos, farmacêuticos e odontológicos, bem como o fornecimento, a aplicação de meios e os cuidados e demais atos médicos e paramédicos necessários; A Portaria Ministerial nº 3.055/1978 instituiu o Fundo de Saúde do Exército (FUSEx), destinado a constituir parte dos recursos financeiros necessários ao funcionamento do Sistema de Assistência Médico-Hospitalar aos Militares do Exército e seus dependentes. O FUSEx compõe-se da contribuição mensal incidente sobre o soldo dos militares ou o soldo que serve de base para o cálculo dos proventos ou pensões dos inativos e pensionistas. Por sua vez, o Decreto nº 92.512/1986 regulamenta a assistência médico-hospitalar ao militar e seus dependentes. Segundo dispõe, o militar da Marinha, do Exército e da Aeronáutica e seus dependentes têm direito à assistência médico-hospitalar, sob a forma ambulatorial ou hospitalar, conforme as condições estabelecidas neste decreto e nas regulamentações específicas das Forças Singulares. De acordo com o art. 2º do referido Decreto, a assistência médico-hospitalar, a ser prestada ao militar e seus dependentes, será proporcionada através das seguintes organizações de saúde: (i) dos Ministérios Militares; (ii) Hospital das Forças Armadas; (iii) de Assistência Social dos Ministérios Militares, quando existentes; (iv) do meio civil, especializadas ou não, oficiais ou particulares, mediante convênio ou contrato; (v) do exterior, especializadas ou não. A norma disciplina que o estabelecimento de prioridade para a utilização das organizações de que trata este artigo será regulamentado em cada Ministério Militar, observado o disposto neste decreto e os serviços médicos em residência serão prestados somente quando, a critério médico, houver impossibilidade ou inconveniência da remoção para uma organização de saúde. O Decreto nº 92.512/1986 conceitua assistência médico-hospitalar como o conjunto de atividades relacionadas com a prevenção de doenças, com a conservação ou recuperação da saúde e com a reabilitação dos pacientes, abrangendo os serviços profissionais médicos, odontológicos e farmacêuticos, o fornecimento e a aplicação de meios, os cuidados e os demais atos médicos e paramédicos necessários. São beneficiários da assistência médico-hospitalar os militares da ativa ou na inatividade, bem como seus respectivos dependentes definidos no Estatuto dos Militares. Há distinção, no entanto, em relação aos beneficiários dos Fundos de Saúde. Estes são os beneficiários da assistência médico-hospitalar que contribuem para os Fundos de Saúde e os dependentes dos militares que, a critério de cada Força, sejam enquadrados nos regulamentos dos respectivos Fundos. Registra a norma de regência que, nas localidades onde não houver organização de saúde de seu Ministério, o militar e seus dependentes terão assistência médico-hospitalar proporcionada por organização congênere de outra Força Singular, quando encaminhados por autoridade competente. Aplica-se a mesma disposição normativa aos casos em que, mesmo havendo organização de saúde de seu Ministério, existam razões especiais, relativas à carência de recursos médico-hospitalares ou a situações de urgência, que justifiquem o atendimento em organização de saúde que não a da própria Força. Os Ministérios Militares, através de seus órgãos competentes, poderão celebrar convênios ou contratos com entidades públicas, com pessoas jurídicas de direito privado ou com particulares, respectivamente, para: (i) prestar assistência médico-hospitalar aos seus beneficiários nas localidades onde não existam organizações de saúde das Forças Armadas; (ii) complementar os serviços especializados de suas organizações militares de saúde; (iii) outros fins, a critério dos respectivos Ministérios. Nesse sentido, é a jurisprudência do E. STJ, assim como desta Corte: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO À SAÚDE. LIMITAÇÕES POR AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MILITAR. FUNDO DE SAÚDE DO EXÉRCITO. DECRETO N. 92.512/86. TRATAMENTO DE SAÚDE EM ESTABELECIMENTO DE SAÚDE ESTRANHO ÀS FORÇAS ARMADAS. SITUAÇÃO DE URGÊNCIA RECONHECIDA. POSSIBILIDADE. RESSARCIMENTO DE PARTE DAS DESPESAS MÉDICAS. CABIMENTO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II - O direito a saúde, constitucionalmente assegurado, reflexo dos direitos de personalidade inatos à condição humana, não pode sofrer limitações por autoridades administrativas, que lhe reduzam ou embaracem o acesso. Precedentes. III - A doutrina médica distingue a situação de emergência, daquela de urgência. O Decreto n. 92.512/86, no art. 3º, incisos XVI e XXXIII, conceitua a emergência como "situação crítica ou perigosa, de surgimento imprevisto e súbito, como manifestação de enfermidade ou traumatismo, que obriga ao atendimento de urgência", enquanto a urgência é definida como "o atendimento que se deve fazer imediatamente, por imperiosa necessidade, para que se evitem males ou perdas consequentes de maiores delongas ou protelações". IV - O mesmo diploma normativo assegura aos Militares ativos e inativos, assistidos pelo FUSEX, internações de emergência em estabelecimentos de saúde estranhos às Forças Armadas, sem prévia autorização do comandante, diretor ou chefe, ou autoridade militar designada, nos casos de urgência. V - Da exegese desses dispositivos, depreende-se que a lei autoriza o atendimento médico em organizações alheias à estrutura das Forças Armadas em situações de urgência, circunstância que estaria abrangida pelos casos de emergência. VI - Reconhecida no acórdão recorrido a urgência da circunstância que levou o Recorrente a buscar sua cirurgia cardíaca em hospital particular, bem como sendo ele beneficiário do FUSEX, mostra-se devido o ressarcimento, pela União, de parte das despesas efetuadas em seu tratamento de saúde. IV - Recurso Especial provido. (STJ, REsp 1608019/CE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017) PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. MILITAR. FUNDO DE SAÚDE DO EXÉRCITO. DECRETO N. 92.512/86. TRATAMENTO DE SAÚDE EM ESTABELECIMENTO ESTRANHO ÀS FORÇAS ARMADAS. SITUAÇÃO DE URGÊNCIA RECONHECIDA. RESSARCIMENTO DE PARTE DAS DESPESAS MÉDICAS. POSSIBILIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. 1.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº 5000061-20.2019.4.03.6002 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO PARTE
Trata-se de reexame necessário em face da sentença que julgou procedente a ação, confirmando a decisão antecipatória da tutela, para determinar que a ré recadastre e mantenha o autor como dependente do militar Paulo Kellner, para fins de utilização do FUSEx. Dispensada a revisão, nos termos regimentais. A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento da remessa necessária. É o breve relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº 5000061-20.2019.4.03.6002 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO PARTE
Trata-se de ação ajuizada com o fito de obter o recebimento do valor de R$ 7.380,23 (sete mil, trezentos e oitenta reais e vinte e três centavos), que representa 80% das despesas médicas que o autor teve com o tratamento médico de sua esposa, por ser beneficiária do Fundo de Saúde do Exército - FUSEX, bem como a condenação da União ao pagamento de indenização por danos morais. 2. Segundo a Portaria nº 653, de 30 de agosto de 2005, do Comandante do Exército, é garantido atendimento aos beneficiários do FUSEX em quaisquer Organizações Civis de Saúde – OCS ou Profissionais de Saúde Autônomos(as) – PSA, em caso de emergência ou comprovada urgência. 3. No julgamento do REsp nº 1.608.019 – CE, a relatora Ministra Regina Helena Costa, consignou que “a expressão emergência remete a situações críticas ou de perigo iminente, as quais exigem intervenção médica de forma imediata. Por outro lado, em circunstâncias que envolvem urgência, em que pese apresentem caráter menos imediatista, o tratamento não pode ser adiado, porquanto o decurso do tempo pode ocasionar nefastas consequências ao paciente, inclusive risco de morte”. 4. A própria União confirmou que no Município de Jaú não existia, à época dos fatos, nenhuma OCS com convênio médico com o FUSEX, pois a renovação do credenciamento/contrato ainda estava em fase de negociação, cabendo à esposa do autor duas opções: aguardar o restabelecimento do convênio com uma OCS ou procurar tratamento médico oferecido pelo FUSEX em outro município. 5. Note-se que ambas as hipóteses eram inviáveis, dado o caráter urgente da cirurgia e a debilidade da paciente portadora de neoplasia maligna, em estágio avançado. 6. Assim, reconhecida nos autos a urgência da circunstância que levou a esposa do autor a buscar cirurgia em hospital que não mantinha contrato com o Fundo de Saúde do Exército, bem como sendo ela beneficiária do FUSEX, mostra-se devido o ressarcimento, pela União, de parte das despesas efetuadas em seu tratamento de saúde, nos termos do art. 32 do Decreto n. 92.512/86. Precedente do STJ. 7. No que tange aos consectários legais, no dia 22.02.2018, a 1ª seção do STJ julgou repetitivo (REsp 1.492.221) que discutia a aplicabilidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09, em relação às condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, devendo ser adotado tal entendimento, firmado pela Corte Superior, na hipótese dos autos. 8. Apelação provida em parte e, de ofício, fixados os consectários legais sobre o valor da condenação. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002002-20.2006.4.03.6108, Rel. Juiz Federal Convocado DENISE APARECIDA AVELAR, julgado em 23/07/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 29/07/2020) ADMINISTRATIVO. FUNDO DE SAÚDE DO EXÉRCITO. MILITAR REFORMADO. NECESSIDADE DE CIRURGIA. AUTORIZAÇÃO PARA LOCALIDADE DIVERSA DE SEU DOMICÍLIO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. 1. A controvérsia reside apenas no local a ser realizado o procedimento cirúrgico do apelado. 2. Consoante a dicção dos artigos 13 e 18 da Portaria nº 048-DGP/2008, que aprova as instruções reguladoras para a assistência médico-hospitalar aos beneficiários do Fundo de Saúde do Exército, embora a regra do FUSEX seja a de atendimento prioritário em organizações próprias de saúde, é possível o encaminhamento de pacientes militares para unidades civis de saúde. 3. In casu, não existe OMS do Exército nem de outra Força Armada em Caçapava/SP, local em que reside o apelado. 4. Compulsando os autos, verifica-se a existência de pedido de realização de cirurgia urgente, bem assim que o apelado já se encontra em tratamento com equipe médica conveniada ao FUSEX em Caçapava/SP. 5. Assim, tendo em vista a urgência no atendimento, em face do caráter evolutivo da doença, bem como a dificuldade de locomoção do apelado, mostra-se desarrazoado o ato da Administração Militar em encaminhá-lo para outra cidade, a fim de submeter-se a procedimento cirúrgico que exige cuidados no pós-operatório, além do indispensável conforto familiar, que favorece a recuperação do paciente. 6. Apelação e remessa oficial não providas. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003895-53.2018.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal Convocado MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 29/05/2020, Intimação via sistema DATA: 05/06/2020) SERVIDOR PÚBLICO. MILITAR. TUTELA DE URGÊNCIA. ASSISTÊNCIA MÉDICA DOMICILIAR. DEFERIMENTO. - Conforme esclareceu a parte agravada em contraminuta, o "Autor apresenta em anexo 06 (seis) atestados de médicos que realizam o seu atendimento e acompanhamento de saúde (doc. 20), nos quais estão descritas a efetiva necessidade do atendimento “Home Care” da enfermagem por 24 (vinte e quatro) horas e o fornecimento dos medicamentos de uso contínuo (doc. 19) e fraldas geriátricas, sob o risco de vida no caso de corte." Preenchidos os requisitos para a concessão da tutela de urgência. - Agravo de instrumento da União desprovido. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5008029-65.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 05/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/03/2020) APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MILITAR. FUSEX. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE DEMONSTRADAS. PREVISÃO LEGAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA (ASTREINTES). RECURSO PROVIDO. 1- Aplica-se a Lei n. 13.105/2015 aos processos pendentes, respeitados, naturalmente, os atos consumados e seus efeitos no regime do Código de Processo Civil de 1973. Nesse sentido, restou editado o Enunciado Administrativo nº 2/STJ. 2- A Constituição da República consagra a saúde como direito fundamental, ao prevê-la, em seu artigo 6º, como direito social. O art. 196, por sua vez, estabelece ser a saúde direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas, que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. 3- Tratando-se o direito à saúde de direito público subjetivo indisponível - qualificado como direito fundamental e consequência constitucional indissociável do direito à vida -, sempre deverá lhe ser conferida a interpretação que se mostre mais favorável ao indivíduo (interpretação pro homine), impondo-se a prevalência da norma que mais promova a dignidade da pessoa humana. 4- A Lei 6.880/90 (Estatuto dos Militares) dispõe que a assistência médico-hospitalar é direito do militar e seus dependentes. O militar da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, bem como seus dependentes, têm direito à assistência médico-hospitalar, sob a forma ambulatorial ou hospitalar, através das respectivas organizações de saúde. O fornecimento de medicamento de custo elevado para tratamento prolongado aos beneficiários do Fundo de Saúde do Exército (FUSEx) encontra-se disciplinado pela Portaria nº 281-DGP/2007. 5- No caso, o custo de aquisição dos medicamentos que compõem os meios terapêuticos utilizados para tratamento da Doença de Alzheimer foi apurado em R$ 3.079,92 (três mil e setenta e nove reais e noventa e dois centavos), excedendo o montante correspondente a 30% (trinta por cento) do soldo percebido pela Impetrante, cujo valor é de R$ 6.156,00 (seis mil, cento e cinquenta e seis reais). 6 - Dado provimento ao recurso de apelação para conceder a segurança e determinar à autoridade impetrada o imediato restabelecimento do fornecimento da medicação de alto custo especificada na inicial, em favor da Impetrante, nos moldes previstos pela Portaria nº 281-DGP/2007, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), em caso de descumprimento. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 319569 - 0012069-97.2008.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 05/09/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/09/2017 ) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO MILITAR. DIREITO A ASSISTÊNCIA MÉDICA RESIDENCIAL (HOME CARE). ESCLEROSE LATERAL AMIOTRÓFICA. POSSIBILIDADE. 1 - Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido rejeitada por confundir-se com o mérito. Pedido só se torna impossível em termos jurídicos se expressamente vedado pelo ordenamento jurídico. Precedentes do STJ. 2 - A esclerose lateral amiotrófica (ELA) é doença de grande gravidade, cuja origem está na degeneração do neurônio motor. Não há cura, a doença é irreversível, e seus efeitos são progressivos, isto é, a perda dos movimentos motores é contínua. Nesse sentido, é fundamental que se ressalte que a perda da capacidade motora não se limita aos movimentos corporais locomotores, como aqueles dos membros inferiores. Ela atinge indistintamente uma série de movimentos corporais, como deglutição, respiração e fala, ao passo que outros são preservados, como a função cardíaca. Por isso é que precisam de aparelhos respiratórios, sondas para alimentação constantemente Os tratamentos disponíveis destinam-se tão somente a retardar os efeitos. Ocorre que não há perda da capacidade cognitiva e intelectual do paciente. Dessa forma, enquanto seu corpo se degenera rapidamente, as faculdades mentais são preservadas. O paciente tem a exata noção - ou ao menos tem o potencial - de compreender tudo o que se passa consigo (http://www.abrela.org.br/default.php?p=texto.php&c=ela). Portanto, é crucial estar-se atento para o aspecto psicológico do paciente, de forma a evitar que seu sofrimento seja potencializado pelo ambiente em que se insere. 3 - Pareceres técnicos atestaram que ao apelado é mais recomendável receber assistência médica em sua residência. Tendo em vista a centralidade axiológica do princípio da dignidade da pessoa humana em nosso ordenamento jurídico (art. 1º, III, da CF/88), a medida mais correta, para o caso em comento, é exatamente aquela determinada pela decisão antecipadora da tutela jurisdicional e confirmada pela sentença recorrida, qual seja, o custeio pelo FUSEX da modalidade home care. 4 - Portaria nº 48-DGP/2008, nos arts. 53 e 54, prevê que FUSEX pode arcar com assistência home care a seus segurados, ainda que de maneira excepcional. 5 - Apelação/reexame necessário desprovidos. (TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1598418 - 0013489-93.2006.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, julgado em 22/09/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/10/2015) No caso dos autos, a parte-autora, M.B.K.B., nascido em 16/09/2009, é neto incapaz do militar Paulo Kellner. O autor, representado por sua avó e guardiã Marisa de Lourdes Brum Kellner, relata na petição inicial que, em 2011, foi realizada, de forma consensual, a modificação de sua guarda, transferida por seus pais Bruno Correa Barreto e Débora Brum Kellner aos avós maternos. Assim, os avós Paulo Kellner e Marisa de Lourdes Brum Kellner passaram, legalmente, a proporcionar todas as condições de sua subsistência, como saúde, educação, alimentação, etc. Explica que seu avô e guardião é militar da reserva, o qual possui o plano de saúde destinado aos militares do Exército e, de acordo com o art. 3º, II, da Portaria nº 653, de 30/08/2005, são beneficiários do FUSEx “os(as) militares do Exército, na ativa ou na inatividade, as(os) pensionistas, que são contribuintes do FUSEx, bem como os seus dependentes instituídos”. Salienta que, desde a transferência de sua guarda aos avós maternos, há mais de sete anos, sempre usufruiu do plano de saúde do FUSEx. Contudo, em 19/02/2018, em face de interpretação errônea de dispositivo regulamentar, seu guardião foi informado que ocorreria o seu descadastramento do plano de saúde. Alega que é dependente de seu avô para todos os fins legais e, por isso, sua exclusão como beneficiário do FUSEx é ilegal. Requer, assim, a declaração do seu direito de ser considerado depende de seu avô e guardião, para fins do convênio médico, e o seu recadastramento perante o FUSEx, nos termos dos arts. 4º e 5º da Portaria nº 653/2005. Observo que o Estatuto dos Militares, no art. 50 (com a redação anterior à vigência da Lei nº 13.954/2019), ao assegurar ao servidor militar o direito à assistência médico-hospitalar para si e para os seus dependentes, estabelece a relação daqueles que são considerados dependentes do militar e, dentre eles, o menor que esteja sob sua guarda, sustento e responsabilidade, mediante autorização judicial: Art. 50. (...) (...) § 2º São considerados dependentes do militar: (...) § 3º São, ainda, considerados dependentes do militar, desde que vivam sob sua dependência econômica, sob o mesmo teto, e quando expressamente declarados na organização militar competente: (...) j) o menor que esteja sob sua guarda, sustento e responsabilidade, mediante autorização judicial. A propósito, convém salientar que a Lei nº 6.880/1980, mesmo após as alterações da Lei nº 13.954/2019, manteve o menor de 18 anos, sob guarda por decisão judicial, como dependente do militar para fins de assistência médico-hospitalar (art. 50, § 3º, III). Verifico que consta dos autos o Termo de Guarda, exarado pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Dourados/MS, em 03/03/2011, tendo sido deferida a guarda do menor aos avós maternos, conforme sentença proferida nos autos da ação de homologação de transação extrajudicial nº 0204973-52.2010.8.12.0002. Assim, não há dúvidas que M.B.K.B. encontra-se sob guarda, sustento e responsabilidade dos avós maternos, mediante autorização judicial, sendo, portanto, considerado dependente do militar Paulo Kellner para fins assistência médico-hospitalar e beneficiário do FUSEx, nos termos preconizados pela alínea “j” do § 3º do art. 50 da Lei nº 6.880/1980. Nessa linha, é a solução de sindicância realizada pelo próprio Exército, em abril de 2011: Da análise das averiguações que se efetuaram por intermédio do 2º Sgt VOLNEI BAIRROS ALVARES, através da Portaria Nr 015 – Esqd C, de 23 de março de 2011, verifica-se, pela conclusão dos depoimentos das testemunhas e dos documentos juntados aos autos que o menor M. B. K. B., vive sob a guarda legal, sob o mesmo teto e sob dependência econômica do 1º Sgt KELLNER, preenchendo, assim, as condições impostas pela alínea “j” do parágrafo 3º, do Art 30 (sic) da Lei 6880/80; do item VI, do Art 5º da Portaria 653, de 30 de agosto de 2005 (IG 30 – 32) e do item V do Art 14 e itens I, II e IV do Art 37 da Portaria Nr 049, de 7 de março de 2002 (IR 30 – 39) Da análise do exposto acima resolvo, pois, acolher o parecer do sindicante e determinar as seguintes medidas administrativas: 1. Que se inclua como dependente econômico do 1º Sgt KELLNER, no Cadastro de Beneficiário do FUSEx (CADBEN FUSEx) e produção dos demais efeitos administrativos, o menor M. B. K. B., por satisfazer as exigências normativas da Portaria Nr 653 – Gab Cmt, 30 de agosto de 2005 (IG 30-32); 2. Que o 1º Sgt KELLNER tome conhecimento e providências para inclusão do menor como seu beneficiário e dependente econômico; (...) A interpretação posterior da administração pública quanto à norma regulamentar, qual seja, o art. 5º, VI, da Portaria nº 653/2005 (IG 30 – 32), ao excluir o neto do cadastro do FUSEx, em 19/02/2018, por motivo de não ter apresentado documentos comprobatórios de que o menor sob guarda está em processo de tutela ou de adoção, extrapola o disposto na Lei nº 6.880/1980, que não prevê tal exigência, e deve ser considerada ilegal. Nesse mesmo sentido, fundamentou a sentença: (...) Ao apreciar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, este Juízo assim se pronunciou: “O Estatuto dos Militares – Lei n. 6.880/80, assim dispõe (sem grifos no original): Art. 50. São direitos dos militares: IV - nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação específicas: a) (...); b) (...); c) (...); d) (...); e) a assistência médico-hospitalar para si e seus dependentes, assim entendida como o conjunto de atividades relacionadas com a prevenção, conservação ou recuperação da saúde, abrangendo serviços profissionais médicos, farmacêuticos e odontológicos, bem como o fornecimento, a aplicação de meios e os cuidados e demais atos médicos e paramédicos necessários; § 2° São considerados dependentes do militar: I - a esposa; II - o filho menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou interdito; III - a filha solteira, desde que não receba remuneração; IV - o filho estudante, menor de 24 (vinte e quatro) anos, desde que não receba remuneração; V - a mãe viúva, desde que não receba remuneração; VI - o enteado, o filho adotivo e o tutelado, nas mesmas condições dos itens II, III e IV; VII - a viúva do militar, enquanto permanecer neste estado, e os demais dependentes mencionados nos itens II, III, IV, V e VI deste parágrafo, desde que vivam sob a responsabilidade da viúva; VIII - a ex-esposa com direito à pensão alimentícia estabelecida por sentença transitada em julgado, enquanto não contrair novo matrimônio. § 3º São, ainda, considerados dependentes do militar, desde que vivam sob sua dependência econômica, sob o mesmo teto, e quando expressamente declarados na organização militar competente: a) a filha, a enteada e a tutelada, nas condições de viúvas, separadas judicialmente ou divorciadas, desde que não recebam remuneração; b) a mãe solteira, a madrasta viúva, a sogra viúva ou solteira, bem como separadas judicialmente ou divorciadas, desde que, em qualquer dessas situações, não recebam remuneração; c) os avós e os pais, quando inválidos ou interditos, e respectivos cônjuges, estes desde que não recebam remuneração; d) o pai maior de 60 (sessenta) anos e seu respectivo cônjuge, desde que ambos não recebam remuneração; e) o irmão, o cunhado e o sobrinho, quando menores ou inválidos ou interditos, sem outro arrimo; f) a irmã, a cunhada e a sobrinha, solteiras, viúvas, separadas judicialmente ou divorciadas, desde que não recebam remuneração; g) o neto, órfão, menor inválido ou interdito; h) a pessoa que viva, no mínimo há 5 (cinco) anos, sob a sua exclusiva dependência econômica, comprovada mediante justificação judicial; i) a companheira, desde que viva em sua companhia há mais de 5 (cinco) anos, comprovada por justificação judicial; e j) o menor que esteja sob sua guarda, sustento e responsabilidade, mediante autorização judicial. Consta nos autos (ID 13619460), Termo de Guarda, exarado pelo 1ª Vara Civil de Dourados, em 03 de março de 2011, onde foi deferida a guarda do menor M. B. K. B. aos avós maternos Paulo Kelnner e MARISA DE LOURDES BRUM KELLNER, portanto, há plausibilidade do direito invocado. Nesse sentido: DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. MILITAR. MENOR SOB GUARDA. DEPENDENTE. INSCRIÇÃO NO FUSEX. EXISTÊNCIA DE DIREITO. 1. A sentença, acertadamente, condenou a União a cadastrar os sobrinhos menores do autor no FUSEX, pois, tendo sido formalizada a assunção de guarda pelo militar, é seu direito e ônus, nos termos da Lei 6.880/80, art. 50, § 3º, providenciar a assistência médico-hospitalar dos menores. 2. O autor é militar reformado pelo Exército e recebeu com sua mulher, junto à 3ª Vara de Família do Méier, em ação de guarda e responsabilidade, a guarda em caráter definitivo dos sobrinhos, 6 anos, obrigando-se, segundo o Termo de Guarda e Responsabilidade, a "cumprir com todos os deveres inerentes ao cargo, isto é, vestir, calçar, educar, manter, instruir, alimentar, enfim, assistir moral e materialmente as crianças e apresentá-las a juízo sempre que solicitado". 3. A Lei 6.880/80, art. 50, § 3º, "j", considera dependente do militar "o menor que esteja sob sua guarda, sustento e responsabilidade, mediante autorização judicial". Foge à sua diretriz a Portaria n° 653/2005 do Comandante do Exército ao restringir ao militar o direito de inscrição no FUSEX do dependente sob guarda às hipóteses em que esta é concedida em processos de adoção ou tutela. 4. Remessa necessária e Apelação desprovidas. (APELRE 201151010057828, Desembargadora Federal NIZETE LOBATO CARMO, TRF2 - SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::12/02/2014.) MILITAR. PREVIDENCIÁRIO. INCLUSÃO COMO BENEFICIÁRIO DO FUSEX. MENOR SOB GUARDA. ART. 33, PARÁGRAFO 3º, ECA. PORTARIA. INOVAÇÃO NA ORDEM JURÍDICA. EXORBITÂNCIA DO ESCOPO NORMATIVO DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA NOS TERMOS DA LEI 6.880/1980. 1. "A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários." art. 33, parágrafo 3º, ECA 2. Tem direito à inclusão como dependente de militar aposentado, e ao benefício do FUSEX, nos termos da Lei nº 6.880/1980 e do Estatuto da Criança e do Adolescente, o menor sob guarda que viva sob a dependência econômica do servidor militar, sob seu teto e quando expressamente declarados na organização militar competente. 3. Mantida a condenação da União ao pagamento dos honorários advocatícios no valor de R$1.500 (mil e quinhentos reais). 4. Juros de mora arbitrados em 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação válida, de acordo com o teor da Súmula 204, STJ e, a partir de 30 de Junho de 2009, nos termos do art. 1º-F da Lei nº. 9.494/97 - com a redação dada pela lei nº. 11.960/09 - de aplicação imediata, consoante decisão do STF em regime de repercussão geral no AI842063, da Relatoria do Ministro Cezar Peluso. 5. Apelação e remessa oficial improvidas. (APELREEX 200883000110692, Desembargador Federal André Luis Maia Tobias Granja, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::28/11/2012 - Página::252.) Pelo exposto, DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para determinar que a ré inclua o autor como beneficiário do Fundo de Saúde do Exército – FUSEX, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00 por dia de descumprimento, a contar da intimação". Neste momento processual, não vejo razões para alterar o entendimento proferido em sede de antecipação de tutela, sobretudo porque não houve, em relação à questão sub judice, qualquer alteração fática, legislativa ou jurisprudencial vinculante apta a modificar o entendimento lá esposado. Em outros termos, as mesmas razões de fato e de direito que conduziram ao deferimento daquela medida não só se mantêm como são reforçadas neste momento processual exauriente. Com efeito, a Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), em seu artigo 33, §3º, concedeu ao menor sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. A questão deve ainda ser analisada à luz do princípio constitucional de proteção integral do menor e das regras que impõem à família, à sociedade e ao poder público o dever de assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à dignidade, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência e discriminação. Assim, a exigência administrativa trazida pelo artigo 5º, VI, da Portaria 653/2005 (IG 30-32), de que a guarda tenha sido obtida em processo de tutela ou adoção, invade a esfera de atuação do legislador e desborda de sua competência de regulamentar a lei, verdadeiramente inovando na ordem jurídica ao criar restrições a direitos não previstas na legislação. Diante do panorama apresentado e nos termos em que delineado o instituto da guarda no ordenamento jurídico (artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente), bem como diante da peculiar condição de vulnerabilidade do menor e do princípio da proteção integral, há que se reconhecer a existência de dependência econômica presumida entre o menor sob guarda e seu guardião, sobretudo porque, na hipótese dos autos, restou provada a dependência econômica do menor, assim como a sua vivência sob o mesmo teto com o servidor militar. Por tais razões, revela-se de rigor a sua inclusão como dependente para fins de utilização do sistema de saúde do FUSEX, nos termos do artigo 50, §3º, "j", do Estatuto dos Militares. 3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, ratifico a decisão antecipatória de tutela e julgo procedente o pedido material da presente ação, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para determinar que a ré recadastre e mantenha o autor como dependente do militar PAULO KELLNER, para fins de utilização do FUSEX. Deixo registrado, ainda, excerto do parecer ministerial: (...) O Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/1980) estabelece que é direito dos militares e seus dependentes a assistência médico-hospitalar (art. 50, inciso IV, alínea e). O § 3º, inciso III, do art. 50, incluído pela Lei nº 13.954 de 2019, dispõe que também é dependente do militar o tutelado ou o curatelado inválido ou menor de 18 (dezoito) anos de idade que viva sob a sua guarda por decisão judicial. A Lei nº 13.954 de 2019 manteve os menores de 18 anos sob guarda no rol de dependentes, assim como fazia a Lei nº 6.880/1980 na redação original. Por seu turno, a Portaria nº 653/2005, que aprova as Instruções Gerais para o Fundo de Saúde do Exército (FUSEX), estabelece, no art. 5º, inciso VI, que são beneficiários dos direitos do FUSEX os menores sob guarda desde que estejam em processo de tutela ou adoção: Art. 5º, inciso VI - menor que, por determinação judicial, esteja sob a guarda de militar, em processo de tutela ou adoção, nas seguintes condições: a) enquanto não constituir união estável; b) enquanto viver sob dependência econômica de militar ou pensionista; c) até que cesse a guarda ou a tutela; ou d) até que seja emancipado ou atinja a maioridade. No caso dos autos, apesar de estar sob guarda do avô militar (consoante Num. 135911165 – pág. 6), o autor foi excluído do FUSEX porque não comprovou estar sob processo de tutela ou adoção. Entretanto, a disposição da Portaria, norma de hierarquia infralegal, estabelece uma restrição não prevista em lei, de forma que deve ser afastada, para que o menor sob guarda seja beneficiário do FUSEX independentemente de processo de tutela ou adoção. Por outro lado, também é cediço que o Estatuto da Criança e do Adolescente garante ao menor sob guarda a condição de dependente, inclusive para fins previdenciários. No âmbito previdenciário, o Superior Tribunal de Justiça adotou a tese de que o Estatuto da Criança e do Adolescente deve prevalecer sobre a norma previdenciária de natureza restritiva. Veja-se: Tema 732. O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária (Repetitivo REsp 1411258/RS). Além disso, em casos similares, já decidiu este E. TRF 3ª pela caracterização de dependência do menor sob guarda de militar: (...) Portanto, correta a sentença que determinou a reintegração do autor ao FUSEX. Destarte, o reexame necessário merece ser desprovido, nos termos dos fundamentos lançados pela sentença, bem como em face dos documentos juntados aos autos.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao reexame necessário. É como voto. E M E N T A ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. NETO DE SERVIDOR MILITAR. MENOR SOB GUARDA. ESTATUTO DOS MILITARES. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. BENEFICIÁRIO DO FUSEX. - O Estatuto dos Militares assegura ao servidor militar o direito à assistência médico-hospitalar para si e para os seus dependentes. A Portaria Ministerial nº 3.055/1978 instituiu o Fundo de Saúde do Exército (FUSEx), destinado a constituir parte dos recursos financeiros necessários ao funcionamento do Sistema de Assistência Médico-Hospitalar aos Militares do Exército e seus dependentes. O FUSEx compõe-se da contribuição mensal incidente sobre o soldo dos militares ou o soldo que serve de base para o cálculo dos proventos ou pensões dos inativos e pensionistas. - O Decreto nº 92.512/1986 regulamenta a assistência médico-hospitalar ao militar e seus dependentes. Segundo dispõe, o militar da Marinha, do Exército e da Aeronáutica e seus dependentes têm direito à assistência médico-hospitalar, sob a forma ambulatorial ou hospitalar, conforme as condições estabelecidas neste decreto e nas regulamentações específicas das Forças Singulares. - O Decreto nº 92.512/1986 conceitua assistência médico-hospitalar como o conjunto de atividades relacionadas com a prevenção de doenças, com a conservação ou recuperação da saúde e com a reabilitação dos pacientes, abrangendo os serviços profissionais médicos, odontológicos e farmacêuticos, o fornecimento e a aplicação de meios, os cuidados e os demais atos médicos e paramédicos necessários. São beneficiários da assistência médico-hospitalar os militares da ativa ou na inatividade, bem como seus respectivos dependentes definidos no Estatuto dos Militares. Há distinção, no entanto, em relação aos beneficiários dos Fundos de Saúde. Estes são os beneficiários da assistência médico-hospitalar que contribuem para os Fundos de Saúde e os dependentes dos militares que, a critério de cada Força, sejam enquadrados nos regulamentos dos respectivos Fundos. - O Estatuto dos Militares, no art. 50 (com a redação anterior à vigência da Lei nº 13.954/2019), ao assegurar ao servidor militar o direito à assistência médico-hospitalar para si e para os seus dependentes, estabelece a relação daqueles que são considerados dependentes do militar e, dentre eles, o menor que esteja sob sua guarda, sustento e responsabilidade, mediante autorização judicial. Convém salientar que a Lei nº 6.880/1980, mesmo após as alterações da Lei nº 13.954/2019, manteve o menor de 18 anos, sob guarda por decisão judicial, como dependente do militar para fins de assistência médico-hospitalar (art. 50, § 3º, III). - Consta dos autos o Termo de Guarda, exarado pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Dourados/MS, em 03/03/2011, tendo sido deferida a guarda do menor aos avós maternos, conforme sentença proferida nos autos da ação de homologação de transação extrajudicial nº 0204973-52.2010.8.12.0002. Assim, não há dúvidas que o menor encontra-se sob guarda, sustento e responsabilidade dos avós maternos, mediante autorização judicial, sendo, portanto, considerado dependente do militar para fins assistência médico-hospitalar e beneficiário do FUSEx, nos termos preconizados pela alínea “j” do § 3º do art. 50 da Lei nº 6.880/1980. - A interpretação posterior da administração pública quanto à norma regulamentar, qual seja, o art. 5º, VI, da Portaria nº 653/2005 (IG 30 – 32), ao excluir o neto do cadastro do FUSEx, em 19/02/2018, por motivo de não ter apresentado documentos comprobatórios de que o menor sob guarda está em processo de tutela ou de adoção, extrapola o disposto na Lei nº 6.880/1980, que não prevê tal exigência, e deve ser considerada ilegal. - Reexame necessário não provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento ao reexame necessário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.