Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: NESTLE BRASIL LTDA. Advogado do(a)
AUTOR: CELSO DE FARIA MONTEIRO - SP138436
REU: INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO., INSTITUTO DE PESOS E MEDIDAS DO ESTADO DE SAO PAULO Advogado do(a)
REU: MARCOS JOAO SCHMIDT - SP67712 S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5027465-43.2019.4.03.6100 / 22ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de Procedimento Comum, com pedido de tutela antecipada, objetivando o recebimento pelos réus de apólice garantia, no valor de R$ 64.963,94, nos termos do art. 38 da LEF, abstendo-se de efetuar inscrições no CADIN ou protestos, ou suspendendo os que já tenham sido efetuados. Ao final, requer o reconhecimento: de sua ilegitimidade passiva em relação ao Processo Administrativo n.º 11152/2017; do cerceamento de defesa ocorrido em razão da impossibilidade de acesso ao local onde estavam armazenados os produtos periciados nos processos administrativos n.º 11149/2017, 11212/2017, 11152/2017, 10930/2017 e 11211/2017; da insubsistência dos autos de infração dos Processos Administrativos n° 11211/2017 e 10930/2017, diante da utilização de instrumento não apto para o manuseio dos produtos periciados em razão da volatilidade; nulidade absoluta dos autos de infração dos processos administrativos n.º 11149/2017, 11152/2017, 10930/2017 e 11211/2017, com base no preenchimento incorreto e inadequado dos campos obrigatórios constantes nos “Quadros Demonstrativos Para Estabelecimento De Penalidades”, bem como da ausência de documentos essenciais nos processos administrativos objetos desta demanda. Requer, ainda: que o INMETRO traga aos autos a norma contida no art. 9º-A da Lei n.º 9.933/99, ou qualquer ato tendente a ser criado, para que seja fundamentada a aplicação da sanção ora discutida, sob pena de tornar o ato ilegal, haja vista ausência de regulamento para tal imputação; seja declarada a nulidade dos Autos de Infração e dos processos administrativos ou, caso assim não se entenda, sejam as multas convertidas em advertência. Na remota hipótese dos pedidos anteriores não serem acolhidos sendo mantida a penalidade de multa, seja a multa arbitrada reduzida para R$ 17.965,17, (dezessete mil, novecentos e sessenta e cinco reais e dezessete centavos). Com a inicial, vieram documentos. Instada a se manifestar sobre o seguro garantia ofertado, documento id n.º 26641341, o INMETRO não o aceitou, documento id n.º 27453841. A parte autora foi instada a regularizar a apólice, documento id n.º 27752887, manifestando-se em 26.02.2020, documento id n.º 28823725. O pedido de tutela de provisória de urgência restou indeferido, documento id n.º 31094132. A autora opôs embargos de declaração, documento id n.º 32024430 Em contestação, documento id n.º 33061216, o INMETRO arguiu o litisconsórcio passivo necessário com o IPEM/SP, manifestou-se pontualmente sobre as teses arguidas pela autora e pugnou pela improcedência do pedido. O INMETRO manifestou-se sobre os embargos de declaração opostos, documento id n.º 38868092, os quais foram rejeitados, documento id n.º 38946816. A parte autora interpôs recurso de agravo, documento id n.º 40263180. A autora emendou a inicial para inclusão do IPEM/SP que, citado, contestou o feito em 09.11.2020, documento id n.º 41480629, pugnando pela improcedência do pedido. A parte autora informou, em 05.11.2020, documento id n.º 41318110 o pagamento da multa administrativa referente ao Processo n.º 52613.011211/2017-10, Auto de Infração n° 2963654 lavrado pelo Instituto de Pesos e Medidas do Estado do São Paulo – IPEM/SP no importe R$ 13.506,08 (treze mil, quinhentos e seis reais e oito centavos), razão pela qual requereu o reconhecimento da superveniente perda do objeto da presente ação em relação a este feito. As requeridas concordaram com a extinção parcial do feito, desde que a parte autora arcasse com os honorários correspondentes, documentos id’s n.º 41480803 e 46021357. A parte autora reiterou seu pleito par a extinção parcial do feito, sem condenação o pagamento de honorários. Em 22.02.2023, documento id n.º 246387474, o feito foi julgado extinto, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, do inciso VI, do CPC, quanto ao Processo Administrativo n.º 52613.011211/2017-10, Auto de Infração n° 2963654, sendo o valor da causa retificado para R$ 51.457,86 (cinquenta e um mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e oitenta e seis centavos), sendo a parte autora instada a manifestar-se sobre a contestação ofertada pelo IPEM/SP e, as partes, se teriam interesse na produção de outras provas. A parte autora apresentou réplica em 19.04.2022, documento id n.º 248121164, e informou o endosse da apólice de seguro garantia, documento id n.º 253532844. O INMETRO opôs embargos de declaração, documento id n.º 254322309, sobre o qual manifestou-se a parte autora, documento id n.º 263240373, os quais foram rejeitados, documento id n.º 279297872. Em 28.04.2023, documento id n.º 285268104, foi acostada aos autos cópia da decisão proferida pelo juízo da execução fiscal, considerando o débito garantido diante da realização de depósito e determinando a suspensão do feito até julgamento da presente ação. Não havendo requerimento para produção de outras provas, os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. De início, observo que a preliminar arguida pelo INMETRO foi sanada mediante o ingresso na lide do IPEM/SP. A autora argui sua ilegitimidade passiva em relação ao Processo Administrativo n.º 11152/2017, considerando que o produto objeto de autuação teria sido envasado por pessoa diversa. O processo n.º 11152/2017 refere-se ao produto “Flocos de 3 Cereais – Trigo, Cevada e Aveia”, da marca Neston, embalagem aluminizada, com 210g, e está contido no documento id n.º 26478781. Na condição de fornecedora, a autora responde perante o mercado de consumo pelos aspectos qualitativos e quantitativos dos produtos que fornece, não podendo esquivar-se sob a alegação de que a execução o processo de envasamento dos produtos foi realizada por terceiros. Neste sentido: ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INMETRO. MULTA ADMINISTRATIVA. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO METROLÓGICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESA ENVASADORA DIVERSA DA AUTUADA. SOLIDARIEDADE. ARTS. 1º E 5º DA LEI Nº 9.933/99. RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA EMBARGANTE. INDEFERIMENTO DA PROVA PERICIAL NO LOCAL DA FÁBRICA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES ESSENCIAIS NO AUTO DE INFRAÇÃO - NÚMERO DO LOTE E DATA DE FABRICAÇÃO DO PRODUTO -. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO NÃO VERIFICADA. ERRO NO PREENCHIMENTO DO QUADRO DEMONSTRATIVO PARA ESTABELECIMENTO DE PENALIDADES. NULIDADE NÃO VERIFICADA. LEI Nº 9.933/99. LEGALIDADE DA APLICAÇÃO DE PENALIDADE COM FUNDAMENTO EM PORTARIA DO INMETRO OU RESOLUÇÃO DO CONMETRO. PRECEDENTE DO C. STJ. SANÇÃO APLICADA DESDE QUE APURADO O FATO EM DESACORDO COM AS REGRAS FIXADAS, INDEPENDENTEMENTE DA VERIFICAÇÃO DA CULPA DO FABRICANTE OU DO COMERCIANTE. CDC, ART. 12. IMPOSSIBILIDADE DE EMBALAGEM ABAIXO DO PESO. ALEGAÇÃO QUE NÃO INFIRMA O AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO. DESNECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NO PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. MULTA. VALOR. REDUÇÃO. IMPOSSILIDADE. DISPARIDADE DOS VALORES DAS MULTAS ENTRE OS ESTADOS E/OU PRODUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO NESTE FEITO. I - Alega a embargante ser parte passiva ilegítima em relação ao(s) produto(s) periciado(s) envasado pela empresa NESTLÉ NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA., diversa da autuada. Aduz que, embora pertencente ao mesmo grupo econômico, possui personalidade jurídica própria. II - Nos termos dos arts. 1º e 5º da Lei nº 9.933/99, a recorrente, enquanto fabricante do produto periciado, é legalmente obrigada a oferecer ao mercado produtos em conformidade com a regulamentação técnica vigente. III - Cumpre ressaltar que o C. STJ já firmou entendimento de que as violações aos deveres de transparência quantitativa também representam ilícitos administrativos de consumo, os quais podem ser penalizados pelo INMETRO, assim como também tem reconhecido a solidariedade entre todos aqueles que contribuem para a disponibilização do produto ou serviço no mercado de consumo. IV - Portanto, não há dúvida de que a embargante pode ser responsabilizada por ilícitos administrativos concernentes à relação de consumo, não podendo ser afastada sua responsabilidade pelas multas em comento o argumento de não ter sido ela a envasar as mercadorias periciadas. V - Conquanto se trate de duas pessoas jurídicas formalmente distintas, tal fato é indiferente ao reconhecimento do consumidor ou mesmo para o órgão administrativo autuante, pois ambas pertencem ao mesmo grupo econômico e se apresentam como entidade única. VI - Com efeito, não há como se isentar de culpa o detentor dos direitos de explorar economicamente a marca (NESTLÉ BRASIL) nos casos em que o produto é inserido no mercado com vício de qualidade ou quantidade. A esse respeito a E. Quarta Turma já se manifestou: ApCiv 0028682-28.2017.4.03.6182, Relatora Desembargadora Federal Marli Marques Ferreira, j. 04.02.2021, intimação via sistema DATA: 26.02.2021; ApCiv 5016475-38.2019.4.03.6182, Relator Desembargador Federal André Nabarrete Neto, j. 17.12.2020, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 21.12.2020. Desse modo, afasto a alegação de ilegitimidade passiva da embargante. (...) (Tipo Acórdão; Número 5010720-04.2017.4.03.6182; PROCESSO_ANTIGO:..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 50107200420174036182; Classe APELAÇÃO CÍVEL..SIGLA_CLASSE: ApCiv; Relator(a) Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA; Relator para Acórdão..RELATORC:; Origem TRF - TERCEIRA REGIÃO; Órgão julgador 4ª Turma; Data 18/06/2021; Data da publicação 08/07/2021).” A parte autora alega, ainda, o cerceamento de defesa ocorrido em razão da impossibilidade de acesso ao local onde estavam armazenados os produtos periciados nos processos administrativos n.º 11149/2017, 11212/2017, 11152/2017, 10930/2017 e 11211/2017. Sustenta que a inadequação das condições de armazenamento pode alterar as características dos produtos armazenados, comprometendo o resultado das análises. Acrescenta que as amostras ficaram armazenados por períodos que variaram entre 12, 19 e 28 dias antes de serem submetidas à perícia, em local onde não foi permitido o acesso de seus representantes. A autora traz, ainda, exemplos de processos em que as más condições de armazenamento comprometeram a conservação das amostras, no caso, chocolate. O processo administrativo n.º 11149/2017 tem por objeto amostras de Creme de Cebola, Maggi, embalagem aluminizada, 68 g, documentos id’s n.º 26478784 e 7879 e 26478780. O processo administrativo n.º 11212/2017 tem por objeto amostras de Biscoito Integral de Aveia e Mel - Nesfit, 210 g, documentos id’s n.º 26478784. O processo administrativo n.º 11152/2017 tem por objeto amostras de Flocos de 3 Cereais – Neston, 210 g, documento id n.º 26478781. O processo administrativo n.º 10930/2017 tem por objeto amostras de Leite em Pó Desnatado, marca Molico, embalagem, metálica, 280 g, documentos id’s n.º 26478778. Deixo de considerar o processo administrativo n.º 11211/2017, considerando que o feito foi extinto sem resolução de mérito em relação a ele por decisão proferida em 22.02.2023, documento id n.º 246387474. Não se trata, portanto, de produtos que necessitem de qualquer condição especial de armazenamento, podendo ser mantidos à temperatura ambiente. Sua embalagem, por si mesma, já traz as condições necessárias para que o conteúdo fique protegido da luz e de variações comuns temperatura pois, do contrário, não poderiam nem mesmo ficar expostos à venda nas prateleiras dos estabelecimentos que os comercializam. Observo, ainda, que a autuação decorreu da reprovação das amostras unicamente em relação ao peso descrito nas embalagens, aspecto não relacionado ao seu estado de conservação, (sabor, crocância, umidade, deterioração, dentre outros), que poderia, sim, ser afetado por eventual falha de armazenamento do ente fiscalizador. A parte autora afirma a inadequação do instrumento utilizado nas perícias realizadas nos processos n.º 10930/2017 e 11211/2017. Deixo de considerar o processo administrativo n.º 11211/2017, considerando que o feito foi extinto sem resolução de mérito em relação a ele por decisão proferida em 22.02.2023, documento id n.º 246387474. Em relação ao processo administrativo n.º 10930/2017, referente ao Leite em Pós Desnatado, Molico, 280g, a parte autora afirma, fl. 21 de sua petição inicial, ter sido utilizado jato de ar para limpar as embalagens. Tal informação não pode ser verificada a partir dos documentos referentes à análise, fls. 53/62 do documento id n.º 26778778. Inobstante tal fato, parece bastante claro que a utilização de jato de ar para limpeza de embalagens lacradas, não reduziria o peso de seu conteúdo. Da mesma forma, a utilização de jato de ar para limpeza das embalagens abertas, desprovidas de conteúdo, para fins de pesagem, também não teria o condão de alterar o processo de pesagem do conteúdo dela já extraído. Neste contexto, os argumentos da parte não se sustentam. A parte autora alega, ainda, a nulidade absoluta dos autos de infração dos processos administrativos n.º 11149/2017, 11152/2017, 10930/2017 e 11211/2017, com base no preenchimento incorreto e inadequado dos campos obrigatórios constantes nos “Quadros Demonstrativos Para Estabelecimento De Penalidades”. No que tange ao processo administrativo n.º 11149/2017 refere-se à análise de amostras de Creme de Cebola, Maggi, embalagem aluminizada, 68 g, documento id n.º 26478779. O quadro analítico de fl. 10 do mesmo documento id consubstancia-se em formulário impresso para preenchimento à mão, anexado diretamente aos autos do processo, conforme se verifica do número de página lançado também manualmente no canto superior direito de quem lê. Neste contexto, a ausência de preenchimento no campo número do processo representa mera falha formal, insuficiente para eivar de nulidade o documento. Conforme o Laudo Pericial, fl. 5 do documento id n.º 22644461, a média mínima aceitável era de 67,4g, sendo a média das amostras apurada em 67,3g, abaixo do mínimo exigido. De fato, utilizando simples regra de 3, verifica-se que o desvio representaria 0,15%, o que demonstra o acerto do campo assinalado, (0,7% a 1,5%). O processo administrativo n.º 11152/2017 refere-se a amostras de Flocos de 3 Cereais – Trigo, Cevada e Aveia, Neston, embalagem aluminizada, 210 g, documento id n.º 26478781. As observações feitas acima, acerca do não preenchimento do campo “número do processo” no quadro demonstrativo de fl. 67 do mesmo documento id. aqui se aplicam. Conforme o Laudo Pericial, fl. 61 do documento id n.º 26478781, a média mínima aceitável era de 208,3g, sendo a média das amostras apurada em 207,6g, abaixo do mínimo exigido. Ao utilizar simples regra de 3, verifico que o desvio representaria 0,34%, razão pela qual deveria ter sido assinalado o campo 0,3% a 0,6% e não o campo 0,7% a 1,5%. Infere-se, portanto, que a autuação se deu em percentual inferior ao devido. Muito embora o “Quadro Demonstrativo de Medidas” do processo não tenha sido corretamente preenchido, os laudos de exame quantitativo trouxeram de forma clara e precisa as constatações dos exames realizados, demonstrando que o peso descrito nas embalagens não corresponde ao peso efetivo dos produtos comercializados pela autora. Este fato, por si só, é suficiente para a caracterização das infrações, de tal forma que os equívocos de preenchimento dos “Quadros Demonstrativos de Medidas“, não anulam os autos de infração lavrados. O processo administrativo n.º 10930/2017 refere-se ao Leite em Pós Desnatado, Molico, 280g, documento id n.º 26478778. As observações anteriormente feitas em relação ao não preenchimento do campo “número do processo” no quadro demonstrativo de fl. 62 do mesmo documento id. aqui se aplicam. Conforme o Laudo Pericial, fl. 54 do documento id n.º 26478778, a média mínima aceitável era de 278,7g, sendo a média das amostras apurada em 276,8 g, abaixo do mínimo exigido. Utilizando-me de simples regra de 3, verifico que o desvio representaria 0,32%, razão pela qual deveria ter sido assinalado o campo 0,3% a 0,6% e não o campo 0,7% a 1,5%. Infere-se, portanto, que a autuação se deu em percentual inferior ao devi Muito embora o “Quadro Demonstrativo de Medidas” do processo não tenha sido corretamente preenchido, os laudos de exame quantitativo trouxeram de forma clara e precisa as constatações dos exames realizados, demonstrando que o peso descrito nas embalagens não corresponde ao peso efetivo dos produtos comercializados pela autora. Este fato, por si só, é suficiente para a caracterização das infrações, de tal forma que os equívocos de preenchimento dos “Quadros Demonstrativos de Medidas“, não anulam os autos de infração lavrados. Deixo de considerar o processo administrativo n.º 11211/2017, considerando que o feito foi extinto sem resolução de mérito em relação a ele por decisão proferida em 22.02.2023, documento id n.º 246387474. Importante consignar, ainda, que as penalidades impostas não visam punir a autora pelos desvios encontrados apenas nas amostras analisadas, mas sim pelo potencial lesivo de tal conduta, uma vez que o padrão de desvio das amostras se estende, no mínimo, a todo o lote fabricado, afetando diretamente os consumidores de tais produtos. À autora foram aplicadas penas de multa, com base no inciso II do artigo 8º da Lei 9933/1999, fixadas nos seguintes valores originários, R$ 7.740,00 no processo 1288/2017, R$ 9.300,00 no processo 13672/2017 e R$ 9.652,50 no processo 17056/2017. Todos os montantes tomaram como parâmetro o artigo 9º da Lei 9933/1999, segundo o qual: Art. 9o A pena de multa, imposta mediante procedimento administrativo, poderá variar de R$ 100,00 (cem reais) até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais). (Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011). § 1o Para a gradação da pena, a autoridade competente deverá considerar os seguintes fatores: (Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011). I - a gravidade da infração; (Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011). II - a vantagem auferida pelo infrator; (Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011). III - a condição econômica do infrator e seus antecedentes; (Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011). IV - o prejuízo causado ao consumidor; e (Incluído pela Lei nº 12.545, de 2011). V - a repercussão social da infração. (Incluído pela Lei nº 12.545, de 2011). § 2o São circunstâncias que agravam a infração: (Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011). I - a reincidência do infrator; (Incluído pela Lei nº 12.545, de 2011). II - a constatação de fraude; e (Incluído pela Lei nº 12.545, de 2011). III - o fornecimento de informações inverídicas ou enganosas. (Incluído pela Lei nº 12.545, de 2011). A lei estabelece parâmetros mínimos e máximos para a gradação da penalidade, ficando a cargo das autoridades estaduais a fixação desta no exercício de competência delegada.
Trata-se de avaliação subjetiva, ainda que pautada por parâmetros legais, realizadas por diferentes autoridades administrativas, em diferentes estados, com diferentes mercados consumidores e diferentes realidades econômicas, o que justifica a diferença nos valores das penas de multa aplicadas em todo o território nacional. Neste contexto, considerando os valores máximo e mínimo estabelecidos no caput, os parâmetros estabelecidos para sua fixação no parágrafo primeiro e as circunstâncias agravantes aplicáveis contidas no parágrafo segundo, não verifico qualquer excesso nos valores originariamente fixados, que se mostraram bastante razoáveis e proporcionais, principalmente se considerados o porte da autora, a quantidade de produtos por ela comercializados no mercado nacional e a quantidade de consumidores atingidos pelas infrações cometidas. Isto posto julgo improcedente o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC,. Custas “ex lege”. Condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor atualizado da causa. P.R.I.