Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: NINECON CONSULTORES ASSOCIADOS LTDA. Advogados do(a)
APELADO: MARCELO SALLES ANNUNZIATA - SP130599-A, PRISCILA FARICELLI DE MENDONCA - SP234846-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO
RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE OSASCO/SP - 1ª VARA FEDERAL PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005118-10.2021.4.03.6144 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: NINECON CONSULTORES ASSOCIADOS LTDA. Advogados do(a)
APELADO: MARCELO SALLES ANNUNZIATA - SP130599-A, PRISCILA FARICELLI DE MENDONCA - SP234846-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: NINECON CONSULTORES ASSOCIADOS LTDA. Advogados do(a)
APELADO: MARCELO SALLES ANNUNZIATA - SP130599-A, PRISCILA FARICELLI DE MENDONCA - SP234846-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Assiste razão em parte à embargante. Conforme se extrai da exordial, o pleito formulado pela impetrante limita-se ao reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos a maior, a título de PIS e COFINS, em razão da inclusão indevida de ISS em sua base de cálculo, inexistindo, contudo, a formulação de pretensão objetivando a restituição do indébito. Assim, caracterizado o julgamento ultra petita impõe-se a redução do acórdão aos limites do pedido inicial, devendo ser excluída a determinação quanto à possibilidade de restituição do indébito em qualquer de suas modalidades (judicial ou administrativa). No mais, não se verifica no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do julgado recorrido para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice, com base nos fatos ocorridos e constantes dos autos, com a aplicação da legislação específica e jurisprudência dominante, concluindo, de modo fundamentado e coeso, pela exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Restou destacado na parte introdutória do voto impugnado que a matéria em discussão nestes autos foi afetada pelo Supremo Tribunal Federal à sistemática da repercussão geral (Tema 118 - “Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS”. Todavia, não houve determinação de suspensão do trâmite de todos os processos que versem sobre a questão, de modo que não há impedimento ao exame dessa matéria por este Tribunal. De igual modo, o aresto atacado foi enfático ao pontuar ser perfeitamente aplicável o entendimento do ICMS ao ISS, pois por identidade de razões, o posicionamento do C. STF, ao reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, deve ser estendido ao ISS. Por fim, o reconhecimento, em sede de mandado de segurança, do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração do writ, ainda não atingidos pela prescrição, está em conformidade com o entendimento firmado pela Primeira Seção da Corte Superior de Justiça por ocasião do julgamento do EREsp 1.770.495. Não se prestam os embargos de declaração a adequar a decisão ao entendimento da embargante, com propósito nitidamente infringente, e sim, a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões e contradições no julgado (STJ, 1ª T., EDclAgRgREsp 10270-DF, rel. Min. Pedro Acioli, j. 28.8.91, DJU 23.9.1991, p. 13067). Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO - RECURSO IMPROVIDO. 1. São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 535 do Código de Processo Civil, sendo incabível o recurso (ainda mais com efeitos infringentes) para: a) compelir o Juiz ou Tribunal a se debruçar novamente sobre a matéria já decidida, julgando de modo diverso a causa, diante de argumentos "novos"; b) compelir o órgão julgador a responder a 'questionários' postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão; c) fins meramente infringentes; d) resolver "contradição" que não seja "interna"; e) permitir que a parte "repise" seus próprios argumentos; f) prequestionamento, se o julgado não contém algum dos defeitos do artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. A decisão embargada tratou com clareza da matéria posta em sede recursal, com fundamentação suficiente para seu deslinde, nada importando - em face do artigo 535 do Código de Processo Civil - que a parte discorde da motivação ou da solução dada em 2ª instância. 3. No tocante ao prequestionamento, cumpre salientar que, mesmo nos embargos de declaração interpostos com este intuito, é necessário o atendimento aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil. 4. Recurso não provido. (TRF3, 6ªT, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, AI nº 00300767020094030000, j. 03/03/2016, e-DJF de 11/03/2016). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI MUNICIPAL 14.223/2006. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DAS NOTIFICAÇÕES REALIZADAS PELO MUNICÍPIO, EM DECORRÊNCIA DE MANUTENÇÃO IRREGULAR DE "ANÚNCIOS INDICATIVOS", NO ESTABELECIMENTO DO AUTOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 165, 458, II, E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram, fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. II. Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte, não cabem Declaratórios com objetivo de provocar prequestionamento, se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado (STJ, AgRg no REsp 1.235.316/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/5/2011), bem como não se presta a via declaratória para obrigar o Tribunal a reapreciar provas, sob o ponto de vista da parte recorrente (STJ, AgRg no Ag 117.463/RJ, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJU de 27/10/1997). (...) IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 705.907/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREPARO DEVIDO. RECOLHIMENTO CONCOMITANTE AO ATO DE INTERPOSIÇÃO. AUSÊNCIA. DESERÇÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição ou omissão (CPC, art. 535), sendo inadmissível a sua interposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide. 2. Não há como reconhecer os vícios apontados pelo embargante, visto que o julgado hostilizado foi claro ao consignar que o preparo, devido no âmbito dos embargos de divergência, deve ser comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de deserção (art. 511 do CPC). 3. Os aclaratórios, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, não podem ser acolhidos quando inexistentes as hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp 1352503/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/06/2014) Em face do exposto, acolho parcialmente os presentes embargos de declaração, emprestando-lhes excepcionais efeitos infringentes, tão somente para excluir a possibilidade de restituição do indébito, de modo a reduzir a decisão aos limites do pedido, rejeitando as demais alegações. É como voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE VALORES. JULGAMENTO ULTRA PETITA. REDUÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO. DEMAIS ALEGAÇÕES. HIPÓTESES DO ART. 1.022, INCISOS I, II E III DO CPC/2015 NÃO CARACTERIZADAS. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO. 1. Conforme se extrai da exordial, o pleito formulado pela impetrante limita-se ao reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos a maior, a título de PIS e COFINS, em razão da inclusão indevida de ISS em sua base de cálculo, inexistindo, contudo, a formulação de pretensão objetivando a restituição do indébito. 2. Assim, caracterizado o julgamento ultra petita impõe-se a redução do acórdão aos limites do pedido inicial, devendo ser excluída a determinação quanto à possibilidade de restituição do indébito em qualquer de suas modalidades (judicial ou administrativa). 3. No mais, não se verifica no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015. 4. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do julgado recorrido para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice, com base nos fatos ocorridos e constantes dos autos, com a aplicação da legislação específica e jurisprudência dominante, concluindo, de modo fundamentado e coeso, pela exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. 5. Restou destacado na parte introdutória do voto impugnado que a matéria em discussão nestes autos foi afetada pelo Supremo Tribunal Federal à sistemática da repercussão geral (Tema 118 - “Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS”. Todavia, não houve determinação de suspensão do trâmite de todos os processos que versem sobre a questão, de modo que não há impedimento ao exame dessa matéria por este Tribunal. 6. De igual modo, o aresto atacado foi enfático ao pontuar ser perfeitamente aplicável o entendimento do ICMS ao ISS, pois por identidade de razões, o posicionamento do C. STF, ao reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, deve ser estendido ao ISS. 7. Por fim, o reconhecimento, em sede de mandado de segurança, do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração do writ, ainda não atingidos pela prescrição, está em conformidade com o entendimento firmado pela Primeira Seção da Corte Superior de Justiça por ocasião do julgamento do EREsp 1.770.495. 8. Mesmo para fins de prequestionamento, estando o acórdão ausente dos vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. 9. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes. 10. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeito modificativo do julgado, tão somente para excluir a possibilidade de restituição do indébito, de modo a reduzir a decisão aos limites do pedido. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005118-10.2021.4.03.6144 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) ao v. acórdão que, por unanimidade, negou provimento à apelação da União, deu provimento à apelação da impetrante e deu parcial provimento à remessa oficial, em mandado de segurança impetrado por NINECON CONSULTORES ASSOCIADOS LTDA com o objetivo de excluir o ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como obter o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente. O v. acórdão foi assim ementado: DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 2. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 3. Por identidade de razões, o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069. deve ser estendido ao ISS. 4. O e. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição. 5. Possibilidade de cumprimento do julgado do mandado de segurança, pela repetição via precatório, conforme precedentes desta Egrégia Terceira Turma. 6. Cabível o mandado de segurança impetrado com vistas a declarar o direito à restituição por precatório/compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação. 7. Reconhecido o direito ao recolhimento do PIS e da Cofins, sem a incidência do ISS em suas bases de cálculo, deve ser assegurada ao impetrante a compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, observada a legislação de regência, a prescrição quinquenal e o art. 170-A do CTN. 8. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). 9. Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual esta se constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa SELIC, com fulcro no art. 39, § 4º da Lei 9.250/95, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária. 10. A restituição administrativa afigura-se indevida, consoante pacificado pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 1262 da repercussão geral (Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal). 11. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ISS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96. 12. Remessa necessária e apelação parcialmente providas. Aduz a embargante, em suas razões, a existência de omissão no v. acórdão embargado, quanto à distinção entre o ICMS (Tema 69) e o ISS (Tema 118), não sendo cabível a aplicação do entendimento firmado pelo STF no RE nº 574.706 para afastar a incidência do ISS. Alega que a questão atinente à inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS encontra-se pendente de análise no RE nº 592.616/RS, com repercussão geral reconhecida, sendo necessário o sobrestamento do feito até o seu julgamento final, bem como observa que a matéria já foi apreciada pelo STJ, pela sistemática dos recursos repetitivos, no REsp nº 1.330.737/SP, onde se decidiu pela inclusão do ISS nas bases de cálculo das referidas contribuições. Aponta, também, omissão em relação à adequação da decisão aos limites do pedido, sustentando não haver o pedido de restituição do indébito, assim como no que tange à violação dos arts. 5º, LXIX, 100, 145, § 1º, 150, I, 155, § 2º, I, 156, III, § 3º e 195, I, “b”, da CF, arts. 489, § 1º, IV a VI, 492, 926, 927, III, IV, § 3º, 1.013, 1.030, III, 1.035, § 5º, 1.036, § 1º, 1.039 e 1.040, II, III do CPC, arts. 109 e 110 do CTN, art. 3º da Lei Complementar nº 7/1970, art. 2º da Lei Complementar nº 70/1991, art. 12, § 1º, III e § 5º do Decreto-Lei nº 1.598/1977, art. 66 da Lei nº 8.383/1991, art. 74 da Lei nº 9.430/1996, art. 3º da Lei nº 9.718/1998, art. 27 da Lei nº 9.868/1999, art. 1º da Lei nº 10.637/2002, art. 1º da Lei nº 10.833/2003, arts. 5º e 7º da Lei Complementar nº 116/2003 e do art. 26-A, I, § 1º, “a” da Lei nº 11.457/2007. Defende, ainda, omissão no tocante à impossibilidade de restituição via precatório das parcelas pretéritas ao ajuizamento do presente mandamus, sob pena de ofensa ao art. 927, IV do CPC, arts. 1º e 13 da Lei nº 12.016/2009, Súmula nº 213 do STJ e às Súmulas nºs 269 e 271 do STF. Requer, por fim, a apreciação dos dispositivos suscitados para fins de prequestionamento da matéria. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005118-10.2021.4.03.6144 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, acolheu parcialmente os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. CONSUELO YOSHIDA Desembargadora Federal