Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: CLAUDIO CALIXTO DIAS Advogado do(a)
AUTOR: OSMAR CONCEICAO DA CRUZ - SP127174
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A Relatório
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5004567-42.2020.4.03.6119 / 2ª Vara Federal de Guarulhos
Trata-se de ação de rito ordinário, com pedido de antecipação da tutela e condenação em danos morais, em que pretende a parte autora concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento de período que entende laborado sob condições especiais (de 10/05/1995 a 31/01/2003). Requer ainda a inclusão no CNIS de contribuições previdenciárias ausentes daquele cadastro (de 03/2004 a 02/2006). Pediu justiça gratuita. Relata a parte a autora, em apertada síntese, que solicitou benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em 21/11/2019 (NB 184.294.135-3), indeferido pela autarquia pela falta de conversão dos períodos ora vindicados. Inicial e documentos (doc. 01/07) Extrato CNIS (doc.14). Indeferida a tutela de urgência e concedido os benefícios da justiça gratuita, foi determinada a citação da autarquia (doc.15). Contestação, com preliminar de prescrição e, no mérito, pugnando pela improcedência do pedido (doc.16), replicada (doc.20). Indeferida a produção de prova pericial e oitiva de testemunhas, com determinação de juntada de documentos pelo autor (docs. 32). No curso da instrução, vieram aos autos novos documentos e manifestação das partes (docs. 45/47, 53/81, 85, 92/93, 95/96). Vieram os autos à conclusão. É o relatório. Decido. Preliminarmente Quanto à prescrição, as parcelas vencidas devem limitar-se ao quinquênio que antecede a propositura da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91, combinado com o art. 240, § 1º, do Código de Processo Civil. Contudo, não é o caso dos autos, pelo que rejeito a preliminar. No mais, não havendo necessidade de provas em audiência, julgo antecipadamente a lide (art. 355, I, NCPC). Mérito Quanto ao tempo especial, teço algumas considerações a respeito da aposentadoria especial. A aposentadoria especial, prevista inicial na Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (Lei n. 3807/60), exige atualmente, como requisitos, o exercício de trabalho, por segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais vinculados a cooperativas de trabalho, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o lapso temporal constante do art. 57 da Lei n. 8.213/91. No regime da LOPS, como acima mencionado, a aposentadoria especial era concedida com base na classificação profissional – ou seja, com base na atividade que o trabalhador exercia. Bastava que o segurado exercesse determinada atividade/função (prevista em Decretos do Poder Executivo como especial, por si só) que o período era considerado especial – exceção feita ao agente nocivo ruído, que sempre exigiu a sua efetiva comprovação, mediante a apresentação de laudo técnico. Também era possível, nesta época, que a atividade não fosse prevista como especial, mas que, diante de prova da exposição do trabalhador a agentes que afetassem sua saúde ou integridade física, fosse o período considerado como especial. Essa disciplina perdurou até o advento da Lei 9.032, em abril de 1995, quando passou a ser exigida a efetiva comprovação das condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial. Caso não atingida a carência mínima para a concessão da aposentadoria especial, admite-se a sua conversão em comum. Apesar das discussões outrora travadas a respeito dessa possibilidade, especialmente após a Lei n. 9.711/98, o Superior Tribunal de Justiça dirimiu a controvérsia no julgamento, sob a sistemática do art. 543-C, do Código de Processo Civil, do Recurso Especial n. 1.153.363, em acórdão publicado em 05/04/2011, admitindo-a dita conversão, por isso não há razão para alongar-se mais a respeito do tema. Com a entrada em vigor da emenda constitucional, ficou vedada a conversão do tempo de serviço especial para comum, por força do art. 25, §2º, da EC, respeitado, todavia, o direito à conversão do período especial laborado até sua entrada em vigor. No que atine a exposição a ruído, ressalto que permanece a exigência de laudo técnico para comprovação de exposição aos agentes físicos citados, salvo se houver nos autos perfil profissiográfico previdenciário, que substitui o laudo técnico, nos termos da orientação firmada no E. Superior Tribunal de Justiça, conforme julgado com ementa colacionada abaixo: AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DO PERÍODO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. LEI N.º 9.711/1998. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. LEIS N.ºS 9.032/1995 E 9.528/1997. OPERADOR DE MÁQUINAS. RUÍDO E CALOR. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ENUNCIADO Nº 7/STJ.DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A tese de que não foram preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso especial resta afastada, em razão do dispositivo legal apontado como violado. 2. Até o advento da Lei n.º 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá através dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei n.º 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico. 3. Contudo, para comprovação da exposição a agentes insalubres (ruído e calor) sempre foi necessário aferição por laudo técnico, o que não se verificou nos presentes autos. 4. A irresignação que busca desconstituir os pressupostos fáticos adotados pelo acórdão recorrido encontra óbice na Súmula nº 7 desta Corte. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 877.972/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 30/08/2010). Desse modo, nos períodos em que há exposição ao agente físico ruído, sem o respectivo laudo, não considero a atividade especial; Havendo PPP, dispensa-se a apresentação de laudo técnico. Quanto à intensidade do agente nocivo “ruído”, observando o princípio tempus regit actum, tenho que será considerada especial a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis até 05/03/97. A partir dessa data, com a vigência do Decreto n.º 2.172/97, a exigência legal passou a ser de 90 decibéis. Logo de 05/03/1997 a 18/11/2003, é necessário que se comprove exposição a “ruído” com intensidade superior a 90 (noventa) decibéis. Por fim, a partir de 18/11/2003, com a vigência do Decreto n.º 4.882/03, passou-se a considerar prejudicial a exposição a ruídos superiores a 85 decibéis. Por fim, oportuno mencionar que a Lei n. 9.732/98 alterou o artigo 58 da Lei n.º 8.213/91 para prever, tão-somente, a necessidade de informação, pela empresa, quando da elaboração do laudo técnico, acerca do fornecimento de EPI e de sua eficácia, nada dispondo acerca do não enquadramento da atividade como especial, em razão destes. Por tal razão, referida restrição não pode ser aplicada a nenhum benefício, nem mesmo para análise do tempo de trabalho em atividade especial exercido após as alterações em discussão. O próprio réu, por seu Conselho de Recursos da Previdência Social – CRSP, reconhece que o uso de EPI, por si só, não descaracteriza a atividade como especial, tendo editado, neste sentido, o Enunciado 21, que dispõe: O simples fornecimento de equipamento de proteção individual de trabalho pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde, devendo ser considerado todo o ambiente de trabalho. Neste sentido, ainda, foi editado o Enunciado n. 09 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, que dispõe: O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado. E por fim, o Supremo Tribunal Federal concluiu em 04/12/2014 o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, e fixou duas teses, publicadas no DJE em 18/12/2014. Na primeira, os ministros do STF decidiram que “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”. A outra tese fixada no julgamento é a de que, “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”. Assim, a simples indicação do uso de EPI não tem o condão de afastar o reconhecimento do caráter especial das atividades exercidas pelo segurado. Por outro lado, devem ser observadas as referidas normas, de forma que a simples alegação de exposição ao agente físico “vibração de corpo inteiro” não tem o condão de caracterizar a atividade como especial, mas sim a efetiva exposição e comprovação aos agentes nocivos, nos termos acima. Sobre a conversão do tempo comum especial, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito do recurso repetitivo, que é possível apenas a conversão para os requerimentos formulados até a Lei n. 9.032/95, pouco importando se o período lhe é ou não anterior (EDcl no REsp 1310034/PR). Nesse caso, exigir-se-ia a formulação do pedido de aposentadoria antes da citada lei para que seja possível a conversão do tempo comum em especial. Os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, antes da EC 103, eram aqueles previstos na Constituição Federal (art. 201, §7º, I, redação dada pela EC 20/98), que não exigia idade mínima, mas apenas a prova de 35 anos de contribuição para homem e 30 anos de contribuição para mulher, acrescida da carência, na forma da Lei 8.213/91. Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional, passou a ser exigida a idade mínima, de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, para homem e 62 (sessenta e dois) anos de idade para mulher, havendo regras de transição (artigos 15 a 17, da EC 103/2019). No caso concreto, no que se refere a especialidade, controvertem-se os períodos de 10/05/1995 a 31/01/2003, laborados nas funções de cobrador perante empresa ora inativa Viação Parada Inglesa Ltda. (posteriormente denominada Via Norte Transportes Urbanos Ltda.), conforme se verifica dos assentamentos em CTPS (doc. 06, fls.27 e 29). Primeiramente, cabe destacar que desde 28/04/1995 não mais é possível o reconhecimento do tempo especial a partir do simples enquadramento da atividade, tornando-se necessária a prova da exposição aos agentes nocivos previstos na legislação previdenciária. Nesse cenário, o autor apresentou laudos produzidos em ações judiciais, referentes a empresas distintas, a fim de servirem como paradigma sobre a exposição a agentes de risco objeto da controvérsia: Sambaíba Transportes Urbanos Ltda. (doc.28), Viação Campo Belo Ltda. (doc. 25), Empresa São Luiz Viação Ltda. (doc. 30), Mobibrasil Transportes São Paulo Ltda. (doc. 06, fls. 52/95 e docs. 26/27), Viação Santa Brígida Ltda. (doc. 29) e Viação Itaim Paulista Ltda. (doc.31). Veio aos autos, ainda, laudo produzido pela empresa Sambaíba (docs.45/47 e 75, 78/79), que o autor indica como sucessora da empregadora originária (doc. 20). Considerando que a empresa empregadora encerrou atividades, passo à análise dos laudos periciais em empresa similar, na mesma atividade e em processo que o INSS também foi parte. Nesse cenário, descarto os laudos produzidos para o ofício de motorista (doc. 06, fls. 52/95, docs. 25, 26, 27, 28 e 29). Da análise dos laudos judiciais encartados (docs. 30/31) e, ainda, daqueles trazidos pelo autor e ratificados pela empresa Sambaiba (doc. 45/47 e 75, 78/79), é caso de reconhecimento da especialidade, unicamente no que se refere ao interregno de 10/05/1995 a 05/03/1997, em razão da exposição ao agente de risco ruído em 83,86 dBA (laudo- doc. 30, fl.11), patamar superior ao tolerado na época (80 dBA). Para os períodos remanescentes o ruído é manifestamente inferior ao limite legal, e o calor também é adequado, visto que a atividade de cobrador é considerada leve, hipótese em que o limite de tolerância é de no mínimo 30 IBUTG, nos termos da NR-15, quadros 01 e 02 do anexo 03, quando os laudos indicam 24,3 IBUTG (doc. 46 e 79). Quanto à vibração de corpo inteiro, novamente destaco que não pode ser considerada para reconhecimento de atividade especial no caso, visto que este fator de risco não se aplica a motorista ou cobradores de ônibus por ausência de previsão legal, conforme julgados abaixo: “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57 DA LEI N.º 8.213/91. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS EM PARTE DO PERÍODO PLEITEADO. TEMPO INSUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. I - Caracterização de atividade especial em virtude da exposição do segurado ao agente agressivo ruído. Perfil Profissiográfico Previdenciário comprovando a sujeição habitual e permanente do autor a níveis sonoros superiores a 80 dB(A), até 05.03.1997. Entretanto, em razão do enquadramento pela categoria profissional, considero como tempo de serviço especial, o período de 28/04/95 a 10/12/97. II- Ausência de previsão legal para o enquadramento da atividade de motorista de ônibus em virtude da vibração de corpo inteiro (VCI), restrita aos trabalhadores que se utilizam de perfuratrizes e marteletes pneumáticos, a teor do código 1.1.5 do anexo III, do Decreto n.º 53.831/64, código 1.1.4 do anexo I, do Decreto n.º 83.080/79 e código 2.0.2 do anexo IV, do Decreto n.º 3.048/99. Inadmissibilidade de laudo pericial elaborado por iniciativa unilateral, em face de empresas paradigmas. III - Tempo insuficiente para concessão da aposentadoria especial. IV - Apelação do INSS parcialmente provida. (TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2228946 - 0002047-41.2016.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS, julgado em 29/01/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/02/2018) PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA IMPROVIDA. 1. Da análise da cópia do formulário DSS 8030, do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP e do laudo técnico trazido aos autos (fls. 43, 108/109 e 111/173), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor não comprovou o exercício de atividades especiais no período de 29/04/1995 a 23/03/2011, ocasião em que exercia a função de cobrador/motorista de ônibus. 2. Salienta-se que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 29/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, sendo que após 10/12/1997 - data da vigência da Lei nº 9.528/97 - passou a ser necessária a apresentação de laudo técnico para comprovação à exposição a agentes nocivos à saúde. 3. Nesse contexto, o formulário DSS 8030 de f. 43, o PPP de fls. 108/109 e o laudo técnico de fls. 111/121 não mencionam quaisquer agentes insalubres, de modo que o período de 29/04/1995 a 23/03/2011 deve ser tido como tempo de serviço comum. 4. Logo, a pretensão não pode ser deferida na justa medida em que a legislação de regência não contempla a possibilidade de reconhecimento de atividade especial por meras intempéries climáticas (frio, chuva, calor e pó); por sua vez, a menção genérica à poeira ou poluição (sem qualquer descritivo e sem aduzir qual a sua concentração) também não permite o acolhimento do pleito. Destaque-se, ainda, que os argumentos tecidos pela parte autora no sentido de submissão à vibração de corpo inteiro quando do exercício de seu labor (laudo técnico de fls. 111/121, em especial) não caracterizam atividade especial ante a ausência de preceito legal prevendo tal hipótese. 5. Apelação da parte autora improvida. (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1999066 - 0000907-40.2014.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, julgado em 18/09/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/09/2017 ) Nesse cenário, considerado os períodos reconhecidos nesta sentença, bem como o tempo de serviço reconhecido na instância administrativa, verifica-se que a parte autora NÃO REUNIA, na data de entrada do requerimento (DER- 21/11/2019), todos os requisitos necessários ao deferimento de qualquer benefício, cabendo apenas a averbação do período especial de 10/05/1995 a 05/03/1997, restando prejudicado pedido de indenização por dano moral: Tempo de Atividade ANTES DA EC 20/98 DEPOIS DA EC 20/98 Ativi-dades OBS Esp Período Ativ. comum Ativ. especial Ativ. comum Ativ. especial admissão saída a m d a m d a m d a m d 1 01 04 1985 08 02 1988 2 10 8 - - - - - - - - - 2 23 02 1988 19 07 1989 1 4 27 - - - - - - - - - 3 24 07 1989 01 10 1991 2 2 8 - - - - - - - - - 4 01 07 1992 10 03 1995 2 8 10 - - - - - - - - - 5 JUD Esp 10 05 1995 05 03 1997 - - - 1 9 26 - - - - - - 6 06 03 1997 15 12 2003 1 9 10 - - - 5 - - - - - 7 02 02 2004 21 11 2019 - - - - - - 15 9 20 - - - Soma: 8 33 63 1 9 26 20 9 20 0 0 0 Dias: 3.933 656 7.490 0 Tempo total corrido: 10 11 3 1 9 26 20 9 20 0 0 0 Tempo total COMUM: 31 8 23 Tempo total ESPECIAL: 1 9 26 Conversão: 1,4 Especial CONVERTIDO em comum: 2 6 18 Tempo total de atividade: 34 3 11 Passo a analisar o pedido referente à regularidade das informações constantes do CNIS a respeito dos salários de contribuição dos meses 03/2004 a 02/2006 (e não 03/2006, à evidência do erro material constante do pedido inicial). O valor do benefício previdenciário deve refletir os salários de contribuição vertidos pelo segurado, observados os artigos 28 a 32 da Lei 8.213/91. A parte autora alega que os dados do CNIS não refletem o seu histórico salarial, notadamente pela ausência de lançamentos no período de 03/2004 a 02/2006, o que acarretará prejuízo na apuração do salário benefício. O extrato CNIS encartado (doc.14), dá conta da verossimilhança das alegações do autor, corroboradas pela relação de salários encartada (doc.93), além de cópia da CTPS (doc.06, fl.27). Sendo assim, a falta de recolhimento ou recolhimento incorreto das contribuições não pode ser imputada ao segurado empregado, sendo ônus do empregador. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. RECONHECIMENTO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PROVA TESTEMUNHAL COERENTE E ROBUSTA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...) II- Compete ao empregador o recolhimento das contribuições previdenciárias, conforme dispõe o artigo 30, inciso I, alíneas "a" e "b", da Lei nº 8.212/91, enquanto ao segurado empregado somente cabe o ônus de comprovar o exercício da atividade laborativa. (...) (Processo REO 200103990038089 - REO - REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL – 661543- Relator(a) JUIZ NEWTON DE LUCCA - Sigla do órgão TRF3 - Órgão julgador OITAVA TURMA - Fonte DJF3 DATA:13/01/2009 PÁGINA: 1589 - Data da Decisão 20/10/2008 - Data da Publicação 13/01/2009) Com efeito, as provas apresentadas gozam de presunção relativa, sendo ônus do INSS a sua eventual desconstituição, que depende da comprovação da ocorrência de fraude, ao que não basta a não localização do empregador ou a falta de apontamentos no CNIS. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. - A qualidade de segurado do falecido restou comprovada, pois teve contrato de trabalho rescindido na véspera do óbito, circunstância que se amolda ao disposto no inciso II do artigo 15 da Lei nº 8.213/91. - O ônus da prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo, conforme enuncia o inciso II do artigo 333 do Código de Processo Civil, incumbe ao réu. No caso dos autos, ao contrário do alegado nas razões de apelação, a entidade autárquica não provou que a anotação constante na CTPS do falecido fosse derivada de fraude. - Remessa oficial não conhecida. Apelação a que se nega provimento. (Processo APELREE 200803990543180 - APELREE - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – 1369761 - Relator(a) JUIZA THEREZINHA CAZERTA - Sigla do órgão TRF3 Órgão julgador - OITAVA TURMA – Fonte DJF3 CJ2 DATA: 28/07/2009 PÁGINA: 808 - Data da Decisão 22/06/2009 - Data da Publicação 28/07/2009) Impõe-se, destarte, a retificação do Extrato Previdenciário do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, a fim de que este reflita os valores constantes da CTPS em anotações e alterações de salário, observado, ainda, a relação de salários fornecidas pelo empregador (doc.93). Dispositivo
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado nesta ação, com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC), para enquadrar como atividade especial o período de 10/05/1995 a 05/03/1997, devendo o INSS assim averbar, e para determinar à autarquia que retifique o Extrato Previdenciário do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, a fim de que este reflita os valores constantes da CTPS em anotações e alterações de salário, observado, ainda, a relação de salários encartadas (doc.93). Em face da sucumbência recíproca, condeno as partes a pagarem honorários à base de 10% sobre o valor da causa um ao patrono do outro, observada a suspensão pelo benefício da justiça gratuita concedida ao autor. Sentença não sujeita a reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, do Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se. GUARULHOS, 25 de março de 2022.