Apelação / Remessa Necessária 5024029-08.2021.4.03.6100 - TRF3

Apelação / Remessa Necessária 5024029-08.2021.4.03.6100 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Expedida/certificada (Decisão)

13/11/2025, 12:10

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

13/11/2025, 11:09

Conclusão (para admissibilidade recursal)

11/11/2025, 13:23

Expedida/certificada

20/10/2025, 16:26

Suspensão/Sobrestamento por Recurso Extraordinário com Repercussão Geral (Sentença)

17/10/2025, 13:44

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

17/10/2025, 13:39

Publicação

16/10/2025, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

15/10/2025, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: MRM E/OU MARKETING DE RELACIONAMENTO E PUBLICIDADE LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELANTE: RENATO VILELA FARIA - SP205223-A ADVOGADO do(a) APELANTE: CARLOS EDUARDO DANTAS COSTA - SP246242-A ADVOGADO do(a) APELANTE: ANDRE VILLAC POLINESIO - SP203607-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MRM E/OU MARKETING DE RELACIONAMENTO E PUBLICIDADE LTDA. ADVOGADO do(a) APELADO: ANDRE VILLAC POLINESIO - SP203607-A ADVOGADO do(a) APELADO: RENATO VILELA FARIA - SP205223-A ADVOGADO do(a) APELADO: CARLOS EDUARDO DANTAS COSTA - SP246242-A CERTIDÃO Certifico que, em cumprimento à determinação contida na r. decisão ID nº 338552640, a autuação do presente feito foi retificada pela Divisão de Processo Judicial Eletrônico, nos termos do Chamado Técnico nº 10803577 registrado em 09/10/2025 por esta Subsecretaria junto à Secretaria de Tecnologia da Informação (SETI) desta E. Corte. Faço remessa à Subsecretaria Processante. São Paulo, 14 de outubro de 2025. Priscila Kellen Rodrigues - RF 3102 Subsecretaria de Registro e Informações Processuais - UFOR Certidão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência Condomínio Cetenco Plaza - Torre Sul, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5024029-08.2021.4.03.6100

15/10/2025, 00:00

Expedida/certificada (Outros documentos)

14/10/2025, 14:20

Remessa (outros motivos)

14/10/2025, 09:46

Recebimento

07/10/2025, 12:22

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

07/10/2025, 12:15

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

07/10/2025, 12:15

Cumprimento de Suspensão ou Sobrestamento

15/09/2023, 16:44

Documentos

Certidão

•15/10/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: MRM E/OU MARKETING DE RELACIONAMENTO E PUBLICIDADE LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: GABRIEL NEDER DE DONATO - SP273119-A, MILTON FONTES - SP132617-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MRM E/OU MARKETING DE RELACIONAMENTO E PUBLICIDADE LTDA. Advogados do(a) APELADO: GABRIEL NEDER DE DONATO - SP273119-A, MILTON FONTES - SP132617-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5024029-08.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: MRM E/OU MARKETING DE RELACIONAMENTO E PUBLICIDADE LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: GABRIEL NEDER DE DONATO - SP273119-A, MILTON FONTES - SP132617-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MRM E/OU MARKETING DE RELACIONAMENTO E PUBLICIDADE LTDA. Advogados do(a) APELADO: GABRIEL NEDER DE DONATO - SP273119-A, MILTON FONTES - SP132617-A R E L A T Ó R I O APELANTE: MRM E/OU MARKETING DE RELACIONAMENTO E PUBLICIDADE LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: GABRIEL NEDER DE DONATO - SP273119-A, MILTON FONTES - SP132617-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MRM E/OU MARKETING DE RELACIONAMENTO E PUBLICIDADE LTDA. Advogados do(a) APELADO: GABRIEL NEDER DE DONATO - SP273119-A, MILTON FONTES - SP132617-A V O T O Senhores Desembargadores, são manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. As alegações não envolvem omissão, contradição, obscuridade ou erro material sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. Com efeito, primeiramente, cumpre destacar que, apesar da afetação do tema à sistemática de repercussão geral no RE 592.616 não houve decisão para suspensão dos processos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC, pelo que não cabe o sobrestamento do feito. Assim, não havendo decisão da Suprema Corte nos próprios autos em que firmado o acórdão paradigma para que seja suspenso o julgamento dos feitos que tratam da matéria, não tem respaldo legal e constitucional adotar solução diferenciada, a critério de cada órgão julgador. No mais, demonstrando inexistência de qualquer vício, registrou o acórdão embargado que: “[...] as razões fazendárias contrárias à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS pretendem veicular a tese de que existiria peculiaridade do imposto municipal a dissociar o caso do paradigma firmado no julgamento do RE 574.706, o que, porém, não procede, ao menos enquanto estiver pendente o julgamento do próprio do RE 592.616. Cumpre, pois, ainda que o objeto específico dos autos seja a impugnação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, registrar na fundamentação as razões da inconstitucionalidade firmada no tocante ao ICMS para, posteriormente, retomar a análise do caso próprio do ISS, em discussão no presente feito. A questão constitucional, que serve de lastro ao exame da espécie, foi tratada no RE 574.706, Tema 69 (repercussão geral), em que decidiu a Suprema Corte que a inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS vulnera a matriz constitucional da tributação federal, que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. [...] O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme registrado na ata de proclamação do resultado: [...] Toda a fundamentação acima exposta no exame do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, segundo o paradigma apontado, é aplicável, por identidade de razões constitucionais, no debate do tema da exclusão do ISS na apuração das mesmas contribuições, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616. Isto porque a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal. A resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo estadual do que na centralidade substancial de que a materialidade constitucionalmente definida sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte (...) sem embargo da aplicação oportuna do que for deliberado no julgamento do RE 592.616, a invocação dos postulados normativos e jurisprudenciais delineados no RE 574.706 para a discussão sobre o ISS, enquanto razão de decidir determinante para lastrear a procedência do pedido respectivo. É importante ressaltar, inclusive, que o ICMS alcança não apenas operações relativas à circulação de mercadorias, mas também prestações de serviço como os de transportes interestadual e intermunicipal, e de comunicação. Não teria sentido, portanto, incluir outros serviços, que são próprios do ISS, na base de cálculo de tais contribuições, quando já definida solução contrária ao Fisco no âmbito do ICMS. Existe, pois, simetria sistêmica que, considerada a centralidade da controvérsia resolvida no RE 574.706, não permite seja concebida, desde logo, interpretação ou solução distintas das definidas no relevante precedente. Certo que ao Excelso Pretório compete estabelecer a exegese definitiva também no tocante à inclusão do ISS na base de cálculo de tais contribuições, porém disto não resulta que caiba, desde logo, negar eficácia ao precedente firmado no exame do ICMS em favor de orientação contrária. Sobre a narrativa de que o ISS não é destacado, de regra, nas notas fiscais, diferentemente do que ocorre com o ICMS, tal alegação não influencia na determinação da inconstitucionalidade, em si, da inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS de valor correspondente a imposto. A Suprema Corte não se ateve nem adotou tal critério como base para a interpretação de que o imposto incidente na operação não se inclui na base de cálculo de tais contribuições sociais, sendo, pois, infundado pretender, com tal angulação, impor distinção ou restrição à aplicação da orientação consolidada no paradigma firmado e enunciado nos autos. Por outro lado, é impertinente invocação, com base no artigo 927, CPC, do paradigma no RESP 1.300.737, que resolveu a controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Em linha com o entendimento de que se aplica ao ISS a interpretação constitucional fixada no RE 574.706, acerca do ICMS, os seguintes julgados da Corte, citados apenas ilustrativamente: ApCiv 5005812-82.2019.4.03.6100, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, publicação em 03/05/2021; ApelRemNec 5001379-77.2020.4.03.6107, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, publicação em 30/03/2021; e ApelRemNec 5004206-81.2019.4.03.6144, Rel. Des. Fed. MARLI FERREIRA, e-DJF3 04/11/2020." A PFN alegou que o aresto recorrido, ao reputar aplicável ao ISS a solução do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS, incorreu em omissão, pois os tributos são distintos e não autorizaram a assimilação ou equiparação que lhes foi dada para efeito de redução da base de cálculo do PIS/COFINS. Primeiramente, é importante registrar que a discussão é constitucional e, portanto, não tem pertinência a aplicação da solução fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1.330.737, sob rito repetitivo, no sentido de que “o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e COFINS”. O cerne da controvérsia em matéria constitucional encontra-se na interpretação do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, no que estabeleceu que contribuições de financiamento e custeio da Seguridade Social podem ser cobradas do empregador ou empresa com incidência sobre a respectiva receita ou faturamento. Neste sentido, o acórdão embargado, sem olvidar a distinção constitucional entre ICMS e ISS, concluiu que aspectos essenciais da solução dada pela Suprema Corte no exame do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS, não poderiam deixar de ser considerados na apreciação da temática da formação da base de cálculo do PIS/COFINS à vista da impugnação à inclusão do ISS. A distinção, exposta pela embargante, revela o propósito de atribuir interpretação excepcional à exclusão de tributo da base de cálculo de outro tributo. Neste sentido, as articulações foram profundas, no sentido de demonstrar que o ICMS tem características constitucionais e legais próprias, que as distinguem, por exemplo, do ISS, fundamentalmente atinentes, no que ora importa, ao regime constitucional da não cumulatividade, que seria o ponto determinante da excepcional forma com que lidou a Corte Suprema com a pretensão de revisão da forma de apuração do PIS/COFINS. Conquanto se possa tratar de vertente de análise relevante e válida, pela clareza de suas enunciações, a ínsita correlação, para efeito de definição constitucional do conceito de receita ou faturamento, não é derivação unívoca do texto constitucional, tanto que é longa a discussão do tema e repleto de divergências como visto no próprio julgamento em referência. Ainda que tenha, pessoalmente, firmado historicamente interpretação favorável à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, o pronunciamento da Suprema Corte revelou outra ótica a ser observada, obrigatoriamente, no tratamento da matéria. O aresto recorrido aderiu à compreensão de que o ISS, imposto tal qual o ICMS, a ser repassado aos cofres públicos, na linha do precedente no RE 574.706, não deve integrar a receita ou faturamento, base de cálculo do PIS/COFINS. Ainda que se cuide, na espécie, de ISS, o que se considerou relevante para rejeitar o distinguishing pleiteado pela embargante foi que a técnica da não cumulatividade, inerente ao ICMS, apenas configura forma de cálculo do tributo devido, não significando que, porém, que haja distinção entre ICMS e ISS no tocante ao fato, aparentemente determinante no julgado paradigma, de que os valores apurados, de uma ou outra forma, não são incorporados ao patrimônio do contribuinte tributado como expressão de auferimento de riqueza própria. Saliente-se que tal interpretação foi levada a efeito, em prejuízo à toda lógica diversa que sustenta a diferenciação para fins tributários entre receita/faturamento e lucro, exclusivamente em razão da decisão proferida no RE 574.706, objetivando resguardar o mérito do pronunciamento constitucional da Suprema Corte na extensão da lógica enxergada a partir do decidido. No tocante à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, alinhada ao que decidido pela Suprema Corte no RE 574.706 (Tema 69), prevaleceu no julgamento o voto divergente, decidindo a Turma, por maioria, rejeitar a aplicação do critério de delimitação temporal da eficácia da inexigibilidade, nos seguintes termos: “Tratando-se de pedido de inexigibilidade da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, incabível a modulação dos efeitos nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral. Ainda que as questões relativas ao ISS versem sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, pende a apreciação do RE 592.616. A data do reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616 remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva. Logo, necessário aguardar o pronunciamento do STF acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado naquele recurso extraordinário.” Ainda, restou devidamente assentado no acórdão que: “[...] em se tratando de mandado de segurança, ao contrário do propugnado no apelo fazendário, não existe inadequação da via eleita para impugnar a validade da tributação e reaver o indébito fiscal, sendo de mérito a definição da viabilidade ou não desta ou daquela forma específica de ressarcimento fiscal. [...] Definido o quadro da inexigibilidade em tese, não importa ao exame do mérito a juntada de documentos fiscais ou mercantis para demonstração do ISS a repercutir na pretensão deduzida, bastando ao presente julgamento a prova, apenas, de que o contribuinte, sujeito ao PIS/COFINS, recolheu valores com inclusão do ISS nas bases de cálculo, ficando relegada à fase própria a apuração do quantum debeatur a partir de valores destacados em notas fiscais e incluídos na tributação federal. O indébito fiscal, conforme acima apurado, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), [...] artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido." A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado, ao fazer referência expressa a "precatório", registra entendimento de que não é possível que o ressarcimento de indébito fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019).” Como se observa, no que se refere à forma de ressarcimento fiscal, o acórdão embargado assegurou a compensação administrativa do indébito tributário, conforme critérios apontados ("artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação", no caso, em 25/08/2021), afastando expressamente a possibilidade de restituição administrativa, pelo que inexiste, no presente caso, nos limites da matéria devolvida à Corte recursal, sucumbência quanto à repetição do indébito por precatório e observância do artigo 26-A da Lei 11.457/2007 (incluído pela Lei 13.670/2018), como alegado. Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou de forma expressa, lógica e motivada dos pontos reputados omissos ou contraditórios no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual. Não se trata, portanto, de omissão ou contradição, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 3º da LC 7/1970; 12, § 1º, III e § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977; 2° da LC 70/1991; 74 da Lei 9.430/1996; 3° da Lei 9.718/1998; 27 da Lei 9.868/1999; 1° da Lei 10.637/2002; 1° da Lei 10.833/2003; 5° e 7°, §§ 1° e 2°, da LC 116/2003; 26-A da Lei 11.457/2007; 1º e 13 da Lei 12.016/2009, 489, § 1º, IV a VI, 525, § 13, 926, 927, I e III, § 3º, 1.030, III, 1.035, § 5°, 1.036, § 1°, 1.039 e 1.040, III, do CPC; 109, 110 e 170 do CTN; 5º, LXIX, 145, § 1º, 150, I, 155, § 2°, I, 156, III e § 3°, e 195, I, “b”, da CF) ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5024029-08.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado: "DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE AFASTADA POR MAIORIA. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Em se tratando de mandado de segurança, ao contrário do propugnado no apelo fazendário, não existe inadequação da via eleita para impugnar a validade da tributação e reaver o indébito fiscal, sendo de mérito a definição da viabilidade ou não desta ou daquela forma específica de ressarcimento fiscal. 2. As razões fazendárias contrárias à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS pretendem veicular a tese de que existiria peculiaridade do imposto municipal a dissociar o caso do paradigma firmado no julgamento do RE 574.706, o que, porém, não procede, ao menos enquanto estiver pendente o julgamento do próprio do RE 592.616. Cumpre, pois, ainda que o objeto específico dos autos seja a impugnação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, registrar na fundamentação as razões da inconstitucionalidade firmada no tocante ao ICMS para, posteriormente, retomar a análise do caso próprio do ISS, em discussão no presente feito. 3. A questão constitucional, que serve de lastro ao exame da espécie, foi tratada no RE 574.706, Tema 69 (repercussão geral), em que decidiu a Suprema Corte que a inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS vulnera a matriz constitucional da tributação federal, que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. 4. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 6. Toda a fundamentação exposta no exame do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, segundo o paradigma apontado, é aplicável, por identidade de razões constitucionais, ao debate do tema da exclusão do ISS na apuração das mesmas contribuições, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616. Isto porque a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal. A resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo estadual do que na centralidade substancial de que a materialidade constitucionalmente definida sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte. Sem embargo da aplicação oportuna do que for deliberado no julgamento do RE 592.616, a invocação dos postulados normativos e jurisprudenciais delineados no RE 574.706 para a discussão sobre o ISS, enquanto razão de decidir determinante para lastrear a procedência do pedido respectivo. 7. No tocante à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, alinhada ao que decidido pela Suprema Corte no RE 574.706 (Tema 69), restou vencido o relator no ponto específico, decidindo a Turma, por maioria, por rejeitar a aplicação do critério de delimitação temporal da eficácia da inexigibilidade, nos termos da declaração de voto vencedor anexada ao presente julgamento. 8. O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal); artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 9. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte. 10. Apelação do contribuinte provida; apelação fazendária e remessa oficial providas em parte." Alegou-se omissão e contradição, inclusive em prequestionamento, pois: (1) não houve o devido enfrentamento dos fundamentos determinantes do RE 574.706 (Tema 69) e o cotejo com a situação do ISS, que possui regime jurídico distinto do ICMS, devendo ser sobrestado o processo até o final julgamento do RE 592.616; (2) aplicou posicionamento diverso do adotado no REsp 1.330.737, no sentido de que o ISS compõe o conceito de receita bruta ou faturamento de forma a integrar a base de cálculo do PIS/COFINS; (3) deixou de aplicar a modulação dos efeitos, conforme previsto no RE 574.706, sendo certo que “ao se basear na decisão do Tema 69 para decidir quanto à possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e Cofins não poderia conceder mais do que a própria decisão original concedeu”; (4) caso prevaleça o entendimento quanto à existência de indébito, deve considerar que “a compensação tributária unificada, entre créditos fazendários e débitos previdenciários, nos termos do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2007, condiciona-se a que tenham sido eles apurados através do eSocial, bem como que os períodos de apuração, tanto dos débitos quanto dos créditos, sejam posteriores à utilização do eSocial como ferramenta para declaração dos tributos envolvidos na compensação pleiteada”; (5) conquanto o mandado de segurança seja ação adequada para a declaração do direito à compensação (Súmula 213/STJ), não pode ser manejado como substitutivo da ação de cobrança (Súmula 269/STF), e é inapto a produzir efeitos patrimoniais em relação ao período anterior ao da impetração (Súmula 271/STF), ressaltando que “para que a decisão mandamental relativa à restituição, via precatório, pudesse ser satisfeita de modo imediato, no mínimo a ação deveria conter os documentos comprobatórios do pleito, especificamente, os comprovantes de recolhimento do tributo considerado indevido”; e (6) há necessidade de menção expressa aos artigos 3º da LC 7/1970; 12, § 1º, III e § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977; 2° da LC 70/1991; 74 da Lei 9.430/1996; 3° da Lei 9.718/1998; 27 da Lei 9.868/1999; 1° da Lei 10.637/2002; 1° da Lei 10.833/2003; 5° e 7°, §§ 1° e 2°, da LC 116/2003; 26-A da Lei 11.457/2007; 1º e 13 da Lei 12.016/2009, 489, § 1º, IV a VI, 525, § 13, 926, 927, I e III, § 3º, 1.030, III, 1.035, § 5°, 1.036, § 1°, 1.039 e 1.040, III, do CPC; 109, 110 e 170 do CTN; 5º, LXIX, 145, § 1º, 150, I, 155, § 2°, I, 156, III e § 3°, e 195, I, “b”, da CF. É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5024029-08.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É como voto. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ISS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE AFASTADA POR MAIORIA. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO. 1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. As alegações não envolvem omissão, contradição, obscuridade ou erro material sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. 2. Com efeito, primeiramente, cumpre destacar que, apesar da afetação do tema à sistemática de repercussão geral no RE 592.616 não houve decisão para suspensão dos processos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC, pelo que não cabe o sobrestamento do feito. Assim, não havendo decisão da Suprema Corte nos próprios autos em que firmado o acórdão paradigma para que seja suspenso o julgamento dos feitos que tratam da matéria, não tem respaldo legal e constitucional adotar solução diferenciada, a critério de cada órgão julgador. 3. No mais, demonstrando inexistência de qualquer vício, registrou o acórdão embargado que: “[...] as razões fazendárias contrárias à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS pretendem veicular a tese de que existiria peculiaridade do imposto municipal a dissociar o caso do paradigma firmado no julgamento do RE 574.706, o que, porém, não procede, ao menos enquanto estiver pendente o julgamento do próprio do RE 592.616. Cumpre, pois, ainda que o objeto específico dos autos seja a impugnação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, registrar na fundamentação as razões da inconstitucionalidade firmada no tocante ao ICMS para, posteriormente, retomar a análise do caso próprio do ISS, em discussão no presente feito. A questão constitucional, que serve de lastro ao exame da espécie, foi tratada no RE 574.706, Tema 69 (repercussão geral), em que decidiu a Suprema Corte que a inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS vulnera a matriz constitucional da tributação federal, que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. [...] O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme registrado na ata de proclamação do resultado: [...] Toda a fundamentação acima exposta no exame do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, segundo o paradigma apontado, é aplicável, por identidade de razões constitucionais, no debate do tema da exclusão do ISS na apuração das mesmas contribuições, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616. Isto porque a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal. A resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo estadual do que na centralidade substancial de que a materialidade constitucionalmente definida sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte (...) sem embargo da aplicação oportuna do que for deliberado no julgamento do RE 592.616, a invocação dos postulados normativos e jurisprudenciais delineados no RE 574.706 para a discussão sobre o ISS, enquanto razão de decidir determinante para lastrear a procedência do pedido respectivo. É importante ressaltar, inclusive, que o ICMS alcança não apenas operações relativas à circulação de mercadorias, mas também prestações de serviço como os de transportes interestadual e intermunicipal, e de comunicação. Não teria sentido, portanto, incluir outros serviços, que são próprios do ISS, na base de cálculo de tais contribuições, quando já definida solução contrária ao Fisco no âmbito do ICMS. Existe, pois, simetria sistêmica que, considerada a centralidade da controvérsia resolvida no RE 574.706, não permite seja concebida, desde logo, interpretação ou solução distintas das definidas no relevante precedente. Certo que ao Excelso Pretório compete estabelecer a exegese definitiva também no tocante à inclusão do ISS na base de cálculo de tais contribuições, porém disto não resulta que caiba, desde logo, negar eficácia ao precedente firmado no exame do ICMS em favor de orientação contrária. Sobre a narrativa de que o ISS não é destacado, de regra, nas notas fiscais, diferentemente do que ocorre com o ICMS, tal alegação não influencia na determinação da inconstitucionalidade, em si, da inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS de valor correspondente a imposto. A Suprema Corte não se ateve nem adotou tal critério como base para a interpretação de que o imposto incidente na operação não se inclui na base de cálculo de tais contribuições sociais, sendo, pois, infundado pretender, com tal angulação, impor distinção ou restrição à aplicação da orientação consolidada no paradigma firmado e enunciado nos autos. Por outro lado, é impertinente invocação, com base no artigo 927, CPC, do paradigma no RESP 1.300.737, que resolveu a controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Em linha com o entendimento de que se aplica ao ISS a interpretação constitucional fixada no RE 574.706, acerca do ICMS, os seguintes julgados da Corte, citados apenas ilustrativamente: ApCiv 5005812-82.2019.4.03.6100, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, publicação em 03/05/2021; ApelRemNec 5001379-77.2020.4.03.6107, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, publicação em 30/03/2021; e ApelRemNec 5004206-81.2019.4.03.6144, Rel. Des. Fed. MARLI FERREIRA, e-DJF3 04/11/2020". 4. A PFN alegou que o aresto recorrido, ao reputar aplicável ao ISS a solução do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS, incorreu em omissão, pois os tributos são distintos e não autorizaram a assimilação ou equiparação que lhes foi dada para efeito de redução da base de cálculo do PIS/COFINS. Primeiramente, é importante registrar que a discussão é constitucional e, portanto, não tem pertinência a aplicação da solução fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1.330.737, sob rito repetitivo, no sentido de que “o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e COFINS”. O cerne da controvérsia em matéria constitucional encontra-se na interpretação do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, no que estabeleceu que contribuições de financiamento e custeio da Seguridade Social podem ser cobradas do empregador ou empresa com incidência sobre a respectiva receita ou faturamento. Neste sentido, o acórdão embargado, sem olvidar a distinção constitucional entre ICMS e ISS, concluiu que aspectos essenciais da solução dada pela Suprema Corte no exame do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS, não poderiam deixar de ser considerados na apreciação da temática da formação da base de cálculo do PIS/COFINS à vista da impugnação à inclusão do ISS. A distinção, exposta pela embargante, revela o propósito de atribuir interpretação excepcional à exclusão de tributo da base de cálculo de outro tributo. Neste sentido, as articulações foram profundas, no sentido de demonstrar que o ICMS tem características constitucionais e legais próprias, que as distinguem, por exemplo, do ISS, fundamentalmente atinentes, no que ora importa, ao regime constitucional da não cumulatividade, que seria o ponto determinante da excepcional forma com que lidou a Corte Suprema com a pretensão de revisão da forma de apuração do PIS/COFINS. Conquanto se possa tratar de vertente de análise relevante e válida, pela clareza de suas enunciações, a ínsita correlação, para efeito de definição constitucional do conceito de receita ou faturamento, não é derivação unívoca do texto constitucional, tanto que é longa a discussão do tema e repleto de divergências como visto no próprio julgamento em referência. Ainda que tenha, pessoalmente, firmado historicamente interpretação favorável à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, o pronunciamento da Suprema Corte revelou outra ótica a ser observada, obrigatoriamente, no tratamento da matéria. O aresto recorrido aderiu à compreensão de que o ISS, imposto tal qual o ICMS, a ser repassado aos cofres públicos, na linha do precedente no RE 574.706, não deve integrar a receita ou faturamento, base de cálculo do PIS/COFINS. Ainda que se cuide, na espécie, de ISS, o que se considerou relevante para rejeitar o distinguishing pleiteado pela embargante foi que a técnica da não cumulatividade, inerente ao ICMS, apenas configura forma de cálculo do tributo devido, não significando que, porém, que haja distinção entre ICMS e ISS no tocante ao fato, aparentemente determinante no julgado paradigma, de que os valores apurados, de uma ou outra forma, não são incorporados ao patrimônio do contribuinte tributado como expressão de auferimento de riqueza própria. Saliente-se que tal interpretação foi levada a efeito, em prejuízo à toda lógica diversa que sustenta a diferenciação para fins tributários entre receita/faturamento e lucro, exclusivamente em razão da decisão proferida no RE 574.706, objetivando resguardar o mérito do pronunciamento constitucional da Suprema Corte na extensão da lógica enxergada a partir do decidido. 5. No tocante à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, alinhada ao que decidido pela Suprema Corte no RE 574.706 (Tema 69), prevaleceu no julgamento o voto divergente, decidindo a Turma, por maioria, rejeitar a aplicação do critério de delimitação temporal da eficácia da inexigibilidade, nos seguintes termos: “Tratando-se de pedido de inexigibilidade da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, incabível a modulação dos efeitos nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral. Ainda que as questões relativas ao ISS versem sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, pende a apreciação do RE 592.616. A data do reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616 remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva. Logo, necessário aguardar o pronunciamento do STF acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado naquele recurso extraordinário”. 6. Ainda, restou devidamente assentado no acórdão que: “[...] em se tratando de mandado de segurança, ao contrário do propugnado no apelo fazendário, não existe inadequação da via eleita para impugnar a validade da tributação e reaver o indébito fiscal, sendo de mérito a definição da viabilidade ou não desta ou daquela forma específica de ressarcimento fiscal. [...] Definido o quadro da inexigibilidade em tese, não importa ao exame do mérito a juntada de documentos fiscais ou mercantis para demonstração do ISS a repercutir na pretensão deduzida, bastando ao presente julgamento a prova, apenas, de que o contribuinte, sujeito ao PIS/COFINS, recolheu valores com inclusão do ISS nas bases de cálculo, ficando relegada à fase própria a apuração do quantum debeatur a partir de valores destacados em notas fiscais e incluídos na tributação federal. O indébito fiscal, conforme acima apurado, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), [...] artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido." A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado, ao fazer referência expressa a "precatório", registra entendimento de que não é possível que o ressarcimento de indébito fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019)”. 7. Como se observa, no que se refere à forma de ressarcimento fiscal, o acórdão embargado assegurou a compensação administrativa do indébito tributário, conforme critérios apontados ("artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação", no caso, em 25/08/2021), afastando expressamente a possibilidade de restituição administrativa, pelo que inexiste, no presente caso, nos limites da matéria devolvida à Corte recursal, sucumbência quanto à repetição do indébito por precatório e observância do artigo 26-A da Lei 11.457/2007 (incluído pela Lei 13.670/2018), como alegado. 8. Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou de forma expressa, lógica e motivada dos pontos reputados omissos ou contraditórios no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual. 9. Não se trata, portanto, de omissão ou contradição, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 3º da LC 7/1970; 12, § 1º, III e § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977; 2° da LC 70/1991; 74 da Lei 9.430/1996; 3° da Lei 9.718/1998; 27 da Lei 9.868/1999; 1° da Lei 10.637/2002; 1° da Lei 10.833/2003; 5° e 7°, §§ 1° e 2°, da LC 116/2003; 26-A da Lei 11.457/2007; 1º e 13 da Lei 12.016/2009, 489, § 1º, IV a VI, 525, § 13, 926, 927, I e III, § 3º, 1.030, III, 1.035, § 5°, 1.036, § 1°, 1.039 e 1.040, III, do CPC; 109, 110 e 170 do CTN; 5º, LXIX, 145, § 1º, 150, I, 155, § 2°, I, 156, III e § 3°, e 195, I, “b”, da CF) ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. 10. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. 11. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

30/03/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: MRM E/OU MARKETING DE RELACIONAMENTO E PUBLICIDADE LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: GABRIEL NEDER DE DONATO - SP273119-A, MILTON FONTES - SP132617-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MRM E/OU MARKETING DE RELACIONAMENTO E PUBLICIDADE LTDA. Advogados do(a) APELADO: GABRIEL NEDER DE DONATO - SP273119-A, MILTON FONTES - SP132617-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5024029-08.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: MRM E/OU MARKETING DE RELACIONAMENTO E PUBLICIDADE LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: MILTON FONTES - SP132617-A, GABRIEL NEDER DE DONATO - SP273119-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MRM E/OU MARKETING DE RELACIONAMENTO E PUBLICIDADE LTDA. Advogados do(a) APELADO: GABRIEL NEDER DE DONATO - SP273119-A, MILTON FONTES - SP132617-A R E L A T Ó R I O APELANTE: MRM E/OU MARKETING DE RELACIONAMENTO E PUBLICIDADE LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: MILTON FONTES - SP132617-A, GABRIEL NEDER DE DONATO - SP273119-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MRM E/OU MARKETING DE RELACIONAMENTO E PUBLICIDADE LTDA. Advogados do(a) APELADO: GABRIEL NEDER DE DONATO - SP273119-A, MILTON FONTES - SP132617-A V O T O Senhores Desembargadores, em se tratando de mandado de segurança, ao contrário do propugnado no apelo fazendário, não existe inadequação da via eleita para impugnar a validade da tributação e reaver o indébito fiscal, sendo de mérito a definição da viabilidade ou não desta ou daquela forma específica de ressarcimento fiscal. No mérito, as razões fazendárias contrárias à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS pretendem veicular a tese de que existiria peculiaridade do imposto municipal a dissociar o caso do paradigma firmado no julgamento do RE 574.706, o que, porém, não procede, ao menos enquanto estiver pendente o julgamento do próprio do RE 592.616. Cumpre, pois, ainda que o objeto específico dos autos seja a impugnação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, registrar na fundamentação as razões da inconstitucionalidade firmada no tocante ao ICMS para, posteriormente, retomar a análise do caso próprio do ISS, em discussão no presente feito. A questão constitucional, que serve de lastro ao exame da espécie, foi tratada no RE 574.706, Tema 69 (repercussão geral), em que decidiu a Suprema Corte que a inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS vulnera a matriz constitucional da tributação federal, que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. Eis o acórdão ementado: RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 29/09/2017: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme registrado na ata de proclamação do resultado: "Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS"-, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." Não foi acolhida, como visto, a tese fazendária de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS deveria ser o efetivamente pago, e não o destacado em notas fiscais, orientação que, no que pertinente, deve igualmente orientar a solução da controvérsia em exame. Importa registrar, face à amplitude dos temas suscitados no paradigma e o cotejo que se pretende para efeito do julgamento em curso, a orientação da Turma a respeito da matéria. Ilustrativamente, Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5024029-08.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Trata-se de dupla apelação e remessa oficial contra sentença de parcial procedência que, em mandado de segurança, excluiu ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, a partir de 16 de março de 2017, e garantiu restituição ou compensação segundo regras e índices vigentes no momento do requerimento, sem verba honorária. Apelou a PFN, pleiteando, em preliminar, inviabilidade do mandado de segurança, por inadequação da via eleita. No mérito, alegou, em essência, a validade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, considerando: inaplicabilidade do RE 574.706 para o ISS; inexistência de previsão legal de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS; possibilidade de inclusão, pelo contribuinte, de custos operacionais no preço, de modo a integrar o imposto municipal na receita bruta auferida; e irrelevância de ser o imposto destinado ao Município, pois não afeta a sua condição de custo componente do valor da prestação do serviço, a ponto de excluí-lo da receita bruta; regramento constitucional (artigo 195, CF) e legal (artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977); e impugnou a compensação como prevista na sentença em detrimento da legislação aplicável (artigos 74 da Lei 9.430/1996, 26-A da Lei 11.457/2007, 170 e 170-A, CTN, e a Instrução Normativa vigente à época do ajuizamento da ação). Apelou o contribuinte requerendo a reforma parcial da sentença, com o afastamento da modulação dos efeitos proferida no julgamento definitivo do RE 574.706, para garantir a compensação do indébito nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, e também no curso da ação, nos termos do artigo 74 da Lei 9.430/1996, com aplicação da taxa SELIC. Houve contrarrazões recíprocas e parecer ministerial pela dispensa de intervenção quanto ao mérito. É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5024029-08.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA cite-se o seguinte julgado: ApCiv 5000951-53.2020.4.03.6121, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 13/05/2021: “DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. QUESTÕES PRELIMINARES. MÉRITO: ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INDÉBITO FISCAL. FORMA DE RESSARCIMENTO CABÍVEL. 1. Cabível a remessa oficial, por não se enquadrar a espécie nas restrições do artigo 496, § 3º, CPC, e ainda por não se limitar o acolhimento do pedido à questão meritória, objeto do recurso repetitivo evidenciado. 2. Não cabe conhecer da apelação fazendária quanto ao pedido de eventual readequação da base de cálculo do crédito do PIS/COFINS, caso mantida a exclusão do ICMS com base em notas fiscais emitidas e na eventual sujeição futura do contribuinte ao regime de não cumulatividade; ou de decomposição do ICMS a recolher para ajuste proporcional à participação em cada tratamento tributário a que sujeito o contribuinte, se distintos os regimes aplicáveis. Tais postulações, vez que formuladas em caráter abstrato e hipotético não podem ser acolhidas, pois implicariam prestação jurisdicional condicionada, o que é vedado pelo ordenamento processual, devendo, portanto, cada questão, dentre as levantadas, ser discutida na oportunidade em que concretamente evidenciada a situação jurídica ensejadora da providência requerida. 3. Ainda antes do mérito, cabe rejeitar o pedido de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706. São diversas as razões que impedem a acolhida de tal pleito. O próprio artigo 1.040 do Código de Processo Civil prevê, expressamente, que, publicado o acórdão paradigma, os autos suspensos devem retomar o curso do julgamento para aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, o que se coaduna, em lógica processual e sistemática, com a própria inexistência de efeito suspensivo atribuível a embargos de declaração (artigo 1.026, CPC). Por outro lado, sem a deliberação da própria Corte Superior no sentido de suspender a eficácia do acórdão publicado - e, assim, dos casos em tramitação em outras instâncias - não cabe a este Tribunal descumprir a aplicação do precedente, sobrestando julgamento de modo indefinido, como pretendido. Ademais, a discussão da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, objeto dos embargos de declaração, não obsta, como visto, que o mérito seja decidido em conformidade com a tese firmada em repercussão geral, sendo que eventual ajuste, se acolhida eventual redução do alcance temporal do precedente, pode ser promovido oportunamente, mesmo porque não se cogita, dado o empenho fazendário, do menor risco de trânsito em julgado, nestes autos, antes do julgamento dos embargos de declaração naquela instância superior. Não é relevante, outrossim, que o presente feito seja anterior à vigência da Lei 12.973/2014 para obstar julgamento e conferir suspensão à tramitação de que não se cogitou na Suprema Corte nem foi prevista pela legislação processual. E, no tocante à ADC 18, destaca-se que foi julgada prejudicada pela Suprema Corte em agosto de 2018, em razão do próprio julgamento do RE 574.706 pelo Plenário. 4. No mérito, a questão da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. A definição da base de cálculo do PIS/COFINS é matéria constitucional, não cabendo invocar orientação no plano do direito federal para afastar o juízo de inconstitucionalidade, menos ainda quando já vencida (Súmulas 68 e 94/STJ) no âmbito da respectiva Corte Superior. Ademais, o pronunciamento da Suprema Corte, sobretudo em repercussão geral, tem função primordial na tarefa de garantir segurança jurídica, estabilidade, integridade e coerência na aplicação do direito à luz da Constituição, a ser buscada por todos os órgãos do Poder Judiciário (artigos 926 e 927, III, CPC). Não cabe recorrer, portanto, à alegação de que o princípio da solidariedade social no financiamento da Seguridade Social (artigos 3º e 195, CF) molda certo tipo de interpretação possível, quando o que se pretende é afastar a aplicação de solução dada pelo órgão de cúpula no sistema de controle de constitucionalidade, o que não pode ser alcançado nesta instância. Logo, eventual discussão sobre vícios ou razões para modificar o entendimento adotado no RE 574.706 deve ser buscada diretamente junto ao Supremo Tribunal Federal, não se autorizando que os demais órgãos judiciários revisem decisão proferida naquela instância. 5. A pretensão em causa não envolve a dedução de parcela legalmente prevista, daí porque impertinente o argumento de que é taxativo o rol de exclusões constante do § 2º do artigo 3º da Lei 9.718/1998 - com as alterações da Lei 12.973/2014, cujo advento, conforme já decidiu esta Corte, “não promoveu modificação legislativa relevante para a espécie, na medida em que não alterou o conceito da base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS” (EI 0029413-91.2008.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 17/11/2017) - e § 3º dos artigos 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, não se cogitando, pois, de violação ao princípio da legalidade (artigo 97, CTN). Como visto, a Corte já decidiu que, sob a Lei 12.973/2014, persiste a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, pois não se trata de falta de previsão legal, mas de inconstitucionalidade da ampliação prevista em tal extensão. 6. A tese do contribuinte é a de que a inclusão do imposto na base de cálculo de tais contribuições viola incidência constitucionalmente delimitada, exigindo, assim, decisão judicial no sentido de definir a base de cálculo compatível com o parâmetro constitucional. Não se trata, pois, de discutir isenção a ser interpretada na forma do artigo 111, CTN, ou qualquer outra questão de índole infraconstitucional, sendo, pois, incabível invocar que o Poder Judiciário estaria agindo como legislador positivo, e que haveria concessão de benefício fiscal sem previsão legal. Exatamente por tal motivo é que se revela impertinente a invocação do paradigma no RESP 1.144.469, que resolveu a controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Quanto ao RE 212.209, tratou-se de precedente que reconheceu válida a inclusão do ICMS na própria base de cálculo do imposto estadual, o que, porém, não obstou que a Suprema Corte, ao tratar do PIS/COFINS, deliberasse pela exclusão do ICMS. Logo, o paradigma para o caso concreto não é o RE 212.209 (ICMS na apuração do próprio ICMS), mas o RE 574.706, que definiu especificamente a base de cálculo constitucionalmente admitida para tais contribuições sociais. 7. Em relação à narrativa de que a exclusão do imposto levaria a transformar contribuição social sobre receita/faturamento em contribuição social sobre o lucro, materialidades distintas existentes na Constituição Federal (alíneas b e c do inciso I do artigo 195, CF), cabe observar que se trata de questionamento que decorre e envolve o próprio precedente firmado no RE 574.706, referente ao ICMS, e, portanto, se decidiu a Suprema Corte, ainda assim, ser inconstitucional tal acréscimo não poderia ser adotada solução, nesta instância, incompatível com tal pronunciamento. 8. A alegação de que o cálculo do PIS/COFINS com exclusão do imposto destinado ao erário contradiz a incidência, reconhecidamente válida, sobre outros custos, encargos ou despesas destinados a terceiros (como, por exemplo: empregados, companhia de energia elétrica, FGTS, fornecedores, empresas contratadas para prestação de serviços, entes estatais) não é verdadeira nem aceitável, sem análise da natureza jurídica de cada parcela discutida na formação da base de cálculo de tais contribuições. Por ora, o que assentou, suficientemente, a Suprema Corte para o exame do caso foi a inexigibilidade de imposto integrado à base de cálculo do PIS/COFINS, seja o ICMS, seja o próprio ISS nos casos em que assim pleiteado, quanto a este em juízo derivado diretamente da mesma lógica de fundamentação constitucional, conforme já exposto. 9. Na mesma linha, a exposição de que o ICMS é imposto indireto, cujo ônus cabe ao consumidor final, não sendo encargo da empresa para efeito de ofensa ao princípio da capacidade contributiva, mais reforça do que afasta o fundamento constitucional da solução dada no julgado paradigma, que se ateve à materialidade do PIS/COFINS para concluir que não podem recair sobre imposto porque este não se enquadra no conceito de receita ou faturamento do contribuinte. 10. Saliente-se, ainda, que não se trata de interpretar a lei ordinária sob a ótica do Código Tributário Nacional (artigos 109 ou 110), pois a discussão alçou indubitável alcance constitucional à luz da matriz assentada no artigo 195, I, b, da CF, sobre cujo conteúdo normativo decidiu a Corte Suprema, permitindo a análise na extensão do pedido formulado na presente ação. 11. A objeção formulada no sentido de que o RE 574.706 não se aplica ao caso, em razão do contribuinte ser optante pelo regime cumulativo, não merece prosperar, pois configura mera técnica de tributação relacionada ao PIS/COFINS, que não desfigura, portanto, a natureza e as características próprias do ICMS que, na dicção da Suprema Corte, enquanto imposto, não pode ser compreendido como receita ou faturamento para fins de incidência de tais contribuições sociais. 12. O aspecto relevante da controvérsia diz respeito ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS diante da divergência estabelecida entre as vertentes que primam, de um lado, pelo valor do imposto destacado nas notas fiscais e, de outro, pelo valor do imposto a ser efetivamente pago pelo contribuinte, dentro do regime de não cumulatividade. É importante frisar, de toda sorte, que tal ponto, ainda que não tenha ou tivesse sido discutido na inicial nem decidido na sentença ou veiculado na apelação, não impediria o pronunciamento da Corte - assim como do próprio Juízo -, por se tratar, justamente, de controvérsia ínsita ao próprio mérito, qual seja, a definição do que constitui o indébito fiscal e, neste sentido, matéria que deve ser resolvida na fase cognitiva e não em liquidação de sentença, inexistindo, portanto, mesmo quando nada tenha ou tivesse sido alegado ou decidido, vício de julgamento extra ou ultra petita, ou contrariedade ao princípio da congruência ou da adstrição. Tanto é assim que a própria Suprema Corte, ao decidir a controvérsia constitucional, aludiu ao valor do imposto a ser excluído da base de cálculo impugnada, definindo como indébito fiscal o ICMS destacado nas notas fiscais, ainda que outro pudesse ser o valor a ser recolhido em razão do regime de não cumulatividade do imposto. Não se presta, portanto, a afastar a orientação da jurisprudência, firmada a partir do que decidido pela Suprema Corte, a menção de que o artigo 13, § 1º, I, parte final, da LC 87/1996, deixa claro que o destaque do ICMS nas notas fiscais não passa de "mera indicação para fins de controle" e que, assim, o imposto que deve ser eventualmente excluído é o "ICMS a recolher". A solução, excepcionalmente proposta pela Fazenda Nacional, demanda, portanto, decisão específica da Corte Suprema, e não discussão nesta instância. Pela mesma razão, não cabe admitir que mera solução de consulta (Solução de Consulta Interna COSIT 13/2018), no âmbito administrativo, possa confrontar a orientação extraída a partir da decisão da Suprema Corte quanto ao alcance do ICMS a ser excluído da tributação federal. Sobre o método de apuração, dever ser compatível com a diretriz de exclusão da base de cálculo assentada no exame constitucional da matéria, frente ao decidido em repercussão geral. 13. Quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS apenas a partir de 15/03/2017, somente poderia prevalecer se assim definida pela Suprema Corte a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o que ainda não ocorreu, razão pela qual prematura a adoção de tal critério, sem embargo da aplicação oportuna da deliberação que vier a ser adotada pela superior instância. A inexigibilidade fiscal deve ser admitida dentro do período quinquenal anterior à propositura da presente demanda, dentro da qual viável a compensação do indébito fiscal. 14. Reconhecido o indébito fiscal, os critérios para exercício do direito à compensação, na via administrativa mediante procedimento específico, inclusive com a própria comprovação e liquidação de valores indevidos a serem compensados, são os definidos nos artigos 168 (prescrição quinquenal) e 170-A (trânsito em julgado), ambos do Código Tributário Nacional; artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, observado o regime legal vigente ao tempo da propositura da ação, pois este o critério determinante na jurisprudência consolidada, ainda que posteriormente possa ter sido alterada a legislação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 15. Na hipótese de optar pela repetição, nos termos da Súmula 461/STJ, a partir do trânsito em julgado e com observância da prescrição quinquenal, os valores recolhidos a maior, conforme apurado em liquidação, devem ser acrescidos, desde cada pagamento, da taxa SELIC, exclusivamente, sem a aplicação de qualquer outro índice ou fator de correção. 16. Apelação conhecida em parte e, nesta extensão, parcialmente provida; e remessa oficial desprovida.” Percebe-se, portanto, que toda a temática constitucional e legal, inclusive sob a perspectiva processual, passível de exame por devolução recursal ou obrigatória, restou enfrentada nos termos da fundamentação que se reitera no presente julgamento, a demonstrar a procedência da inconstitucionalidade preconizada, sem prejuízo, porém, da consideração dos efeitos, em cada caso concreto, da modulação da declaração de inconstitucionalidade proclamada pela Suprema Corte. Como anteriormente destacado, decidiu a Suprema Corte, a propósito, pelo acolhimento parcial dos embargos de declaração no RE 574.706 “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”. Logo, segundo resultado proclamado na sessão de 15/03/2017, a declaração, pela Suprema Corte no RE 574.706, de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais somente teria efeito prospectivo, ou seja, somente seriam indevidos os recolhimentos efetuados a partir de então, e não os anteriores, exceto nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior ao julgamento do recurso extraordinário. Dito de outro modo: os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. Toda a fundamentação acima exposta no exame do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, segundo o paradigma apontado, é aplicável, por identidade de razões constitucionais, no debate do tema da exclusão do ISS na apuração das mesmas contribuições, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616. Isto porque a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal. A resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo estadual do que na centralidade substancial de que a materialidade constitucionalmente definida sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte. É importante ressaltar, inclusive, que o ICMS alcança não apenas operações relativas à circulação de mercadorias, mas também prestações de serviço como os de transportes interestadual e intermunicipal, e de comunicação. Não teria sentido, portanto, incluir outros serviços, que são próprios do ISS, na base de cálculo de tais contribuições, quando já definida solução contrária ao Fisco no âmbito do ICMS. Existe, pois, simetria sistêmica que, considerada a centralidade da controvérsia resolvida no RE 574.706, não permite seja concebida, desde logo, interpretação ou solução distintas das definidas no relevante precedente. Certo que ao Excelso Pretório compete estabelecer a exegese definitiva também no tocante à inclusão do ISS na base de cálculo de tais contribuições, porém disto não resulta que caiba, desde logo, negar eficácia ao precedente firmado no exame do ICMS em favor de orientação contrária. Sobre a narrativa de que o ISS não é destacado, de regra, nas notas fiscais, diferentemente do que ocorre com o ICMS, tal alegação não influencia na determinação da inconstitucionalidade, em si, da inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS de valor correspondente a imposto. A Suprema Corte não se ateve nem adotou tal critério como base para a interpretação de que o imposto incidente na operação não se inclui na base de cálculo de tais contribuições sociais, sendo, pois, infundado pretender, com tal angulação, impor distinção ou restrição à aplicação da orientação consolidada no paradigma firmado e enunciado nos autos. Por outro lado, é impertinente invocação, com base no artigo 927, CPC, do paradigma no RESP 1.300.737, que resolveu a controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Em linha com o entendimento de que se aplica ao ISS a interpretação constitucional fixada no RE 574.706, acerca do ICMS, os seguintes julgados da Corte, citados apenas ilustrativamente: ApCiv 5005812-82.2019.4.03.6100, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, publicação em 03/05/2021; ApelRemNec 5001379-77.2020.4.03.6107, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, publicação em 30/03/2021; e ApelRemNec 5004206-81.2019.4.03.6144, Rel. Des. Fed. MARLI FERREIRA, e-DJF3 04/11/2020. Registre-se que, sem embargo da aplicação oportuna do que for deliberado no julgamento do RE 592.616, a invocação dos postulados normativos e jurisprudenciais delineados no RE 574.706 para a discussão sobre o ISS, enquanto razão de decidir determinante para lastrear a procedência do pedido respectivo, igualmente impõe a observância do critério de modulação da eficácia vinculante de tal julgado, nos termos em que estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal e cotejada acima. De fato, se o precedente vinculante, cujos fundamentos são adotados para afastar o ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, previu hipótese de modulação da declaração de inconstitucionalidade, não poderia a espécie ter solução distorcida à luz do paradigma que a sustenta, prevalecendo, assim, o decidido pela Suprema Corte, quanto ao alcance dos efeitos da decisão, ao menos até que decida, de forma diversa, a Suprema Corte no recurso extraordinário, em que se discute a validade da inclusão do imposto municipal no cálculo das exações federais em comento. No caso, sob o critério acima apontado, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, prevista para o ICMS e extensível ao ISS, objeto do presente feito, é aplicável nos autos, definindo, assim, segundo o parâmetro consolidado na jurisprudência, o alcance do direito à inexigibilidade fiscal para fins de ressarcimento do indébito recolhido. Nem se alegue que tal solução viola o artigo 927, § 3º, CPC, pois a previsão de modulação deste preceito encerra hipótese específica, que não exaure as situações processuais, mormente quando se trate, como no caso, de mera adequação dos efeitos da decisão, relativa à exclusão do ISS, ao próprio paradigma correspondente, de onde extraída a fundamentação constitucional (e inclusive a própria modulação) para a declaração de inexigibilidade pretendida na hipótese dos autos. Tampouco releva a arguição de que o feito foi ajuizado antes do encerramento do julgamento do RE 592.616, pois a modulação temporal de efeitos decisórios, enquanto instituto processual, não tem como marco necessário a data do julgamento meritório respectivo. Pelo contrário, o objetivo último de proteção da segurança jurídica é permitir que qualquer evento relevante (inclusive futuro) seja identificado como ponto de inflexão adequado para definir os limites da eficácia do julgamento, de modo que não é equivocado considerar que a pacificação do entendimento da Suprema Corte sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS serviu de catalisador para multiplicação de demandas correlatas, tais como a presente, do que resulta plausível adotar a data daquele julgamento como termo a quo da aplicabilidade, na espécie, das razões de decidir acima expostas. Definido o quadro da inexigibilidade em tese, não importa ao exame do mérito a juntada de documentos fiscais ou mercantis para demonstração do ISS a repercutir na pretensão deduzida, bastando ao presente julgamento a prova, apenas, de que o contribuinte, sujeito ao PIS/COFINS, recolheu valores com inclusão do ISS nas bases de cálculo, ficando relegada à fase própria a apuração do quantum debeatur a partir de valores destacados em notas fiscais e incluídos na tributação federal. O indébito fiscal, conforme acima apurado, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado, ao fazer referência expressa a "precatório", registra entendimento de que não é possível que o ressarcimento de indébito fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019). Na espécie, a sentença deve ser reformada, considerando o acima exposto e os limites da devolução, exclusivamente para: (1) explicitar, no tocante à compensação na via administrativa, que devem ser observados os critérios acima apontados; e (2) afastar a restituição administrativa. Ante o exposto, nego provimento à apelação do contribuinte, e dou parcial provimento à apelação fazendária e à remessa oficial para reformar a sentença nos termos supracitados. É como voto. Exma. Des. Fed. Consuelo Yoshida: Com a devida vênia, divirjo, em parte, do voto do Sr. Relator. Tratando-se de pedido de inexigibilidade da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, incabível a modulação dos efeitos nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral. Ainda que as questões relativas ao ISS versem sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, pende a apreciação do RE 592.616. A data do reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616 remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva. Logo, necessário aguardar o pronunciamento do STF acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado naquele recurso extraordinário. Em face do exposto, divirjo do Sr. Relator, para dar provimento à apelação do contribuinte, nos termos acima expostos. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE AFASTADA POR MAIORIA. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Em se tratando de mandado de segurança, ao contrário do propugnado no apelo fazendário, não existe inadequação da via eleita para impugnar a validade da tributação e reaver o indébito fiscal, sendo de mérito a definição da viabilidade ou não desta ou daquela forma específica de ressarcimento fiscal. 2. As razões fazendárias contrárias à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS pretendem veicular a tese de que existiria peculiaridade do imposto municipal a dissociar o caso do paradigma firmado no julgamento do RE 574.706, o que, porém, não procede, ao menos enquanto estiver pendente o julgamento do próprio do RE 592.616. Cumpre, pois, ainda que o objeto específico dos autos seja a impugnação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, registrar na fundamentação as razões da inconstitucionalidade firmada no tocante ao ICMS para, posteriormente, retomar a análise do caso próprio do ISS, em discussão no presente feito. 3. A questão constitucional, que serve de lastro ao exame da espécie, foi tratada no RE 574.706, Tema 69 (repercussão geral), em que decidiu a Suprema Corte que a inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS vulnera a matriz constitucional da tributação federal, que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. 4. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 6. Toda a fundamentação exposta no exame do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, segundo o paradigma apontado, é aplicável, por identidade de razões constitucionais, ao debate do tema da exclusão do ISS na apuração das mesmas contribuições, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616. Isto porque a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal. A resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo estadual do que na centralidade substancial de que a materialidade constitucionalmente definida sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte. Sem embargo da aplicação oportuna do que for deliberado no julgamento do RE 592.616, a invocação dos postulados normativos e jurisprudenciais delineados no RE 574.706 para a discussão sobre o ISS, enquanto razão de decidir determinante para lastrear a procedência do pedido respectivo. 7. No tocante à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, alinhada ao que decidido pela Suprema Corte no RE 574.706 (Tema 69), restou vencido o relator no ponto específico, decidindo a Turma, por maioria, por rejeitar a aplicação do critério de delimitação temporal da eficácia da inexigibilidade, nos termos da declaração de voto vencedor anexada ao presente julgamento. 8. O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal); artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 9. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte. 10. Apelação do contribuinte provida; apelação fazendária e remessa oficial providas em parte. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, e, por maioria, deu provimento à apelação do contribuinte, nos termos do voto da Des. Fed. CONSUELO YOSHIDA, vencido o Relator, que lhe negava provimento. Lavrará o acórdão o Relator, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

07/12/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: MRM E/OU PUBLICIDADE LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: GABRIEL NEDER DE DONATO - SP273119, MILTON FONTES - SP132617 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A (Tipo B) MRM E/OU PUBLICIDADE LTDA. impetrou mandado de segurança em face de ato do DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO - DERAT/SP, cujo objeto é a não inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Sustentou a impetrante a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois isso contraria o próprio conceito de faturamento, já que o ISS não constitui receita nem faturamento da empresa. Requereu a concessão de liminar: “[...] para determinar que a autoridade coatora se abstenha de cobrar as contribuições ao PIS e à COFINS da Impetrante, conforme sua interpretação sobre o conceito de “receita”, ou seja, com a inclusão do ISS nas respectivas bases de cálculo, suspendendo-se sua exigência sobre essa parcela, nos moldes do art. 151, IV do CTN, até final decisão do mérito [...]”. Formulou pedido principal: “[...] para, em definitivo, afastar a exigência da contribuição ao PIS e da COFINS, com a inclusão do ISS nas respectivas bases de cálculo, por afronta aos artigos 145, § 1º, 149, 195, I, b, da Constituição Federal e artigo 110, do CTN; e (VI) em sendo reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante à não inclusão do ISS nas bases de cálculo das referidas contribuições (PIS/COFINS), seja declarado, nos termos da Súmula 213 do STJ, o direito à compensação de todas as importâncias pagas em razão da indevida inclusão da parcela do ISS nas respectivas bases de cálculo, devidamente atualizada pela SELIC, observado o prazo quinquenal anterior à data da impetração do presente mandamus [...]”. O pedido liminar foi deferido. Determinou-se à impetrante emendar a inicial para comprovar os poderes de representação da empresa dos signatários da procuração assinada, o que foi cumprido (ID 91728974). Notificada, a autoridade impetrada arguiu preliminar de inadequação da via eleita. No mérito, informou que o ISS compõe a base de cálculo das contribuições, não havendo nenhuma norma legal para a sua exclusão. Ademais, todos os ingressos financeiros de uma sociedade empresária estão dentro de sua receita bruta. Assim, o valor recebido por uma empresa pela venda de um bem ou pela prestação de um serviço é contabilizado como receita bruta, independentemente de ter incorporado ou não no preço os impostos sobre eles incidentes. O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo prosseguimento do feito, dada a ausência de interesse público que justifique a sua manifestação quanto ao mérito. Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Procedo ao julgamento. Inadequação da via eleita A autoridade impetrada arguiu preliminar de inadequação da via, em virtude do não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese. Não se trata de discutir lei em tese. Discute-se se o ato da autoridade, referente à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS é ilegal, configura ato abusivo. Afasto a preliminar de inadequação da via. Mérito O ponto controvertido consiste na possibilidade jurídica da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Em que pese a celeuma doutrinária e jurisprudencial instaurada em relação à interpretação do artigo 195, inciso I, alínea ‘b’, da Constituição Federal – antes e depois da alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 20 de 1998, e pelas diversas alterações legislativas sobre os tributos em questão – prevalece atualmente a posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, na qual restou fixada a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Em análise aos votos proferidos, percebe-se que o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento com base em fundamentos diversos, tais quais: a natureza não cumulativa do ICMS, em consonância com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição da República; na natureza de mero ingresso dos valores pagos pelas mercadorias e destacados das notas, que serão vertidos ao Estado para o pagamento do ICMS; e, na impossibilidade de onerar o contribuinte em razão de exigência de tributo realizada por ente federativo diverso, no caso os estados. Os fundamentos adotados em relação ao ICMS podem ser estendidos ao ISS, ante a similaridade do regime desses tributos: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS. I - A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706. II - As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo. III - E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS. IV - Quanto à compensação dos valores indevidamente recolhidos, esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpretadas pela Lei nº 10.637/02, visto que o presente mandamus foi ajuizado em 04/11/2016, observando-se a prescrição quinquenal. V - Conforme entendimento jurisprudencial e, tendo em vista o ajuizamento da ação é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda a compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. VI - A compensação requerida não poderá ser realizada com contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada nesta Corte. VII - Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil. O termo inicial para a incidência da taxa SELIC, como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior. VIII - Apelação e remessa oficial improvidas. (ApReeNec n. 0005797-67.2016.4.03.6113, REL. DES. FED. ANTONIO CEDENHO, 3ª T., DJ 06/12/2017, grifei). A decisão, contudo, rompe com o entendimento anteriormente adotado pela jurisprudência pátria e pela Fazenda, em especial aquele adotado em sede de recurso especial representativo de controvérsia, julgado conforme o rito do artigo 543-C pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 1.330.737/SP, Min. Rel. Og. Fernandes, 1ª Seção, DJ 10/06/2015), no qual firmou-se o entendimento de que o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Por tais razões, deve ser aplicado ao caso a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de embargos de declaração no Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, que modulou os efeitos do julgado, cuja produção dar-se-á após 15 de março de 2017, ressalvadas as ações anteriormente ajuizadas. Decisão 1. MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5024029-08.2021.4.03.6100 / 11ª Vara Cível Federal de São Paulo Diante do exposto, concedo parcialmente a segurança e acolho parcialmente o pedido. Acolho para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de 16 de março de 2017, e rejeito o pedido em relação aos períodos anteriores. A resolução do mérito dá-se nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil. 2. A contribuinte poderá compensar ou restituir e serão aplicadas as regras e índices vigentes no momento do requerimento. 3. Sentença sujeita ao reexame necessário. 4. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Intimem-se. Regilena Emy Fukui Bolognesi Juíza Federal

02/02/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO IMPETRANTE: MRM E/OU PUBLICIDADE LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: GABRIEL NEDER DE DONATO - SP273119, MILTON FONTES - SP132617 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O L I M I N A R MRM E/OU PUBLICIDADE LTDA. impetrou mandado de segurança em face de ato do DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO - DERAT/SP, cujo objeto é a não inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Sustentou a impetrante a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois isso contraria o próprio conceito de faturamento, já que o ISS não constitui receita nem faturamento da empresa. Requereu a concessão de liminar: “[...] para determinar que a autoridade coatora se abstenha de cobrar as contribuições ao PIS e à COFINS da Impetrante, conforme sua interpretação sobre o conceito de “receita”, ou seja, com a inclusão do ISS nas respectivas bases de cálculo, suspendendo-se sua exigência sobre essa parcela, nos moldes do art. 151, IV do CTN, até final decisão do mérito [...]”. Formulou pedido principal: “[...] para, em definitivo, afastar a exigência da contribuição ao PIS e da COFINS, com a inclusão do ISS nas respectivas bases de cálculo, por afronta aos artigos 145, § 1º, 149, 195, I, b, da Constituição Federal e artigo 110, do CTN; e (VI) em sendo reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante à não inclusão do ISS nas bases de cálculo das referidas contribuições (PIS/COFINS), seja declarado, nos termos da Súmula 213 do STJ, o direito à compensação de todas as importâncias pagas em razão da indevida inclusão da parcela do ISS nas respectivas bases de cálculo, devidamente atualizada pela SELIC, observado o prazo quinquenal anterior à data da impetração do presente mandamus [...]”. É o relatório. Procedo ao julgamento. Para a concessão da medida liminar, devem concorrer os dois pressupostos legais esculpidos no artigo 7º, inciso III, da Lei n. 12.016/09, quais sejam, a relevância do fundamento e a possibilidade de ineficácia da medida no caso de concessão de segurança quando do julgamento definitivo. Diante da possibilidade de ineficácia da medida no caso de concessão de segurança quando do julgamento definitivo, passo a análise do outro requisito, que é a relevância do fundamento. O Supremo Tribunal Federal, no dia 15/03/2017, no RE 574706, decidiu: “O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins’ ". Embora a tese tenha sido firmada em relação ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o mesmo raciocínio aplica-se ao ISS, ante a similaridade do regime desses tributos. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS. I - A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706. II - As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo. III - E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS. IV - Quanto à compensação dos valores indevidamente recolhidos, esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpretadas pela Lei nº 10.637/02, visto que o presente mandamus foi ajuizado em 04/11/2016, observando-se a prescrição quinquenal. V - Conforme entendimento jurisprudencial e, tendo em vista o ajuizamento da ação é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda a compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. VI - A compensação requerida não poderá ser realizada com contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada nesta Corte. VII - Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil. O termo inicial para a incidência da taxa SELIC, como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior. VIII - Apelação e remessa oficial improvidas. (ApReeNec n. 0005797-67.2016.4.03.6113, REL. DES. FED. ANTONIO CEDENHO, 3ª T., DJ 06/12/2017, grifei). Presente, portanto, a relevância dos fundamentos sustentados pela autora quanto à suspensão da exigibilidade dos créditos referentes à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Decisão 1. MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5024029-08.2021.4.03.6100 / 11ª Vara Cível Federal de São Paulo Diante do exposto, defiro o pedido liminar para suspender a exigibilidade do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de cobrar a dívida, inscrever em dívida ativa ou o nome da impetrante no CADIN. 2. Emende a impetrante a petição inicial, sob pena de indeferimento, para regularizar a representação processual, com a comprovação dos poderes de representação da empresa dos signatários da procuração juntada. Prazo: 15 (quinze) dias. 3. Sem prejuízo, notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações no prazo legal. 4. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe copia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito. 5. Após, vista ao Ministério Público Federal e, na sequência, conclusos para sentença. Intime-se. Regilena Emy Fukui Bolognesi Juíza Federal

30/08/2021, 00:00

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Expedida/certificada (Decisão)

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

Conclusão (para admissibilidade recursal)

Expedida/certificada

Suspensão/Sobrestamento por Recurso Extraordinário com Repercussão Geral (Sentença)

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada (Outros documentos)

Remessa (outros motivos)

Recebimento

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

Cumprimento de Suspensão ou Sobrestamento

Todas as movimentações(57)