Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: NEWELL BRANDS BRASIL LTDA Advogados do(a)
APELADO: CRISTIANE TAMY TINA DE CAMPOS - SP273788-A, MARIA ANDRÉIA FERREIRA DOS SANTOS SANTOS - SP154065-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004214-64.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: NEWELL BRANDS BRASIL LTDA Advogados do(a)
APELADO: CRISTIANE TAMY TINA DE CAMPOS - SP273788-A, MARIA ANDRÉIA FERREIRA DOS SANTOS SANTOS - SP154065-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O A Desembargadora Federal Giselle França:
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: NEWELL BRANDS BRASIL LTDA Advogados do(a)
APELADO: CRISTIANE TAMY TINA DE CAMPOS - SP273788-A, MARIA ANDRÉIA FERREIRA DOS SANTOS SANTOS - SP154065-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP V O T O A Desembargadora Federal Giselle França: O juízo de retratação é realizado nos estritos termos da devolução. Cito, nesse mister, o entendimento firmado nesta Corte Regional: TRF-3, 2ª Turma, Apel/RemNec 0021724-20.2013.4.03.6100, j. 11/05/2023, Rel. Des. Fed. CARLOS FRANCISCO, Rel. p/acórdão Des. Fed. COTRIM GUIMARÃES; TRF-3, 10ª Turma, Apel/RemNec 0002790-08.2003.4.03.6183, DJEN DATA: 01/07/2022, Rel. Des. Fed. NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR; TRF-3, 7ª Turma, ApCiv 0001166-61.1999.4.03.6118, Intimação via sistema DATA: 06/08/2021, Rel. Des. Fed. PAULO SERGIO DOMINGUES; TRF-3, 3ª Turma, Apel/RemNec 0036568-341997.4.03.6100. e-DJF3 Judicial 1 DATA: 08/01/2015, Rel. Des. Fed. NERY JUNIOR. No que diz respeito ao tema devolvido, o Superior Tribunal de Justiça firmou o seguinte entendimento quando do julgamento do Tema nº 1.125: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, Dje 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69). 2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (Tema 1.098). 3. O regime de substituição tributária – que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva – constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.” 9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (Resp’s 1896678 e1958265 / STJ – Primeira Seção / Min. GURGEL DE FARIA / Dje de 28.02.2024). Posteriormente, em julgamento de embargos de declaração, o Superior Tribunal de Justiça modificou o marco temporal para a produção de efeitos da decisão vinculante no Tema nº 1.125. O marco temporal, que havia sido fixado em 14/12/2023, foi alterado para 15/03/2017, em linha com a modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº. 69. Veja-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. EXCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. OBSCURIDADE. EXISTÊNCIA. TEMA 69 DO STF. OBSERVÂNCIA. 1. Figurando a modulação de efeitos como elemento constante expressamente do voto condutor do precedente, a circunstância de não haver menção dela na ementa ou na certidão de julgamento não torna o acórdão obscuro ou omisso. 2. O acórdão embargado, proferido sob o regime dos recursos repetitivos, definiu a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (Tema 1.125 do STJ). 3. No voto condutor do julgado, restou evidente o entendimento da Primeira Seção segundo o qual os contribuintes do ICMS - sujeitos ou não ao regime de substituição tributária - se encontram em equivalente situação jurídica, havendo distinção apenas quanto ao mecanismo especial de recolhimento do tributo estadual, o que não justificaria tratamento diverso quanto ao cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, à luz do disposto nas leis federais de regência, do princípio da igualdade tributária e da tese fixada no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, a saber: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 4. Deve-se reconhecer que a modulação dos efeitos, tal como redigida no acórdão embargado, representou obscuridade que merece ser esclarecida, porquanto, diante da identidade entre os Temas 69 do STF e 1.125 do STJ, reconhecida por toda a extensão do voto e da ausência de mutação jurisprudencial do STJ, deve ser ressaltado que a modulação a ser observada é aquela já definida pela Suprema Corte, onde efetivamente sobreveio nova orientação, que se mostrou contrária à Súmula 258 do extinto TFR e ensejou inclusive o cancelamento das Súmulas 67 e 94 do STJ. 5. A modulação dos efeitos busca concretizar parâmetros de segurança jurídica, na forma do art. 927, § 3º, do CPC/2015, sendo mais coerente com a finalidade da referida norma se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em relação ao qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria. 6. Embargos de declaração acolhidos parcialmente. (STJ, 1ª Seção, EDcl no REsp n. 1.958.265/SP, j. 20/06/2024, DJe de 26/06/2024, rel. Min. GURGEL DE FARIA). Em análise vinculante, o Supremo Tribunal Federal explicitou que, no que diz respeito à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da incidência de contribuições sociais sobre o ICMS, deve-se tomar por base a data do fato gerador e, não, a data dos pagamentos tributários – Tema nº. 1.279-STF – (STF, Plenário, RE 1.452.421, j. 23/09/2023, DJe 29/09/2023, Rel. Min. ROSA WEBER). O presente mandado de segurança foi impetrado em 31/3/2017, de sorte que se aplica a modulação de efeitos determinada pelo Superior Tribunal de Justiça fixada no julgamento dos embargos de declaração no Tema nº. 1.125, considerada a data dos fatos geradores tributários.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004214-64.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA
Trata-se de mandado de segurança destinado a viabilizar a exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto na sistemática de apuração cumulativa quanto na não-cumulativa, e declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à impetração e durante o curso da ação, acrescidos da taxa SELIC. A r. sentença (ID 2104291) concedeu parcialmente a segurança para assegurar o direito ao recolhimento das contribuições ao PIS e à COFINS sem a inclusão dos valores correspondentes ao ICMS e ao ICMS-ST e reconheceu o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente pela inclusão do ICMS, desde a vigência da Lei nº 12.973/2014, bem como pela inclusão do ICMS-ST, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e no curso dela, com atualização pela taxa SELIC, observado o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Não foram fixados honorários advocatícios conforme artigo 25 da Lei Federal nº 12.016/2009. A r. sentença foi submetida ao reexame necessário. Nesta Corte Regional, foi dado parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, para manter a incidência do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS (ID 165703626). A Sexta Turma desta C. Corte Regional, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno da União e, por maioria, deu provimento ao agravo interno da impetrante. Segue ementa do v. aresto (ID 250836754): “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CABIMENTO. - O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da E. Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". - Na data de 13/05/2021, o C. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Não fez distinção o Supremo Tribunal Federal em relação ao contribuinte direto ou em substituição tributária, ao fixar a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Precedentes. - Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da parte impetrante, quando figure na qualidade de substituída, à exclusão do valor do ICMS-ST, na apuração da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS, autorizando-se a compensação dos valores indevidamente recolhidos. - Agravo Interno da impetrante provido e da União Federal desprovido.” Embargos de declaração da União e da impetrante, em face do v. Acórdão que negou provimento ao agravo interno da União e deu provimento ao agravo interno da impetrante, foram rejeitados. (ID 255430852) Tanto a União (ID 255736098) quanto a impetrante (ID 256938621) interpuseram Recurso Especial. A Vice-Presidência desta C. Corte Regional proferiu decisão (ID 259325487) para determinar o sobrestamento do feito até final julgamento dos REsp nos 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, vinculados ao Tema nº 1.125 do Superior Tribunal de Justiça. Em nova decisão, a Vice-Presidência desta C. Corte Regional proferiu decisão (ID 317072302) levantando o sobrestamento do processo e determinando o encaminhamento dos autos à C. Turma Julgadora para reexame da controvérsia, à luz da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema nº 1.125, bem como da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 1.279. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004214-64.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA
Ante o exposto, em juízo de retratação, dou provimento ao agravo interno da Impetrante (ID 197574554); nego provimento ao agravo interno da União (ID 190260499). Não são devidos honorários advocatícios no mandado de segurança na forma do artigo 25 da Lei Federal nº. 12.016/09. É o voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – INCIDÊNCIA DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS (TEMA Nº 1.125/STJ) – IRREGULARIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LIMITAÇÃO TEMPORAL 15/3/2017 – OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA (TEMA Nº 1.279/STF) – ORIENTAÇÃO VINCULANTE DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. I. CASO EM EXAME 1- Eventual juízo de retratação em relação ao Tema nº 1.125 do Superior Tribunal de Justiça. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2- Incidência do ICMS-ST na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. III. RAZÕES DE DECIDIR 3- O ICMS, ainda que recolhido sob a forma de substituição (ICMS-ST), não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS nos estritos termos da intepretação constitucional dada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº. 69. (Tema nº. 1.125 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.896.678/RS, j. 13/12/2023, DJe de 28/02/2024, rel. Min. GURGEL DE FARIA). 4- O Superior Tribunal de Justiça modificou o marco temporal para a produção de efeitos da decisão vinculante no Tema nº 1.125. O marco temporal foi alterado para 15/03/2017, em linha com a modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº. 69. 5- A modulação temporal determinada tem por base a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e não a data do pagamento – Tema nº 1.279/STF – (STF, Plenário, RE 1.452.421, j. 23/09/2023, DJe 29/09/2023, Rel. Min. ROSA WEBER). IV. DISPOSITIVO E TESE 6- Juízo de retratação positivo. Agravo interno da União desprovido. Agravo interno da impetrante provido. 7- Tese: é irregular a incidência do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS. ____________ Jurisprudências citadas: TRF-3, 2ª Turma, Apel/RemNec 0021724-20.2013.4.03.6100, j. 11/05/2023, Rel. Des. Fed. CARLOS FRANCISCO, Rel. p/acórdão Des. Fed. COTRIM GUIMARÃES; TRF-3, 10ª Turma, Apel/RemNec 0002790-08.2003.4.03.6183, DJEN DATA: 01/07/2022, Rel. Des. Fed. NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR TRF-3, 7ª Turma, ApCiv 0001166-61.1999.4.03.6118, Intimação via sistema DATA: 06/08/2021, Rel. Des. Fed. PAULO SERGIO DOMINGUES TRF-3, 3ª Turma, Apel/RemNec 0036568-341997.4.03.6100. e-DJF3 Judicial 1 DATA: 08/01/2015, Rel. Des. Fed. NERY JUNIOR. (Tema nº. 1.125 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.896.678/RS, j. 13/12/2023, DJe de 28/02/2024, rel. Min. GURGEL DE FARIA). (STJ, 1ª Seção, EDcl no REsp n. 1.958.265/SP, j. 20/06/2024, DJe de 26/06/2024, rel. Min. GURGEL DE FARIA). (STF, Plenário, RE 1.452.421, j. 23/09/2023, DJe 29/09/2023, Rel. Min. ROSA WEBER). ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, em julgamento realizado nos moldes do art. 942 do CPC, em juízo de retratação, por unanimidade, deu provimento ao agravo interno da Impetrante (ID 197574554) e negou provimento ao agravo interno da União (ID 190260499), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. GISELLE FRANÇA Desembargadora Federal