Apelação / Remessa Necessária 5005495-97.2019.4.03.6128 - TRF3

Apelação / Remessa Necessária 5005495-97.2019.4.03.6128 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO APELANTE: ASTEK MECANICA LTDA Advogado do(a) APELANTE: WESLEY DUARTE GONCALVES SALVADOR - SP213821 APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E S P A C H O Ciência às partes do retorno dos autos, baixados do E. TRF3. MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5005495-97.2019.4.03.6128 / 1ª Vara Federal de Jundiaí Intime-se a autoridade coatora para ciência e cumprimento do quanto decidido no Instância Superior. Após, nada sendo requerido, remetam-se os autos ao arquivo. Intimem-se. Cumpra-se. Jundiaí, 15 de maio de 2025.

16/05/2025, 00:00

Remessa (por julgamento definitivo do recurso)

14/05/2025, 11:52

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

14/05/2025, 11:52

Trânsito em julgado

14/05/2025, 11:51

Expedida/certificada

14/03/2025, 14:10

Recurso Especial

14/03/2025, 13:48

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

14/03/2025, 13:48

Conclusão (para admissibilidade recursal)

05/03/2025, 14:48

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

05/03/2025, 14:43

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

05/03/2025, 14:43

Por decisão judicial

12/08/2022, 16:33

Publicação

27/06/2022, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

25/06/2022, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: ASTEK MECANICA LTDA, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: MARIA MADALENA ANTUNES - SP119757-A, WESLEY DUARTE GONCALVES SALVADOR - SP213821-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ASTEK MECANICA LTDA Advogados do(a) APELADO: WESLEY DUARTE GONCALVES SALVADOR - SP213821-A, MARIA MADALENA ANTUNES - SP119757-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005495-97.2019.4.03.6128 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. Decido. A matéria veiculada no recurso especial corresponde à controvérsia a ser objeto de decisão nos REsp 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, vinculados ao tema 1.125: Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído, ainda pendente de julgamento. Eventuais recursos, e até mesmo teses ou capítulos recursais, que não cuidem de matéria submetida ao regime dos recursos representativos de controvérsia, deverão aguardar o desfecho do capítulo submetido a tal sistemática para, só então, serem apreciados. Em face do exposto, com fulcro no art. 1.030, III, do CPC, determino o sobrestamento do feito até resolução do recurso acima indicado. Int. São Paulo, 21 de junho de 2022.

24/06/2022, 00:00

Expedida/certificada (Decisão)

23/06/2022, 11:33

Documentos

Despacho

•16/05/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: ASTEK MECANICA LTDA, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: MARIA MADALENA ANTUNES - SP119757-A, WESLEY DUARTE GONCALVES SALVADOR - SP213821-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ASTEK MECANICA LTDA Advogados do(a) APELADO: WESLEY DUARTE GONCALVES SALVADOR - SP213821-A, MARIA MADALENA ANTUNES - SP119757-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005495-97.2019.4.03.6128 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO APELANTE: ASTEK MECANICA LTDA, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: MARIA MADALENA ANTUNES - SP119757-A, WESLEY DUARTE GONCALVES SALVADOR - SP213821-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ASTEK MECANICA LTDA Advogados do(a) APELADO: WESLEY DUARTE GONCALVES SALVADOR - SP213821-A, MARIA MADALENA ANTUNES - SP119757-A RELATÓRIO APELANTE: ASTEK MECANICA LTDA, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: MARIA MADALENA ANTUNES - SP119757-A, WESLEY DUARTE GONCALVES SALVADOR - SP213821-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ASTEK MECANICA LTDA Advogados do(a) APELADO: WESLEY DUARTE GONCALVES SALVADOR - SP213821-A, MARIA MADALENA ANTUNES - SP119757-A VOTO Nos termos da consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, consoante disciplinamento imerso no art. 535 do CPC, exigindo-se, para seu acolhimento, estejam presentes os pressupostos legais de cabimento" (EARESP nº 299.187-MS, Primeira Turma, v.u., Rel. Min. Francisco Falcão, j. 20.6.2002, D.J.U. de 16.9.2002, Seção 1, p. 145). O art. 535 do CPC/73 admite embargos de declaração quando, na sentença ou no acórdão, houver obscuridade, contradição ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. No CPC/15 o recurso veio delineado no art. 1.022, com a seguinte redação: "Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1º". Segundo Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil. V. III. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 685/6), obscuridade é "a falta de clareza em um raciocínio, em um fundamento ou em uma conclusão constante da sentença"; contradição é "a colisão de dois pensamentos que se repelem"; e omissão é "a falta de exame de algum fundamento da demanda ou da defesa, ou de alguma prova, ou de algum pedido etc." No caso em exame, não há contradição alguma entre a fundamentação do acórdão e sua conclusão. Outrossim, não há omissão a ser suprida ou obscuridade a ser aclarada. Descabe, dessa forma, a oposição de embargos de declaração com objetivo de modificar a decisão, alegando questões sobre as quais o julgado se manifestou. Nesse sentido é o entendimento desta Turma, conforme ementa que se segue: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. I - Arguição de irregularidade no julgado que não se justifica, tendo em vista exegese clara e inteligível da matéria aduzida constante do Acórdão. II - A motivação das decisões efetiva-se com a exposição dos argumentos que o juiz considera decisivos para suas conclusões de acolhimento ou não das teses formuladas pelas partes e não há de se cogitar de lacunas na motivação pela falta de exaustiva apreciação, ponto por ponto, de tudo quanto suscetível de questionamentos. III - Hipótese de acórdão que julgou agravo legal interposto de decisão proferida com fundamento de jurisprudência dominante, ao invocar-se dispositivos legais ou outros precedentes o que se põe sendo questão atinente ao valor das conclusões do Acórdão e não são os embargos declaratórios meio de impugnação destinado a obter a reforma do julgado ou rediscussão de questões decididas. IV - Embargos rejeitados. (Processo nº2012.61.00.000643-1-SP- Embargos de Declaração em Apelação/ Reexame Necessário- Relator Desembargador Federal Peixoto Junior- TRF 3ª Região. Data da decisão: 21/07/2015- Data de Publicação: 31/07/2015)." Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005495-97.2019.4.03.6128 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, em face de acórdão que deu provimento ao agravo interno da impetrante. Sustenta a parte embargante, em síntese, a ocorrência de vícios a serem sanados no acórdão ora embargado. É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005495-97.2019.4.03.6128 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO Diante do exposto, REJEITO os presentes embargos de declaração. É como voto. EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS EM FACE DE ACÓRDÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. RECURSO REJEITADO. - Na forma do art. 1.022, incisos I a III, do CPC, são cabíveis embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, e para a correção de erro material na decisão. - Não há no v. acórdão quaisquer vícios. - Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, REJEITOU os presentes embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

30/03/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: ASTEK MECANICA LTDA, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: MARIA MADALENA ANTUNES - SP119757-A, WESLEY DUARTE GONCALVES SALVADOR - SP213821-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ASTEK MECANICA LTDA Advogados do(a) APELADO: WESLEY DUARTE GONCALVES SALVADOR - SP213821-A, MARIA MADALENA ANTUNES - SP119757-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005495-97.2019.4.03.6128 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI APELANTE: ASTEK MECANICA LTDA, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: MARIA MADALENA ANTUNES - SP119757-A, WESLEY DUARTE GONCALVES SALVADOR - SP213821-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ASTEK MECANICA LTDA Advogados do(a) APELADO: WESLEY DUARTE GONCALVES SALVADOR - SP213821-A, MARIA MADALENA ANTUNES - SP119757-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): APELANTE: ASTEK MECANICA LTDA, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: MARIA MADALENA ANTUNES - SP119757-A, WESLEY DUARTE GONCALVES SALVADOR - SP213821-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ASTEK MECANICA LTDA Advogados do(a) APELADO: WESLEY DUARTE GONCALVES SALVADOR - SP213821-A, MARIA MADALENA ANTUNES - SP119757-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O "EMENTA" PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO CABIMENTO. INAPLICÁVEL O TEMA 69. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. 2. Registre-se, inicialmente, que a questão relativa ao valor pago a título de reembolso de ICMS-ST integrar, ou não, a base de cálculo do PIS e da COFINS não guarda identidade com o Tema 69 da repercussão geral – STF. 3. Ao julgar o RE 574.706-PR, extrai-se do voto condutor do acórdão da E. Ministra Cármem Lúcia, que o julgado não alcança o contribuinte que ocupa a condição de substituído tributário, pois este nada recolhe a título do ICMS na revenda das mercadorias adquiridas do substituto tributário. 4. No mesmo sentido, as decisões monocráticas proferidas no RE 1.268.858, Rel. Min. Cármem Lúcia, DJe 03.06.2020; no RE 1.237.802, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.02.2020 e RE 1.262.424, Rel. Ricardo Lewandowski, DJe 04.05.2020. 5. O C. Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 1.258.842-RS, ao analisar se havia repercussão geral quanto à questão relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto tributário, em regime de substituição tributária progressiva, na base de cálculo do PIS e da COFINS, reafirmou sua jurisprudência no sentido de ser inaplicável à espécie Tema 69. E, ainda, ao negar seguimento ao RE 1.258.842-RS interposto contra acórdão do TRF 4ª Região, manteve o julgado que, com base no Decreto-Lei 1.598/77, Lei 10.637/2002, Lei 10.833/2003 e LC 84/96 e 87/96, entendeu pela inexistência de direito ao contribuinte substituído excluir da base de cálculo, para apurar os débitos do PIS e da COFINS, o ICMS-ST recolhido antecipadamente pelo substituto tributário; fixando a seguinte TESE: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” 6. Deste modo, a questão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS será orientada pela solução definitiva a ser dada pela E. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência no REsp 1.428.247-RS, pendente de julgamento. 7. Em 15.03.2021, a E. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgInt. nos EDcl no REsp 1.881.576-SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, decidiu que o ICMS-Substituição Tributária não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS devidos pelo substituído, simplesmente porque jamais esteve formalmente nessa mesma base de cálculo. 8. Agravo desprovido. A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): Não é de ser provido o agravo. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. Registre-se, inicialmente, que a questão relativa ao valor pago a título de reembolso de ICMS-ST integrar, ou não, a base de cálculo do PIS e da COFINS não guarda identidade com o Tema 69 da repercussão geral – STF. Ao julgar o RE 574.706-PR, extrai-se do voto condutor o acórdão da E. Ministra Cármem Lúcia, que o julgado não alcança o contribuinte que ocupa a condição de substituído tributário, pois este nada recolhe a título do ICMS na revenda das mercadorias adquiridas do substituto tributário, in verbis: “11. Não desconsidero o disposto no art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998, segundo o qual: “Art. 3º, § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I – (…) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”. O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.” No mesmo sentido, as decisões monocráticas proferidas no RE 1.268.858, Rel. Min. Cármem Lúcia, DJe 03.06.2020; no RE 1.237.802, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.02.2020 e RE 1.262.424, Rel. Ricardo Lewandowski, DJe 04.05.2020. Com efeito, o C. Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 1.258.842-RS, ao analisar se havia repercussão geral quanto à questão relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto tributário, em regime de substituição tributária progressiva, na base de cálculo do PIS e da COFINS, reafirmou sua jurisprudência no sentido de ser inaplicável à espécie Tema 69. E, ainda, ao negar seguimento ao RE 1.258.842-RS interposto contra acórdão do TRF 4ª Região, manteve o julgado que, com base no Decreto-Lei 1.598/77, Lei 10.637/2002, Lei 10.833/2003 e LC 84/96 e 87/96, entendeu pela inexistência de direito ao contribuinte substituído excluir da base de cálculo, para apurar os débitos do PIS e da COFINS, o ICMS-ST recolhido antecipadamente pelo substituto tributário; fixando a seguinte TESE: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” Deste modo, a questão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS será orientada pela solução definitiva a ser dada pela E. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência no REsp 1.428.247-RS, pendente de julgamento. Em 15.03.2021, a E. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgInt. nos EDcl no REsp 1.881.576-SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, decidiu que o ICMS-Substituição Tributária não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS devidos pelo substituído, simplesmente porque jamais esteve formalmente nessa mesma base de cálculo, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98. 2. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n.10.637/2002 e 10.833/2003. 3. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedente. 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp 1881576/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 18/03/2021) Com esses fundamentos, nego provimento ao agravo interno. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CABIMENTO. AGRAVO PROVIDO. - O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da E. Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". - Na data de 13/05/2021, o C. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Não fez distinção o Supremo Tribunal Federal em relação ao contribuinte direto ou em substituição tributária, ao fixar a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Precedentes. - Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da parte impetrante, quando figure na qualidade de substituída, à exclusão do valor do ICMS-ST, na apuração da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS, autorizando-se a compensação dos valores indevidamente recolhidos. - Agravo Interno provido. ACÓRDÃO Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005495-97.2019.4.03.6128 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI Trata-se de agravo interno interposto por ASTEK MECANICA LTDA., com fulcro no artigo 1.021 do Código de Processo Civil, em face da r. decisão monocrática (ID 165620545) que, nos termos do art. 932, V e IV, do Código de Processo Civil, deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal para modular os efeitos do julgado nos termos do EDcl no RE 574.706-PR e negou provimento à apelação da impetrante, para manter a r. sentença que concedeu parcialmente a segurança para declarar a inexigibilidade da inclusão do valor do ICMS incidentes sobre as vendas da parte impetrante na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito da impetrante compensar eventuais valores recolhidos a esse título, e denegou a segurança quanto ao pedido de não incluir o ICMS-ST destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS. Sustenta a agravante, em síntese, que no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros do Supremo Tribunal Federal entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins. Ressalta que apesar do julgamento ter apreciado a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins em operações normais, o mesmo raciocínio deve ser empregado em relação ao ICMS/ST, pois se trata do mesmo imposto, somente recolhido de forma antecipada. Alega a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins pelo contribuinte substituído (Impetrante) é medida necessária, sob pena de aplicar tratamento anti-isonômico entre contribuintes. Defende que “resta demonstrado o direito da agravante de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela do ICMS-ST incidente na operação, recolhido antecipadamente pelo substituto tributário em nome do contribuinte substituído (agravante)”. Salienta que uma vez demonstrada a inconstitucionalidade da exigência das contribuições do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS-ST em sua base de cálculo, de rigor seja reconhecido o direito dos associados da agravante à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 165 do CTN e como autoriza o artigo 74 da Lei n. 9.430/96. Requer a retratação da decisão agravada ou, caso não seja este o entendimento, pleiteia a submissão do presente ao julgamento da E. Turma. Com contrarrazões (ID 173731279). É o relatório. Peço vênia para divergir da E. Relatora no que concerne aos valores de ICMS-ST incidentes sobre a base de cálculo de PIS e COFINS. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da E. Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". O v. acórdão encontra-se assim ementado, in verbis: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Outrossim, na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Não fez distinção o Supremo Tribunal Federal em relação ao contribuinte direto ou em substituição tributária, ao fixar a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Segue jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional reconhecendo a legitimidade do substituído tributário postular o ressarcimento tributário dos valores recolhidos pelo substituto tributário: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (ICMS-ST). AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO ESTADUAL. LEGALIDADE. CREDITAMENTO QUE INDEPENDE DA TRIBUTAÇÃO NA ETAPA ANTERIOR. CUSTO DE AQUISIÇÃO CONFIGURADO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 1973. II - A 1ª Turma desta Corte assentou que a disposição do art. 17 da Lei n. 11.033/2004, a qual assegura a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributada, não se aplica apenas às operações realizadas com os destinatários do benefício fiscal do REPORTO. Por conseguinte, o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, vale dizer, não está vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. III - Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor. IV - A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência. V - Recurso especial provido. (STJ, REsp 1428247/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 29/10/2019) AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA. ICMS E ICMS-ST FATURADOS DEVEM SER EXCLUÍDOS, CONFORME POSIÇÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGADO. EXEQUIBILIDADE DO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO. (TRF3 - 6ª Turma, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO..SIGLA_CLASSE: ApReeNec 5001765-09.2018.4.03.6130..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:,..RELATOR, Intimação via sistema DATA: 26/02/2020) E M E N T A TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS RECOLHIDO PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO - ICMS-ST. EXCLUSÃO NO CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. POSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706. 2. A pacificação do tema, por intermédio de julgado proferido sob o regime da repercussão geral (e/ou na sistemática dos recursos repetitivos), impõe que as decisões proferidas pelos juízes e demais tribunais sigam o mesmo entendimento, máxime diante da disposição trazida pelo artigo 927, III, do Código de Processo Civil de 2015. 3. Embora o Supremo Tribunal Federal não tenha enfrentado a controvérsia atinente ao regime tributário adotado para a arrecadação do ICMS, tal questão não pode servir de óbice à aplicação do referido precedente quanto à exclusão do ICMS recolhido antecipadamente pelo substituto tributário em nome do contribuinte substituído, notadamente se considerada a circunstância de que tais antecipações do ICMS serão computadas no custo dos bens adquiridos pelo substituído e, por conseguinte, integrarão a sua receita bruta na etapa subsequente. 4. Agravo de instrumento improvido (TRF3 - 3ª Turma, AGRAVO DE INSTRUMENTO SIGLA_CLASSE: AI 5026726-37.2019.4.03.0000..PROCESSO_ANTIGO:..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:,..RELATOR, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 02/03/2020) Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da impetrante, quando figure na qualidade de substituída, à exclusão do valor do ICMS-ST, na apuração da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS, autorizando-se a compensação dos valores indevidamente recolhidos. Em face do exposto, dou provimento ao agravo interno da impetrante. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005495-97.2019.4.03.6128 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Prosseguindo no julgamento, realizado nos moldes do art. 942 do CPC, a Sexta Turma, por maioria, deu provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Desembargador Federal Souza Ribeiro, no que foi acompanhado pelos votos dos Desembargadores Federais Johonsom Di Salvo e Nery Junior, vencidos a Desembargadora Federal Diva Malerbi e o Juiz Federal Convocado Otavio Port que lhe negava provimento. Lavrará o acórdão o Desembargador Federal Souza Ribeiro, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

11/01/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: ASTEK MECANICA LTDA, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: MARIA MADALENA ANTUNES - SP119757-A, WESLEY DUARTE GONCALVES SALVADOR - SP213821-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ASTEK MECANICA LTDA Advogados do(a) APELADO: WESLEY DUARTE GONCALVES SALVADOR - SP213821-A, MARIA MADALENA ANTUNES - SP119757-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005495-97.2019.4.03.6128 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI Trata-se de remessa oficial e de apelações interpostas pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e por ASTEK MECANICA LTDA., em face da r. sentença proferida em mandado de segurança impetrado, com pedido liminar, contra ato praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ/SP, onde se objetiva provimento jurisdicional que lhe assegure o direito de não incluir o ICMS destacado e ICMS-ST destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS. O pedido de liminar foi deferido a fim de determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir valores referentes ao PIS/COFINS sobre o valor do ICMS e ICMS-ST destacados, incidentes sobre as vendas da impetrante, suspendendo a exigibilidade de tal parcela nos termos do artigo 151, inciso IV, do CTN. A r. sentença extinguiu o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, e concedeu parcialmente a segurança, para declarar a inexigibilidade da inclusão do valor do ICMS incidentes sobre as vendas da parte impetrante na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito de a impetrante compensar eventuais valores recolhidos a esse título, observada a prescrição quinquenal que antecede a data do ajuizamento do presente writ, devidamente corrigidos pela incidência da SELIC. Descabe condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009. Custas na forma da lei. Sentença sujeita ao reexame necessário. Em razões recursais, a União Federal sustenta, em síntese, a suspensão do feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração da Fazenda Nacional no RE 574.706/PR, que deliberará sobre o pedido de modulação de efeitos formulado pela União. Pugna pela manutenção da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Informa que a Suprema Corte não tomou posição expressa a respeito de qual parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS – se o ICMS destacado na nota ou se o ICMS a recolher, resultante do encontro de contas entre débitos e créditos do imposto. Aduz que excluir o ICMS destacado na nota fiscal significa excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS mais do que é devido ao Estado a título de ICMS. Requer o provimento do apelo, com a reforma integral da sentença. Em razões recursais, a impetrante aduz, em síntese, que que o ICMS sobre parte das vendas realizadas pela Apelante é recolhido pelos seus fornecedores, em regime de substituição tributária. Explica que ao realizar a aquisição de mercadorias para revenda sujeitas a tal regime, paga ao fornecedor o preço do bem e os tributos incidentes na operação, dentre os quais o ICMS-ST. Anota que apesar do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706 ter apreciado a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS em operações normais, o mesmo raciocínio deve ser empregado em relação ao ICMS/ST, pois se trata do mesmo imposto, somente recolhido de forma antecipada. Alega que a substituição tributária caracteriza-se pelo fato de o contribuinte substituto responsabilizar-se antecipadamente pelo cálculo e pagamento do montante do tributo da operação própria e das sucessivas, desobrigando os contribuintes subsequentes do seu recolhimento. Afirma que a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins é medida necessária, sob pena de aplicar tratamento anti-isonômico entre contribuintes. Requer o provimento do apelo, “para ao final, seja reformada parcialmente a sentença, para autorizar a exclusão do ICMS-ST incidente na operação e recolhido antecipadamente pelo substituto tributário em nome do contribuinte substituído da base de cálculo das parcelas vincendas do PIS e da COFINS, visto que o imposto estadual não integra a receita, tanto sob a égide das Leis n.ºs 10.637/02, 10.833/03 e 9.718/98 na redação original (com efeitos até 31/12/2014), bem como sob a égide da redação dada pela Lei n.º 12.973/2014 (com efeitos a partir de janeiro de 2015), autorizando, ainda, a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, contados da distribuição da presente inicial, devidamente atualizados pela taxa SELIC, nos termos do art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95, com todos os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal nos termos da INSRF 1717/2017 e legislação em vigor”. Com contrarrazões (ID 131388031 e 131388033), subiram os autos a esta E. Corte. Em parecer (ID 134704158), o ilustre representante do Ministério Público Federal, opinou pelo prosseguimento do feito. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço das apelações e passo ao seu exame. Cabível na espécie o art. 932 do Código de Processo Civil. Com efeito, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". O v. acórdão encontra-se assim ementado, in verbis: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Outrossim, o E. Supremo Tribunal Federal nos EDcl no RE 574.706-PR, por maioria, e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, acolheu em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento; bem como por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, in verbis: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. Quanto ao direito à compensação, deve ser assegurado à parte, sob pena de enriquecimento sem causa da União. A impetrante poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, com atualização exclusivamente pela SELIC e observada a Res. 267/CJF, manejando a compensação com créditos de tributos administrados pela RFB, observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN. De outra parte, o C. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 1.258.842-RS, ao analisar se havia repercussão geral quanto à questão relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto, em regime da substituição tributária progressiva, na base de cálculo do PIS e da COFINS, reafirmou sua jurisprudência no sentido de que é infraconstitucional, de exame da legalidade, matéria a ser decidida pelo Superior Tribunal de Justiça. Ao negar seguimento ao RE 1.258.842-RS, restou mantida a decisão do tribunal regional no sentido de que “o contribuinte substituído tributário não tem o direito de excluir da base de cálculo, para apurar os débitos do PIS e da COFINS, o ICMS-ST recolhido pelo substituto tributário”. Ainda, ao julgar o RE 574.706-PR, o Supremo Tribunal Federal considerou o regime de substituição tributária progressiva do ICMS (regulado pela LC 84/96) em que um contribuinte é obrigado a recolher, além do imposto devido pela sua operação própria (ICMS-próprio), o valor que será devido pela ulterior operação de venda da empresa situada em etapa subsequente na cadeia econômica. Em que pese trate-se do mesmo imposto, a LC 84/96 traz distinções relevantes entre o ICMS-próprio e o ICMS-ST. O substituído tributário sequer recolhe o imposto ao fisco. Ademais, o ICMS-ST diferencia-se do ICMS-próprio, segundo uma disciplina especificada no art. 8º da LC 84/96, onde o ICMS-ST não é calculado “por dentro” (como o ICMS-próprio de acordo com o art. 13 da LC 84/96) e sim “por fora” sendo simplesmente adicionado ao valor de venda praticado quando da emissão da nota fiscal. O imposto recolhido antecipadamente pelo substituto é destacado na nota fiscal de saída das mercadorias do seu estabelecimento. Como o substituto adiantou o ICMS que será devido pelo substituído se e quando este vender as mercadorias adquiridas, o substituído deve ressarcir o substituto do valor correspondente ao imposto. E a forma pela qual ocorre o ressarcimento se dá pelo pagamento, pelo substituído, do valor da mercadoria acrescido do ICMS-ST. No entanto, nas vendas efetuadas pelo contribuinte aos consumidores (parte autora) não incidirá o ICMS na saída do seu estabelecimento, porque o imposto já foi exigido do fabricante/industrial/atacadista na condição de substituto tributário. De modo que o ICMS-ST sequer integra a base de cálculo do PIS e da COFINS do substituto, tampouco a do substituído. O substituto tem o direito de excluir de sua receita bruta o valor do ICMS-ST destacado na nota fiscal de venda, tal como expressamente prevê o § 4º do art. 12 do DL 1.598/77, aplicado por força do art. 1º, § 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. O substituído apura a base de cálculo do PIS e da COFINS com base na receita bruta auferida com as vendas, e nestas, não há a incidência do ICMS-ST porque o imposto já foi recolhido antecipadamente pelo substituto. Logo, a pretensão de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, ao argumento de que integraria o custo na formação do preço de venda, distorceria a materialidade dessas contribuições sociais, que é a receita bruta, para a receita líquida ou para o lucro. Nesse sentido, a jurisprudência consolidada pela E. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussão econômica. Os informes de "ICMS Cobrado Anteriormente por ST" preenchidos eletronicamente pelo substituído existem apenas para efeito de controle fiscal, não o transformando em contribuinte de direito da exação, mas apenas informando sua repercussão econômica o que não é suficiente para possibilitar a "exclusão" pretendida. 2. O argumento desenvolvido pelo PARTICULAR substituído, em verdade, é uma forma alternativa de se pleitear que o valor suportado economicamente pelo substituído a título de ICMS-ST gere créditos dentro da sistemática da não cumulatividade das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo que esta Segunda Turma tem vários precedentes formados sobre a matéria onde restou consignado que o contribuinte não tem direito ao creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição, a saber: REsp. n. 1.456.648 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.06.2016; REsp. n. 1.461.802 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22.09.2016; AgInt no REsp. n. 1.417.857 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21.09.2017. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1885048/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020) Não se desconhece, ademais, que a questão ainda pende de solução definitiva pela E. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em razão dos Embargos de Divergência no REsp 1.428.247-RS (pendente de julgamento definitivo). Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nºs 512 do STF e 105 do STJ. Ante o exposto, nos termos do art. 932, V e IV, do Código de Processo Civil, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal e nego provimento à apelação da impetrante, nos termos acima consignados. Decorrido o prazo legal, baixem os autos ao juízo de origem. Intime-se. São Paulo, 27 de julho de 2021.

28/07/2021, 00:00

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Remessa (por julgamento definitivo do recurso)

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

Trânsito em julgado

Expedida/certificada

Recurso Especial

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

Conclusão (para admissibilidade recursal)

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

Por decisão judicial

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada (Decisão)

Todas as movimentações(65)