Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SUPERMERCADO ANTUNES LTDA. Advogado do(a)
APELADO: JOAO PAULO DA SILVA DUSSO - SP376704-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000785-73.2020.4.03.6136 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SUPERMERCADO ANTUNES LTDA. Advogado do(a)
APELADO: JOAO PAULO DA SILVA DUSSO - SP376704-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SUPERMERCADO ANTUNES LTDA. Advogado do(a)
APELADO: JOAO PAULO DA SILVA DUSSO - SP376704-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A apelação da União merece provimento. O compulsar dos autos revela que a sentença incorreu em julgamento “extra petita”, ao "assegurar a compensação dos valores recolhidos indevidamente no período de cinco (05) anos contados anteriormente à propositura destes Embargos", tendo em vista a ausência de pedido da embargante. No ponto, o pedido inicial foi formulado para "4. Que seja determinada a exclusão do ICMS da base de cálculo dos débitos do tributo PIS e COFINS, procedendo-se ao imediato recálculo". O d. Juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo SUPERMERCADO ANTUNES LTDA para tão somente deferir a exclusão, quando da apuração da base de cálculo do PIS, do valor do ICMS devido, observando, no ponto, o que restou decidido no RE 574.706; dês que, comprove, materialmente, qual o montante apurado em cada exercício e se, ao final e ao cabo, foram adimplidas/pagas em tempo e modo legalmente oportunos. Contudo, dispôs expressamente que "Superada esta etapa, fica assegurada a compensação dos valores recolhidos indevidamente no período de cinco (05) anos contados anteriormente à propositura destes Embargos, respeitada a disciplina normativa federal aplicável ao encontro de contas". A sentença, na parte em que declarou o direito de compensar o indébito fiscal no período de cinco (05) anos contados anteriormente à propositura destes embargos padece de vício julgamento extra petita e contrariedade aos princípios da congruência ou da adstrição, pois condenou a União em quantidade superior ao que lhe foi demandado (art. 492, CPC), razão pela qual deve ser declarada a sua nulidade parcial. Quanto ao mérito, após longa controvérsia sobre a matéria, o C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou a tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. O acórdão encontra-se assim ementado: RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 29/09/2017: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." Por seu turno, a orientação firmada pelo STF aplica-se tanto ao regime cumulativo, previsto na Lei 9.718/98, quanto ao não cumulativo do PIS/COFINS, instituído pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03. A alteração promovida pela Lei 12.973/14 no art. 3º da Lei nº 9.718/98, identificando o conceito de faturamento com aquele previsto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 para a receita bruta - o resultado da venda de bens e serviços e de demais operações relativas ao objeto social do contribuinte - em nada altera a conclusão alcançada pelo STF, permanecendo incólume a incidência do PIS/COFINS sobre a receita operacional, nos termos então dispostos pela Lei nº 9.718/98 antes da novidade legislativa. Sobre os embargos de declaração opostos no RE 574.706, em sessão de 13.05.2021, o Plenário da Suprema Corte acolheu-os parcialmente “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”. A e. Relatora Ministra Cármen Lúcia destacou que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema 69 deve ser aplicada após a data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do recurso paradigmático. Quanto ao ICMS a ser excluído, a questão também foi debatida no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A Suprema Corte concluiu que se trata do imposto destacado na nota fiscal. Aliás, esse entendimento já vem sendo adotado pela E. Terceira Turma, conforme se colhe de diversos julgados: ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002186-03.2020.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 07/05/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/05/2021, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000959-08.2017.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 27/04/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/05/2021. Cumpre transcrever, por oportuno, a tira de julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído, da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021" (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF), sem grifos no original. O acórdão, que transitou em julgado em 09.09.2021, encontra-se assim ementado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. A questão posta nos autos, contudo, diz respeito a quem cabe o ônus de comprovar o excesso de execução, tendo em vista que a declaração de inconstitucionalidade, pelo STF, não afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da CDA. Aliás, não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, em sede de recursos repetitivos, quando do julgamento das execuções fiscais que tinham por objeto créditos de COFINS constituídos com base na Lei n. 9.718/98: "A declaração de inconstitucionalidade do art. 30, § 1°, da Lei 9.718/1998, pelo STF, não afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da CDA, motivo pelo qual é vedado extinguir de ofício, por esse motivo, a Execução Fiscal" (REsp 1386229/PE, Re. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 05/10/2016). Em caso análogo ao presente, o e. Desembargador Federal Carlos Muta esclarece que "Não é apenas a inconstitucionalidade em tese que resolve a controvérsia em face de título executivo, mas a demonstração do excesso de execução no valor cobrado em face do efetivamente devido, o que demonstra que deve ser provada uma coisa e outra, ou seja, o quanto seria devido com a aplicação da tese jurídica e o quanto foi efetivamente cobrado a maior e indevidamente" (Apelação Cível 5003697-39.2020.4.005). Pontua, ainda, que "Não se desconstitui título executivo, amparado por lei em presunção de certeza jurídica (fundamento jurídico válido) e de liquidez do valor cobrado (validade aritmética da apuração segundo a lei), em caso de excesso de execução, sem que a decisão judicial fixe, além do novo parâmetro de certeza jurídica, também a validade sobre o valor líquido exigível." O ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC, de modo que, se pretende comprovar a cobrança a maior de PIS e COFINS, a evidenciar o excesso de execução, compete à parte apresentar os respectivos comprovantes de pagamento e planilhas de cálculo na fase postulatória, tendo em vista que a petição inicial deve ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da demanda, nos termos do disposto no art. 320 do CPC. No caso concreto, a embargante não se desincumbiu do ônus que lhe competia de comprovar a ocorrência de exigência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS a impactar o montante cobrado na demanda fiscal, configurando excesso de execução; sequer apontou o valor reputado excessivo, acostou planilha de cálculo ou algum documento fiscal relativo ao ICMS incluso na base de cálculo do PIS/COFINS. Dessa forma, considerando a presunção juris tantum de liquidez e certeza da Certidão da Dívida Ativa, cumpria à embargante o ônus de provar suas alegações, a fim de ilidi-la, de modo que não há como reconhecer o excesso de execução alegado. Ademais, a embargante deixou de apresentar juntamente com a inicial o cálculo do quantum que deveria ser abatido na execução e o valor que entende correto, a teor do disposto no art. 917, caput, §§3º e 4º, do CPC, verbis: Art. 917. Nos embargos à execução, o executado poderá alegar: (...) III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; (...) § 2º Há excesso de execução quando: I - o exequente pleiteia quantia superior à do título; (...). § 3º Quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo. § 4º Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos à execução: I - serão liminarmente rejeitados, sem resolução de mérito, se o excesso de execução for o seu único fundamento; II - serão processados, se houver outro fundamento, mas o juiz não examinará a alegação de excesso de execução. (...) A título exemplificativo, trago à colação julgado desta Corte: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. EXCESSO DE EXCUÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INEXIGIBILIDADE NÃO DEMONSTRADA EM CONCRETO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1.A questão relativa a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS foi devidamente analisada, sob o rito do julgamento com repercussão geral, cujo Tema 69/STF fixou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2.A modulação dos efeitos do julgado, foi definida no julgamento de embargos de declaração opostos pela União, decidindo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/COFINS é válida a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE. Os ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/COFINS é o que é destacado na nota fiscal, fincando, assim, encerrada a discussão sobre a questão. 3.Alegações genéricas não são aptas a afastar a presunção de veracidade e legalidade de que gozam as Certidões de Dívida Ativa os títulos executivos. Sendo ato administrativo enunciativo promanado de autoridade adstrita ao princípio da legalidade (art. 37, CF), goza a CDA de presunção de legitimidade, de tal sorte que cabe ao executado demonstrar a iliquidez da mesma. 4.A embargante não trouxe nenhuma prova inequívoca de que tenham sido lançados nas CDAs débitos decorrentes da incidência de contribuição sobre verbas não remuneratórias. Os embargos à execução fiscal não têm natureza declarativa, mas constitutiva negativa, por meio da qual o executado pretende desconstituir o crédito cobrado. Logo, mais do que sustentar um direito em tese, cabe ao embargante comprovar objetivamente a violação do direito no título exequendo. 5.Dispõe o art. 917, “caput” e §§ 2º, 3º e 4º do CPC que, nos embargos à execução em que o embargante alega que está sendo executado em valor superior ao devido, a petição inicial deve indicar o valor que o embargante entende correto e ser instruída com demonstrativo discriminado e atualizado do seu cálculo. Descreve, pois, referido artigo pressuposto processual específico da ação de embargos à execução, sendo necessária a demonstração do excesso de execução e a juntada de planilha atualizada do cálculo, a fim de que haja o seu válido e regular processamento, sendo certo que a sua inobservância acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito. 6.Deixou, a embargante de demonstrar objetivamente e quantitativamente o excesso de execução, não merecendo qualquer reparo a r. sentença, sendo que tal demonstração independe de prova pericial. 7.Quantos aos acréscimos cobrados, além do principal é devida, cumulativamente, a correção monetária, a multa moratória, os juros e demais encargos legais, conforme disposto no §2°, do art.2, da Lei 6.830/80, sendo legítima a cobrança de juros de mora simultaneamente à multa fiscal moratória, pois esta deflui da desobediência ao prazo fixado em lei, revestindo-se de nítido caráter punitivo, obedecendo ao princípio da razoabilidade o percentual de 20%, enquanto que aqueles visam à compensação do credor pelo atraso no recolhimento do tributo (Súmula 209 do extinto TFR), sendo legítima a utilização da taxa SELIC, conforme julgamento com repercussão geral, proferido no E. Supremo Tribunal Federal, RE 582461/SP. 8.Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005329-37.2020.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 31/05/2022, Intimação via sistema DATA: 06/06/2022) DIREITO CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS/COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE O ICMS. DEMONSTRAÇÃO DO EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA. ÔNUS DA PROVA. 1. Em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do COFINS, cuja questão foi resolvida, pela Suprema Corte no RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, é certo que, não se tratando o presente caso de ação anulatória ou declaratória, nem de mandado de segurança, mas de embargos à execução fiscal, em que se exige provimento jurisdicional líquido e certo para substituir o título executivo, resta necessário que seja feita comprovada o valor do qual discorda o contribuinte, por qualquer que seja o motivo, a fim de que a própria execução fiscal possa prosseguir, sem maiores incidentes, em conformidade à coisa julgada, de modo a solucionar em definitivo a controvérsia antes existente. 2. O exame dos autos revela, porém, que os valores atinentes ao excesso de execução não foram de fato apurados para exclusão da inscrição e retomada da execução fiscal. Neste contexto, perceba-se que é incumbência processual da embargante provar a iliquidez e incerteza do título executivo, não apenas no plano abstrato da discussão de tese jurídica, mas apontando os reflexos no cálculo e na apuração do tributo executado para dimensionar se houve ou não excesso de cobrança por inconstitucionalidade. Não é apenas a inconstitucionalidade em tese que resolve a controvérsia em face de título executivo, mas a demonstração do excesso de execução no valor cobrado em face do efetivamente devido, o que demonstra que deve ser provada uma coisa e outra, ou seja, o quanto seria devido com a aplicação da tese jurídica e o quanto foi efetivamente cobrado a maior e indevidamente. 3. Não se desconstitui titulo executivo, amparado por lei em presunção de certeza jurídica (fundamento jurídico válido) e de liquidez do valor cobrado (validade aritmética da apuração segundo a lei), em caso de excesso de execução, sem que a decisão judicial fixe, além do novo parâmetro de certeza jurídica, também a validade sobre o valor líquido exigível. 4. No caso, ainda que tenha sido emendada a inicial com juntada de documentação, verifica-se que apenas foram acostadas planilha unilateral de cálculo e relações de inscrições em dívida ativa, sendo apontado o valor reputado excessivo, porém sem lastro em qualquer elemento probatório a subsidiar a constatação, não se sabendo como foi elaborado nem de onde extraídos os dados do cálculo aritmético, pois nenhum documento fiscal relativo ao ICMS incluso na base de cálculo do PIS/COFINS foi providenciado, demonstrando que, embora apontado o que seria o excesso, a comprovação documental respectiva deixou de ser produzida, convolando os embargos do devedor em mera discussão de tese jurídica sem a necessária projeção fático-probatória do excesso praticado de modo a prejudicar a liquidez e certeza do crédito tributário executado. 5. Para desconstituição do título executivo o julgamento do mérito envolve não apenas a declaração de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS como a prova e demonstração de que a execução fiscal tornou-se ilíquida por cobrar valor além do efetivamente devido, devendo ser, portanto, liquidado o valor do excesso cobrado para definir o correto valor pelo qual deve a execução fiscal prosseguir. 6. Não sendo provado no curso do processo que o título executivo para, além da mera discussão da tese jurídica de inconstitucionalidade, padece de iliquidez e incerteza, por promover a cobrança efetiva e comprovadamente a maior do que a devida, segundo a legislação de regência, não podem prosperar os embargos do devedor, cuja solução, portanto, encontra-se fadada ao decreto de improcedência. 7. Sentença reformada para julgar improcedentes os embargos do devedor, sem condenação do embargante em honorários advocatícios, na forma da Súmula 168/TFR e com prevalência do encargo do Decreto-Lei 1.025/1969. 8. Apelação provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003697-39.2020.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 06/08/2021, DJEN DATA: 12/08/2021) Não há elementos a comprovar que a indevida inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do crédito em cobrança, tampouco a indicar em qual valor essa inclusão teria ocorrido. A embargante deixou, assim, de demonstrar objetivamente e quantitativamente o excesso de execução, razão pela qual mantém-se hígida a exigência fiscal. Com a reforma da sentença e consequente improcedência dos embargos à execução fiscal, cabe dispor sobre a verba sucumbencial. Sem imposição de verba honorária, nos termos da Súmula 168/TFR e diante da prevalência do encargo do Decreto-lei 1.025/1969. Em face do exposto, reconheço, de ofício, a nulidade da r. sentença na parte em que excedeu o pedido inicial e dou provimento à apelação da União, conforme fundamentação acima. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO EXTRA PETITA. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. NULIDADE PARCIAL RECONHECIDA DE OFÍCIO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VALOR REPUTADO EXCESSIVO. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. A sentença incorreu em julgamento “extra petita”, ao "assegurar a compensação dos valores recolhidos indevidamente no período de cinco (05) anos contados anteriormente à propositura destes Embargos", tendo em vista a ausência de pedido da embargante. 2. A sentença, na parte em que declarou o direito de compensar o indébito fiscal no período de cinco (05) anos contados anteriormente à propositura destes embargos padece de vício julgamento extra petita e contrariedade aos princípios da congruência ou da adstrição, pois condenou a União em quantidade superior ao que lhe foi demandado (art. 492, CPC), razão pela qual deve ser declarada a sua nulidade parcial. 3. A questão posta nos autos diz respeito a quem cabe o ônus de comprovar o excesso de execução, tendo em vista que a declaração de inconstitucionalidade, pelo STF, não afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da CDA. 4. O ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC, de modo que, se pretende comprovar a cobrança a maior de PIS e COFINS, a evidenciar o excesso de execução, compete à parte apresentar os respectivos comprovantes de pagamento e planilhas de cálculo na fase postulatória, tendo em vista que a petição inicial deve ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da demanda, nos termos do disposto no art. 320 do CPC. 5. No caso concreto, a embargante não se desincumbiu do ônus que lhe competia de comprovar a ocorrência de exigência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS a impactar o montante cobrado na demanda fiscal, configurando excesso de execução; sequer apontou o valor reputado excessivo, acostou planilha de cálculo ou algum documento fiscal relativo ao ICMS incluso na base de cálculo do PIS/COFINS. 6. Considerando a presunção juris tantum de liquidez e certeza da Certidão da Dívida Ativa, cumpria à embargante o ônus de provar suas alegações, a fim de ilidi-la, de modo que não há como reconhecer o excesso de execução alegado. 7. Ademais, a embargante deixou de apresentar, juntamente com a inicial, o cálculo do quantum que deveria ser abatido na execução e o valor que entende correto, em descumprimento ao disposto no art. 917, caput, §§3º e 4º, do CPC. 8. Descabida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da Súmula 168/TFR e diante da prevalência do encargo do Decreto-lei 1.025/1969. 9. Nulidade parcial reconhecida de ofício. 10. Apelação provida. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000785-73.2020.4.03.6136 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
Trata-se de apelação interposta pela União contra sentença que rejeitou os embargos à execução fiscal e "julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo SUPERMERCADO ANTUNES LTDA para tão somente deferir a exclusão, quando da apuração da base de cálculo do PIS, do valor do ICMS devido, observando, no ponto, o que restou decidido no RE 574.706; dês que, comprove, materialmente, qual o montante apurado em cada exercício e se, ao final e ao cabo, foram adimplidas/pagas em tempo e modo legalmente oportunos". O d. Juízo a quo assinalou que "Superada esta etapa, fica assegurada a compensação dos valores recolhidos indevidamente no período de cinco (05) anos contados anteriormente à propositura destes Embargos, respeitada a disciplina normativa federal aplicável ao encontro de contas". Deixou de fixar honorários em favor da Embargada, por ser encargo devido nas execuções fiscais da Dívida Ativa da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios. Condenou a Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios ao equivalente a dez (10) por cento sobre a diferença ao final apurada, nos moldes do que preceituam os §§ 2º e Incisos; 3º e Incisos; 4º, Incisos II e III e; 5º, todos do artigo 85, do Novo Código de Processo Civil, face a eminente sucumbência recíproca. Opostos embargos de declaração pela União, foram rejeitados. Em suas razões recursais, a União alega, em síntese, que: a) "entendeu a Suprema Corte que o ICMS destacado não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS somente após 15/03/2017, isto é, em relação aos fatos geradores posteriores àquela data. No entanto, foram ressalvados os casos em que o contribuinte tenha ajuizado ação questionando a incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS, até aquela mesma data"; b) "no presente caso, a ação judicial foi proposta pelo embargante após 15.03.2017, precisamente, em 27/08/2020, de modo que NÃO aproveita os efeitos do julgado do Supremo Tribunal Federal"; c) "Considerando que, nos termos do Parecer SEI nº 7698/2021/ME, a todo e qualquer contribuinte é garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram pagos em razão de cobranças dissociadas do entendimento fixado pela Suprema Corte quanto ao tema, e que a Administração Tributária está vinculada inclusive para fins de revisão de ofício de lançamento e de repetição de indébito administrativa (Art. 19-A, §1º, da Lei 10.522/2002), evidenciada está a absoluta ausência de interesse processual, questão de ordem pública, cognoscível de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição, e que impõe a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI e § 3º, do CPC, quanto ao capítulo da exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, em ações ajuizadas após 15/03/2017"; d) "não há nos autos qualquer prova do valor destacado à título de ICMS, com a incidência das contribuições inquinadas sobre tal tributo, pelo que, caso o pedido de reforma acima não seja acolhido, o que somente por amor ao debate se admite, destacamos que o feito também merece total improcedência por ausência de comprovação dos fatos alegados". Com as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000785-73.2020.4.03.6136 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, reconheceu, de ofício, a nulidade da r. sentença na parte em que excedeu o pedido inicial e deu provimento à apelação da União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.