Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ESTADO DE SAO PAULO Advogado do(a)
APELANTE: CARLOS MARTINS TAVELIN - SP337390-A
APELADO: MARIO SERGIO DE ANDRADE, MUNICIPIO DE ITANHAEM Advogados do(a)
APELADO: AUGUSTO DE BONIFACIO - SP376543-A, CARLOS ROBERTO MANCINI - SP152766-A, MARCELO CAIO HENRIQUE FARIA DE VERGUEIRO - SP376781-A OUTROS PARTICIPANTES: Relatório
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000907-52.2020.4.03.6115 RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. MAURICIO KATO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada por MARIO SERGIO DE ANDRADE em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), do ESTADO DE SÃO PAULO e do MUNICÍPIO DE ITANHAÉM, objetivando o reconhecimento de períodos de atividade especial, a sua conversão em tempo comum e a consequente concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição. A r. sentença (Id. 273946695), complementada pela decisão de embargos de declaração (Id. 273946707), julgou parcialmente procedente o pedido para: (i) Reconhecer a especialidade dos períodos de 05/03/1998 a 30/03/2014, laborados na função de Agente de Segurança Penitenciária (vinculado ao Estado de São Paulo), e de 20/05/2004 a 01/12/2015 e 14/06/2013 a 15/06/2014, laborados na função de Enfermeiro (vinculados, respectivamente, ao Município de Mauá e ao Município de Mongaguá); (ii) Condenar o INSS a conceder a Aposentadoria por Tempo de Contribuição desde a Data de Entrada do Requerimento (DER), em 28/03/2018, com o pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de juros e correção monetária. O INSS apelou (Id. 273946696) e apresentou aditamento após o julgamento dos embargos (Id. 273946708). Em suas razões, suscita preliminarmente a necessidade de suspensão do feito com base no Tema 1209 do STF, que discute a especialidade da atividade de vigilante. Argui a sua ilegitimidade para averbar tempo especial prestado sob regime próprio (Estado de São Paulo) sem a devida Certidão de Tempo de Contribuição (CTC) com destaque de especialidade e sem a prévia compensação financeira. No mérito, impugna o reconhecimento da atividade de Agente Penitenciário, sustentando a ausência de porte de arma e a impossibilidade de enquadramento por periculosidade após a Lei nº 9.032/95. Quanto à atividade de Enfermeiro, alega que a exposição a agentes biológicos não foi permanente e que a utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz descaracteriza a nocividade. No aditamento, ataca especificamente o reconhecimento do período de 14/06/2013 a 15/06/2014 (Município de Mongaguá), apontando suposto vício formal no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) quanto à habilitação do responsável técnico. O Estado de São Paulo também interpôs apelação (Id. 273946703), insurgindo-se contra a conversão do tempo especial prestado sob o regime estatutário em tempo comum para fins de contagem recíproca no Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Sustenta que o artigo 40, § 10, da Constituição Federal veda a contagem de tempo ficto e que a Súmula Vinculante 33 garante apenas a concessão de aposentadoria especial, não o direito à conversão. Com contrarrazões da parte autora (Id. 273946721 e Id. 273946722), subiram os autos a esta Corte. É o relatório. Voto Juízo de Admissibilidade Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço das apelações interpostas pelo INSS e pelo Estado de São Paulo. Quanto à remessa necessária, verifico que o valor da condenação ou do proveito econômico obtido na causa não excede o limite legal de 1.000 (mil) salários-mínimos, considerando o valor atribuído à causa (R$ 109.479,96) e a natureza do benefício concedido. Assim, nos termos do artigo 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, a sentença não está sujeita ao reexame necessário. Preliminares Da Suspensão do Feito (Tema 1209 do STF) O INSS requer o sobrestamento do feito invocando o Tema 1209 do Supremo Tribunal Federal, que discute a "possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo". Rejeito o pedido. O paradigma invocado trata especificamente da categoria dos vigilantes, regida pela Lei nº 7.102/1983. No caso dos autos, discute-se o enquadramento da atividade de Agente de Segurança Penitenciária, exercida por servidor público estatutário (Lei Complementar Estadual nº 498/1986). A periculosidade desta função decorre diretamente do dever legal de custódia de presos em estabelecimentos prisionais, possuindo regramento e realidade fática distintos da vigilância privada ou patrimonial. Não havendo identidade estrita entre a categoria profissional do autor e a matéria afetada no Tema 1209, não se justifica a suspensão do processo. Da Ilegitimidade Passiva e Compensação Financeira A autarquia previdenciária sustenta a impossibilidade de averbação e conversão de tempo especial prestado sob Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) sem a prévia compensação financeira e a emissão de CTC com os destaques pertinentes pelo ente de origem. A preliminar não prospera. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a compensação financeira entre os regimes previdenciários é matéria de natureza administrativa e interinstitucional, não podendo ser oposta ao segurado como óbice ao reconhecimento de seu direito. Uma vez reconhecido judicialmente o tempo de serviço e a sua natureza especial, é dever do INSS proceder à respectiva averbação, cabendo-lhe buscar o acerto financeiro com o ente federativo competente pelas vias adequadas, se for o caso. Mérito Da Possibilidade de Conversão de Tempo Especial de Servidor Público (Tema 942 do STF) O cerne do recurso do Estado de São Paulo e parte do apelo do INSS reside na alegada impossibilidade de conversão de tempo especial laborado no serviço público em tempo comum para fins de aposentadoria no RGPS. A questão encontra-se pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 942 (RE 1.014.286). Naquela oportunidade, a Corte Suprema firmou entendimento vinculante no sentido de que, para períodos anteriores à Emenda Constitucional nº 103/2019, é plenamente possível a conversão do tempo de serviço especial prestado por servidor público em tempo comum. O fundamento central da tese fixada reside na aplicação supletiva das regras do Regime Geral de Previdência Social (Lei nº 8.213/91) para viabilizar o direito constitucional à aposentadoria especial e suas decorrências — como a conversão de tempo — enquanto não fosse editada a lei complementar específica exigida pela Constituição (art. 40, § 4º). O Supremo esclareceu que a vedação constitucional à contagem de tempo ficto não alcança a conversão de tempo efetivamente trabalhado em condições nocivas. Portanto, até a vigência da Reforma da Previdência, o servidor público que laborou sob condições especiais tem direito à contagem diferenciada desse período, inclusive para fins de averbação e contagem recíproca no RGPS. No caso em apreço, o período controvertido de atividade como Agente de Segurança Penitenciária (05/03/1998 a 30/03/2014) é integralmente anterior à promulgação da Emenda Constitucional nº 103/2019. Sendo assim, aplica-se o entendimento vinculante para autorizar a conversão desse tempo especial em comum mediante a utilização do fator previdenciário pertinente (1.40 para homens), independentemente de o vínculo ter sido de natureza estatutária. Do Caso Concreto: Análise da Especialidade 1. Agente de Segurança Penitenciária (05/03/1998 a 30/03/2014) O autor comprovou o exercício da função de Agente de Segurança Penitenciária junto ao Estado de São Paulo no período indicado. A atividade consistia na vigilância, custódia e guarda de presos em estabelecimentos prisionais, conforme documentação acostada aos autos. A periculosidade é inerente à função de guarda prisional, decorrente do contato direto e permanente com a população carcerária e do risco constante à integridade física em situações de motins, rebeliões e tentativas de fuga. O reconhecimento dessa especialidade não depende do porte de arma de fogo, mas da natureza da atividade de segurança pública e custódia. A jurisprudência deste Tribunal e do STJ admite o reconhecimento da especialidade pela periculosidade, mesmo após a edição da Lei nº 9.032/95 e do Decreto nº 2.172/97, quando comprovada a exposição ao risco. No caso, a sujeição ao perigo é ínsita ao cargo, justificando o enquadramento e a conversão do tempo. Mantenho, pois, o reconhecimento da especialidade neste interregno. 2. Enfermeiro (20/05/2004 a 01/12/2015 e 14/06/2013 a 15/06/2014) O INSS impugna o reconhecimento da atividade de Enfermeiro exercida nos Municípios de Mauá e Mongaguá, alegando intermitência na exposição e eficácia do EPI. Quanto à exposição a agentes biológicos (vírus, bactérias, fungos), a análise é qualitativa (Anexo 14 da NR-15). A Turma Nacional de Uniformização, no Tema 211, sedimentou o entendimento de que não se exige a exposição durante a integralidade da jornada de trabalho para a configuração da especialidade, bastando que o contato com agentes nocivos seja indissociável da prestação do serviço. Na rotina de um enfermeiro, o risco de contágio é constante e inerente às atividades de cuidado com pacientes. No que tange ao Equipamento de Proteção Individual (EPI), a tese do INSS também não se sustenta. Tratando-se de agentes biológicos, a jurisprudência consolidada reconhece que os equipamentos de proteção (luvas, máscaras, jalecos) são capazes de reduzir, mas não de neutralizar ou eliminar totalmente o risco de contaminação, especialmente diante da possibilidade de acidentes com perfurocortantes e da transmissão aérea de patógenos. Portanto, a menção ao EPI eficaz no PPP não afasta a especialidade para agentes biológicos. Por fim, quanto à alegação de vício formal no PPP do período de 14/06/2013 a 15/06/2014 (Município de Mongaguá), trazida no aditamento à apelação, verifico que o documento foi emitido por ente público municipal e goza de presunção de legitimidade e veracidade. O INSS não apresentou prova robusta capaz de elidir essa presunção ou demonstrar que as condições de trabalho descritas não correspondiam à realidade. O simples questionamento sobre a qualificação do responsável técnico, desacompanhado de prova de fraude ou erro grosseiro, não é suficiente para invalidar o formulário, mormente quando corroborado pela natureza da função (Enfermeiro) que notoriamente expõe o trabalhador a riscos biológicos. Do Direito à Aposentadoria e Consectários Mantida a sentença quanto ao reconhecimento dos tempos especiais e sua conversão, resta incontroverso que o autor atingiu o tempo de contribuição necessário para a aposentadoria na DER (28/03/2018), antes da Reforma da Previdência. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Tendo em vista o desprovimento dos recursos, majoro os honorários advocatícios devidos pelos apelantes em 2% (dois por cento) sobre o valor fixado na sentença, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO às apelações do INSS e do Estado de São Paulo. É como voto. Ementa PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA. ENFERMEIRO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO EM COMUM. POSSIBILIDADE. TEMA 942 DO STF. SUSPENSÃO DO FEITO. TEMA 1209 DO STF. DISTINÇÃO. AGENTES BIOLÓGICOS. EPI. EFICÁCIA. DESPROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Apelações do INSS e do Estado de São Paulo em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, determinando a averbação dos períodos laborados em atividades especiais, com conversão de tempo prestado sob regime estatutário e a concessão do benefício. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Discutem-se as seguintes questões: (i) a necessidade de suspensão do feito em razão do Tema 1209 do STF; (ii) a possibilidade de averbação de tempo de serviço público sem prévia compensação financeira; (iii) a viabilidade jurídica da conversão de tempo especial prestado por servidor público em tempo comum para fins de RGPS (Tema 942 do STF); e (iv) a comprovação da especialidade nas atividades de Agente Penitenciário (periculosidade) e Enfermeiro (agentes biológicos e eficácia do EPI). III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A suspensão determinada no Tema 1209 do STF aplica-se estritamente à categoria dos vigilantes. A atividade de Agente de Segurança Penitenciária, exercida por servidor estatutário com dever legal de custódia de presos, possui realidade fática e jurídica distinta, não se sujeitando ao sobrestamento. 4. A ausência de compensação financeira entre regimes previdenciários e de certidão com os destaques pertinentes constitui questão administrativa interinstitucional, não podendo ser oposta ao segurado como óbice ao reconhecimento de seu direito à averbação de tempo de serviço. 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 942, fixou tese vinculante autorizando a conversão de tempo especial prestado por servidor público em tempo comum para períodos anteriores à Emenda Constitucional nº 103/2019, mediante a aplicação das regras do RGPS, independentemente da vedação à contagem de tempo ficto. 6. A atividade de Agente de Segurança Penitenciária caracteriza-se pela periculosidade inerente ao contato direto e permanente com a população carcerária, justificando o reconhecimento da especialidade. 7. A exposição a agentes biológicos no exercício da enfermagem é analisada de forma qualitativa. Nos termos do Tema 211 da TNU, a especialidade não exige exposição durante a integralidade da jornada, bastando que o risco seja indissociável da atividade. O uso de EPI, no caso de riscos biológicos, é incapaz de neutralizar totalmente a nocividade, não afastando o enquadramento. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Apelações do INSS e do Estado de São Paulo desprovidas. Honorários advocatícios majorados. Tese de julgamento: "1. A determinação de suspensão processual relativa ao Tema 1209 do STF não alcança as demandas que versam sobre a atividade de Agente de Segurança Penitenciária, dada a distinção jurídica em relação à categoria dos vigilantes. 2. Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, é possível a conversão do tempo de serviço especial prestado por servidor público em tempo comum para fins de contagem recíproca no RGPS, nos termos do Tema 942 do STF. 3. A utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que declarado eficaz no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria quando houver exposição a agentes biológicos, em razão da impossibilidade de neutralização absoluta do risco." Legislação relevante citada: CF/88, art. 40, § 10 e § 4º; EC nº 103/2019; EC nº 113/2021; Lei nº 8.213/1991; Lei nº 9.032/1995; CPC, art. 85, § 11 e art. 496. Jurisprudência relevante citada: STF: Tema 942, Tema 1209, Tema 810. STJ: Tema 1031 (analogia). TNU: Tema 211. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento às apelações do INSS e do Estado de São Paulo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MAURICIO KATO Relator do Acórdão