Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
IMPETRANTE: CLAUDIA MARQUES ROBERTO - EPP Advogados do(a)
IMPETRANTE: RAFAEL ARAGOS - SP299719, JOAO VITOR NISTARDA GIANSANTE - SP454183
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM PRESIDENTE PRUDENTE, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
impetrante: CLÁUDIA MARQUES ROBERTO – EPP – CNPJ: 96.369.434/0001-32, conforme fundamentação supra. E em face da procedência da impetração, o direito de compensar administrativamente (ou de repeti-las, mediante compensação ou restituição administrativa) quanto aos créditos comprovados naquela esfera, observando-se os limites temporais delimitados nos embargos de declaração mencionados nesta sentença – cujo julgado produziu efeitos após 15/03/2017, data em que julgado o RE nº 574.706, significando dizer que somente a partir de 16/03/2017, a decisão do STF, começa a valer com eficácia para todos, e efeito vinculante em relação a todos os órgãos do Judiciário –, nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, quando da compensação dos valores pagos indevidamente e o art. 170-A do CTN, com correção pela Taxa Selic. Registre-se que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”.[6] Consequência lógica, determino, ainda, que a autoridade impetrada se abstenha de promover quaisquer medidas coativas contra a impetrante (cobrança, autuação ou imposição de multa ou bloqueio de CND ou CPD-EN) em relação à verba controvertida e deferida nestes autos. Não há condenação em verba honorária, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas na forma da lei. Sentença sujeita ao reexame necessário (LMS/2009, artigo 14, §1º). Sentença registrada eletronicamente pelo sistema PJe. P.I. Presidente Prudente (SP), na data da assinatura digital. [1] CARRAZZA, Roque António. Curso de direito constitucional tributário. 23ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, p. 942. [2] (informações extraídas do site do STF – www.stf.jus.br). [3] (Processo AMS 00098292320084036105 - APELAÇÃO CÍVEL – 340980 Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA. TRF3 - QUARTA TURMA. e-DJF3, Judicial 1, 04/09/2015) [4] RE 240785, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001; (AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 07/04/2015) [5] (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApReeNec – APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO – 5000675-36.2018.4.03.6139, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 28/06/2019, e – DJF3 Judicial 1 DATA: 04/07/2019); (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 341406 0015366-44.2010.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/10/2018. FONTE_REPUBLICACAO.). [6] STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010. PRESIDENTE PRUDENTE, 29 de março de 2022.
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000082-49.2022.4.03.6112 02ª Vara Federal de Presidente Prudente
Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar visando à suspensão da exigibilidade da contribuição ao PIS e à COFINS incluída em sua própria base de cálculo e, ao final, o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente vertidos no quinquênio que precedeu a impetração e, também, durante o seu trâmite, corrigidos pela Taxa Selic, desde a data do recolhimento indevido até a data da devolução, procedimento a ser efetivado através de compensação administrativa. Sustenta a impetrante, em síntese, ofensa ao inciso I, alínea ‘b’, do artigo 195 da Constituição Federal. Aduz que decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal proferida em sede de Repercussão Geral, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema 69), fixou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”. (Id. 239781535). Instruíram a inicial, instrumento de mandato e demais documentos pertinentes. (Ids. 239781549 a 239782076). Na sequência, espontaneamente, a parte impetrante apresentou comprovante do recolhimento das custas judiciais. (Ids. 240271768 e 240271771). Custas judiciais iniciais regular e proporcionalmente recolhidas conforme aferição certificada pelo diretor de secretaria judiciária. (Id. 240720930). A medida liminar foi parcialmente deferida no mesmo provimento judicial que determinou o regular processamento do writ e, ainda, determinou que a impetrante justificasse o valor atribuído à causa, retificando-o ou ratificando-o. (Id. 240731566). A impetrante interpôs embargos de declaração, e a União Federal sobre eles se manifestou, discordando da alegação de erro material e pugnando pela manutenção da decisão atacada, destacando, ainda, o julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR, que modulou os efeitos do acórdão. (Ids. 241155230; 241664566 e 242448736). Em apartado, manifestou-se sobre o valor atribuído à causa, justificando aquele por ela atribuído. Em face da justificativa apresentada, o Juízo manteve o valor inicialmente atribuído à causa pela impetrante. No mesmo azo, cientificou as partes da redistribuição do feito a esta Vara Federal e oportunizou ao representante judicial da parte impetrada, pronunciar-se sobre os embargos de declaração. (Ids. 241665255 e 241685974). Os embargos de declaração opostos pela impetrante não foram conhecidos. (Id.242500530). Sobrevieram informações da autoridade impetrada. Suscitou preliminar de inadequação da via processual eleita, fato que culminaria na ausência superveniente do interesse de agir ante a decisão proferida nos embargos de declaração interpostos no RE. nº 574.706/PR, em 13/05/2021, modulando os efeitos da tese firmada no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. Esclareceu que “A fim de ajustar os diversos procedimentos administrativos que envolvem a questão e em atendimento a tudo o que fora decidido pelo Pretório Excelso, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional publicou o PARECER SEI Nº 7698/2021/ME a fim de, também, mitigar o cenário de litigância nacional. Assim, tal parecer recomenda providências imediatas ao pleno exercício dos direitos dos particulares em face da posição adotada pelo STF, e que a Fazenda Nacional estaria envidando todos os esforços no sentido de ajustar suas práticas ao conteúdo do que fora decidido pelo STF. Asseverou inexistir pretensão resistida por parte da Administração Tributária e que, no mérito, estão sendo adotadas providências e orientações que tragam efetividade ao exercício de direito de todos os contribuintes, na devida amplitude do julgamento do STF, não há objeto válido que possa ensejar um desenvolvimento processual da questão, doravante. Disse, ainda, que as recentes medidas adotadas pela PGFN afastam eventuais alegações de ilegalidade ou de ameaça a direito líquido e certo do administrado, de sorte que, é possível defender a inexistência do interesse de agir e o cabimento de Mandado de Segurança nesta questão; que a Impetrante não está sofrendo qualquer coação por parte da Autoridade indicada na inicial, vez que, no mérito, quanto a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS não há por parte da União, qualquer resistência. Faticamente, disse inexistir qualquer dado objetivo e/ou real que demonstre a iminência de autuação fiscal a ensejar a presente ação mandamental, restando evidente a inexistência de qualquer ato ilegal ou abusivo a justificar a impetração de mandado de segurança. Teceu considerações sobre a impossibilidade de compensação antes do depois do trânsito em julgado. Arrematou pugnando pela extinção do feito sem resolução do mérito pela superveniência da solução judicial reclamada e pela adoção das providências administrativas para efetivar o direito. (Id. 243038180). A União Federal informou que não interporia recurso em face da decisão que deferiu parcialmente a liminar e pontuou sobre a aplicação ao caso da decisão proferida nos embargos de declaração no RE574.706/PR, que modulou os efeitos da decisão principal. (Id. 243280914). O Parquet Federal deixou de opinar acerca do mérito da impetração. (Id. 243282796). A União requereu a desconsideração da desconsideração de sua manifestação do Id. 243280914, porque idêntica àquela do Id. 241155230. (Id. 243282500). Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. DECIDO. Ante a manifestação do Id. 243282796, prossiga-se sem a intervenção do Ministério Público Federal. Rejeito a questão prefacial suscitada pela autoridade impetrada, de inadequação da via eleita. O C. STJ consolidou o entendimento através da Súmula nº 460 no sentido de que “é incabível mandado de segurança para convalidar compensação tributária realizada pelo contribuinte”. Aquele Sodalício entende que mandado de segurança pode ser utilizado para a declaração do direito à compensação dos tributos pagos indevidamente, entendimento consolidado na Súmula nº 213 de seguinte teor: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. Muito embora as Súmulas pareçam contraditórias, na verdade não o são. A Corte Superior entende que o mandado de segurança é ação competente para a declaração do direito à compensação ou restituição, desde que a apuração dos créditos a serem compensados seja realizada no âmbito administrativo, ou em liquidação de sentença e não no próprio mandado de segurança que não é a via adequada para tanto. Significa dizer que é possível utilizar o mandado de segurança para ter reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de tributos mediante compensação, desde que não se apure os valores no writ, que serão devidamente conferidos na via administrativa, tal como consta do pedido. Superada a prefacial, passo a análise do mérito. Presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento regular e válido do processo bem como as condições da ação, passo ao exame do mérito. O Mandado de Segurança é o remédio processual destinado a amparar, de modo expedito, direito líquido e certo violado ou ameaçado de violação, por ato de autoridade ilegal ou praticado com abuso de poder (Lei nº 12.016/2009, art. 1º). Tratam-se, pois, de requisitos específicos da ação mandamental: ato de autoridade ilegal ou abusivo; violação de direito líquido e certo. A qualidade de autoridade pública está caracterizada de forma patente, dada à função exercida pelo coator: Delegado da Receita Federal do Brasil em Presidente Prudente (SP). Resta, portanto, verificar se o direito pleiteado se afigura como líquido e certo, e se o ato da autoridade pode ser classificado como ilegal ou abusivo. Não obstante a prática já antiga do Mandado de Segurança, não há ainda um conceito unívoco de direito líquido e certo. Entendo, na esteira da concepção de Celso Agrícola Barbi, que tal conceito é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo. Ou seja, a circunstância de um determinado direito subjetivo existir não lhe empresta a característica de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuível se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma imediata e segura no processo – ou, como lecionado por Hely Lopes Meirelles –, se apresentar manifesto em sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. O presente Mandado de Segurança foi aviado com o objetivo de garantir à parte impetrante o direito de excluir da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, o valor do ICMS destacado em notas de saída. As Leis Complementares nº 70/91 e nº 7/70, ao preverem a incidência da COFINS e do PIS, trouxeram como elemento para suas apurações o faturamento. Há tempos se discute se o ICMS, incluído no preço da mercadoria e repassado para o consumidor final, deve integrar o faturamento, com vista à aferição do quantum a ser arrecadado a título de PIS e COFINS. Roque Antônio Carrazza define serviço de qualquer natureza, para fins de tributação autorizada pela Constituição, como sendo “a prestação, a terceiro, de uma utilidade (material ou imaterial), com conteúdo econômico, sob o regime de direito privado (em caráter negocial), mas não trabalhista.”[1] Assim, o preço recebido pelos serviços é o faturamento da empresa, e este é, pela legislação, base de cálculo para a incidência das contribuições. De acordo com o artigo 1°, §2°, da Lei n° 10.637/02: “A contribuição para o PIS/PASEP tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (...) §2º: A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput.” Neste sentido, também, a Lei n° 10.833/03 que dispõe sobre a COFINS: Art. 1º: A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. §2º: A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no “caput”. Situação semelhante ocorre com relação ao ICMS. Porém, a questão deste imposto integrar o faturamento já foi muito debatida na jurisprudência, até mesmo com a edição de Súmulas, nos casos do PIS e do FINSOCIAL. Em relação ao PIS, o extinto Tribunal Federal de Recursos editou a Súmula nº 258, vazada nestes termos: “Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICMS”. O mesmo se diga no C. STJ, que também disciplinou a matéria na Súmula nº 68, verbis: “A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS”. Desta forma, acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS, o entendimento estava praticamente pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça quanto à sua impossibilidade. Segundo remansosa jurisprudência daquela Corte, a parcela relativa ao imposto estadual deveria ser incluída na base de cálculo do FINSOCIAL e, consequentemente, da COFINS, tributo da mesma espécie, bem como do PIS. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 240.785/MG, analisou a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, conforme autorizado pelo art. 2º, parágrafo único, da LC nº 70/91. O relator, Min. Marco Aurélio, deu provimento ao recurso interposto pela empresa contribuinte, entendendo estar configurada violação ao artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, sob o fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. O voto do Ministro Celso de Mello, proferido no dia 08/11/2014, decidiu a controvérsia, acompanhando o voto do relator que foi favorável ao contribuinte. Destacou as limitações constitucionais ao poder de tributar, dizendo que este poder deve submeter-se aos modelos jurídicos estabelecidos pela Constituição Federal, que fixa limites à atuação do Estado. Destaco, na sequência, excerto de seu entendimento: Não constitui demasia reiterar a advertência de que a prerrogativa de tributar não outorga o poder de suprimir ou inviabilizar direitos constitucionais assegurados ao contribuinte. Este dispõe de um sistema de proteção destinado não a exonerá-lo do dever de pagar tributos, mas destinado a ampará-lo quanto a eventuais excessos ou ilicitudes cometidas pelo poder tributante, afirmou o decano.[2] Dessarte, o montante devido a título de ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, na esteira do posicionamento mais recente acolhido pelo STF. Ao instituir a COFINS, a Constituição Federal estabeleceu em seu art. 195 que: “a seguridade social será financiada (...) mediante recursos provenientes (...) das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...) b: a receita ou faturamento”. A LC nº 70/91, por sua vez, determina que as contribuições devam incidir sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza, não excluindo da base de cálculo o ICMS, assim como fez em relação ao IPI, no artigo 2°, parágrafo único, alínea “a”. Porém, não há porque se fazer tal distinção, uma vez que tanto o ICMS quanto o IPI são impostos cujos montantes se incluem no preço das mercadorias ou serviços, apenas para “compensar” o repasse dos valores aos cofres públicos, não integrando, de fato, o faturamento ou as receitas do contribuinte. Com efeito, embora a parcela relativa ao ICMS integre o preço das mercadorias e serviços sobre o qual é calculado o PIS (Decreto-Lei nº 406/68 e LC nº 7/70) e a COFINS, sendo repassados ao consumidor final, seus valores apenas transitam entre as receitas obtidas pelo contribuinte, não perfazendo o montante das riquezas (receitas) obtidas com as operações de venda ou de prestação de serviços. Como bem salientado no voto do ilustre Ministro Marco Aurélio, “o ICMS constituiu ônus fiscal e não faturamento”, pois ninguém “fatura” imposto, ainda que seu valor esteja embutido no preço da mercadoria ou do serviço, até porque seu valor vem destacado na nota fiscal. Convém ainda ressaltar que o ICMS não representa nenhuma riqueza acrescida ao patrimônio do contribuinte, relacionada às atividades por ele desenvolvidas, como deve expressar a base de cálculo de uma contribuição. Desse modo, não representando o montante devido a título de ICMS, faturamento real ou receita do contribuinte, sua inclusão na base de cálculo da COFINS é uma afronta à Carta Maior, que determinou que referida contribuição devesse apenas incidir sobre o faturamento ou a receita das empresas. Apesar de a base de cálculo do PIS não estar indicada explicitamente na Carta Magna, a mesma conclusão deve ser estendida à citada contribuição, pois sua base de cálculo também é o faturamento do contribuinte (LC nº 7/70 e Lei nº 9.718/98), expressão de riqueza que não inclui montante devido a título de imposto estadual (ICMS), recolhido aos cofres públicos e repassado ao contribuinte final ao ser incluído no preço da mercadoria ou do serviço. Sobre o assunto, transcrevo entendimento a respeito:[3] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. 1. O acórdão não incorreu em omissão ante o adequado enfrentamento das questões postas em discussão. 2. O juiz, na prestação jurisdicional, não está obrigado a examinar todos os argumentos indicados, bastando que fundamente a tese que esposar. Precedentes do e. STJ. 3. Os embargos declaratórios não se prestam para rediscutir o julgado, mesmo a título de prequestionamento, e o caráter infringente é cabível somente em situações excepcionais, o que não é o caso dos autos. 4. Acresça-se, a propósito, que a matéria pertinente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi exaustivamente analisada no acórdão ora embargado. 5. Finalmente, importa anotar que não se desconhece que recentemente, em 08/10/2014, o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 240.785, reconheceu que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Contudo, o entendimento sufragado no referido julgado não tem efeito "erga omnes" e, portanto, só pode ser aplicado às partes envolvidas no feito, conforme esta E. Turma já teve a oportunidade de se manifestar em diversas assentadas - neste exato sentido, AI 2015.03.00.010044-5/SP, Relatora Desembargadora Federal ALDA BASTO, decisão de 29/05/2015, D.E. 12/06/2015, AC 2013.61.28.010528-5/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, j. 28/05/2015, D.E. 15/06/2015, e AI 2015.03.00.011237-0/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, decisão de 09/06/2015, D.E. 17/06/2015. 6. Embargos de declaração rejeitados. É importante frisar que a ciência jurídica é construída, ou ao menos deveria ser, por meio de princípios e regras que, entrelaçados, conferem lógica ao sistema. Admitir que um ente da federação crie tributo, cuja base de cálculo é composta por outro tributo, criado por ente federado diverso, ou por ele mesmo, pouco importa, fere o sentimento natural, e lógico, de que os tributos devam incidir sobre ações dos contribuintes que exprimam movimentação de bens ou de serviços, ou aquisição/manutenção de bens/riquezas. Muito embora, ao observarmos o sistema tributário nacional – especialmente no que diz respeito ao conceito de tributo (artigo 3º do CTN), e às normas gerais de direito tributário (especificamente o conceito de fato gerador – art. 114 do CTN) – não conste proibição legal de incidência de um tributo sobre outro, parece-me que tal fenômeno não tem amparo lógico, uma vez que, em regra, os tributos incidem sobre a circulação de bens ou de serviços, sobre a aquisição de riquezas ou sobre a propriedade. As hipóteses de incidência são, por assim dizer, “pretextos” criados pelo Estado para que, legitimamente, arrecade recursos para a realização de seus fins. Além disso, pondo uma pá de cal sobre o assunto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral, reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Vejamos: Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.03.2017. (RE 574706 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO) É, pois, orientado por tais premissas que entendo que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A questão dos autos, portanto, não carece de maiores digressões, visto que a recente jurisprudência dos Colendos STF e STJ já reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS, da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.[4] O RE nº 240.785/RS, encontra-se acobertado pelo manto da coisa julgada desde o ano de 2015 e, portanto, superado pelo mais recente entendimento do Pretório Excelso. Reconheço, portanto, o direito da impetrante, à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Estabelecido que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento (assim entendido como sinônimo de receita bruta), e sendo o ICMS despesa, por certo, não poderá servir como elemento para majorar ou compor a base de cálculo das referidas exações em todas as hipóteses, não se admitindo, nesse sentido, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Sobre a questão específica do valor a ser abatido, a Ministra Carmen Lúcia, no mencionado RE nº 576.706/PR, consignou que ser o ICMS destacado na nota fiscal de saída e não aquele pago ou a recolher, como se observa nos seguintes trechos de seu voto: Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições (...) Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (...) Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. Ressalto que esse também é o entendimento do Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região.[5] TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. ICMS, PIS COFINS. BASE DE CÁLCULO PIS COFINS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES IMPROVIDAS. - O Plenário do STF reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte não podendo integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. - Restou consignado o Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", assim, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo STF. - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal. (destaquei). - STF e STJ adotam entendimento no sentido da constitucionalidade da incidência de tributo sobre tributo. - No que tange a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, não há que se falar em aplicação analógica do entendimento firmado no RE nº 574.706/PR, por não se tratar de situação idêntica. - Para comprovação do indébito, basta a demonstração da condição de contribuinte. - O regime aplicável à compensação tributária é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda. - Necessária observância do disposto no art. 74, da Lei 9.430/96 e art. 26-A, da Lei 11.457/2007. - Consolidada a possibilidade de utilização do MS para declaração do direito de compensação. - Assegurado à impetrante o direito de compensar o que indevidamente recolhido a título de ICMS incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. - A compensação dos valores pagos indevidamente somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado desta ação, aplicada a taxa SELIC. - Remessa necessária e apelações improvidas. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 CPC/2015. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. - Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). - O v. Acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios. Da simples leitura do julgado verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pelas partes. No mais, resulta que pretende a parte embargante rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos. - Desconstituir os fundamentos do aresto embargado implicaria, no presente caso, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. - Com relação à alegação de que o feito deve ser sobrestado até a publicação do acordão dos embargos da Fazenda Nacional, cabe ratificar que a decisão proferida pelo STF no RE 574.706, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, como no presente caso, devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte. - A regra geral relativa aos recursos extraordinários, julgados com repercussão geral, é a de vinculação dos demais casos ao julgado, sendo que a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. Nesse sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal tem aplicado orientação firmada a casos similares: ARE 1122640/ES; RE nº 939.742/RS; RE 1088880/RN; RE 1066784/SP; RE 1090739/SP; RE 1079454/PR; ARE 1038329/SP; RE 1017483/SC e RE 1004609. - No tocante ao mérito, a tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago (Terceira Turma, Ap - Apelação Cível - 300605 - 0002938-20.2007.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal Antônio Cedenho, julgado em 24/01/2018, e-DJF3 Judicial 1 Data:31/01/2018). – (destaquei) - Com relação ao prequestionamento, cumpre salientar que, ainda nos embargos de declaração opostos tenham este propósito, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada. - Embargos de declaração rejeitados. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. E mais recentemente, ao decidir os embargos de declaração no RE. 574.706/PR, o C. STF reafirmou que o ICMS a ser efetivamente excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade Parecer 7698 (15917526) SEI 10951.104057/2021-24 / pg. 2 ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Tecidas estas considerações, resta evidente que o ICMS a ser excluído é o destacado nas notas de saída das mercadorias, porque a base de cálculo do PIS e da COFINS considera o valor do ICMS devido na comercialização de mercadorias, o qual corresponde exatamente ao imposto destacado na nota fiscal, independentemente de se confirmar se esse montante foi recolhido ou não aos cofres públicos. Suspendo, pois, a exigibilidade do PIS e da COFINS, no que se refere à inclusão do ICMS destacado nas notas de saída na base de cálculo de ambas as exações, para os vencimentos futuros, calculados nos termos das Leis ns. 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03, com todos os efeitos jurídicos, contábeis e econômicos respectivos, albergando a parte impetrante contra quaisquer constrições que possam ser adotadas pelas autoridades fiscais competentes, em decorrência de sua atividade administrativa plenamente vinculada, que se traduzam em coerções tais que obriguem a Impetrante ao pagamento das importâncias não recolhidas, com imposição de multa e juros, inclusive a recusa na emissão de certidões negativas ou positivas com iguais efeitos.
Ante o exposto, ratifico os efeitos da liminar, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e concedo a segurança pleiteada, em definitivo, extinguindo o processo nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, determinando à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante que incorpore na base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor do ICMS destacado nas notas de saída da parte