Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: RICARDO BORBON LEMES Advogado do(a)
AUTOR: ELIANA BARREIRA - SP141395
REU: INSTITUTO DE PESQUISAS ENERGETICAS E NUCLEARES, COMISSAO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR S E N T E N Ç A
TIPO A PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5005329-86.2018.4.03.6100 / 22ª Vara Cível Federal de São Paulo
Cuida-se de ação pelo rito comum, com pedido de tutela de tutela provisória de urgência, a fim de que este Juízo garanta ao autor a jornada de trabalho disposta no art. 1º, da Lei n.º 1234/50, sem prejuízo do salário mensal e dos demais benefícios existentes em seu contracheque. Ao final, requer a condenação da ré à redução de sua jornada de trabalho para 24 horas semanais sem redução dos vencimentos (irredutibilidade - CF, art. 79, inc. VI) ou remuneração, sob pena de multa diária a ser fixada, bem como ao pagamento das horas extras praticadas nos últimos cinco anos contados da propositura desta demanda, por conta da imposição de uma jornada de 40 horas semanais, compreendidos os reflexos desse pagamento em férias, 13“ salário, gratificações e adicionais, correção monetária desde a realização das horas extras e juros de mora de 0,5% ao mês desde a citação. Aduz, em síntese, que é servidor público federal lotado no Instituto de Pesquisas Energéticas e Nucleares, sendo que labora no Centro de Reator de Pesquisas da referida instituição, motivo pelo qual recebe o Adicional de Irradiação Ionizante, Gratificação por Trabalho com Raio X, bem como goza de duas férias anuais, nos termos da Lei n.º 1234/50. Alega, por sua vez, que, a despeito da comprovação de sua exposição às radiações ionizantes, com o recebimento de benefícios por tais condições, a requerida não reconhece o seu direito à jornada de trabalho de 24 horas semanais, conforme expressamente previsto no art. 1º, da Lei n.º 1234/50, o que afronta os princípios constitucionais da legalidade e dignidade da pessoa humana, motivo pelo qual busca o Poder Judiciário para resguardo de seu direito. Com a inicial vieram documentos. A tutela provisória de urgência restou deferida por decisão proferida em 07.03.2018, documento id n.º 4927430, para garantir ao autor a jornada de trabalho disposta no art. 1º, da Lei n.º 1234/50, ou seja, no máximo 24 horas semanais, sem prejuízo do salário mensal e dos demais benefícios existentes em seu contracheque, até prolação de ulterior decisão judicial. A requerida interpôs recurso de agravo por instrumento, ao qual foi negado provimento, documento id n.º 21008242. A CNEN/SP contestou o feito em 02.04.2018, documento id n.º 5329157, alegando a prescrição quinquenal no que tange às diferenças de horas extras, bem como a prescrição bienal das parcelas vencidas e pugna pela improcedência dos pedidos formulados. Réplica em 17.08.2018, documento id n.º 10228270. Instadas a especificarem provas, documento id n.º 11285948, a CNEN nada requereu, enquanto a parte autora requereu a produção de prova testemunhal e pericial, documentos id’s n.º 11472810 e 11537164. Em 08.08.2019 foi deferida a produção de prova pericial, documento id n.º 20422278. O autor desistiu da produção das provas pericial e testemunhal requeridas, documentos id’s n.º 170845675 e 256409434. Assim, os autos vieram conclusos para julgamento. É o relatório. Decido. Não havendo preliminares arguidas, passo ao exame do mérito do feito. Conforme restou consignado por ocasião da análise da tutela requerida, o art. 1º da Lei n.º 1234/50, que regula acerca dos direitos e vantagens a servidores que operam com Raios X e substâncias radioativas, determina: Art. 1º Todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a: a) regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho; b) férias de vinte dias consecutivos, por semestre de atividade profissional, não acumuláveis; c) gratificação adicional de 40% (quarenta por cento) do vencimento Outrossim, a Lei n.º 8112/90 estabelece: Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91) (...) § 2o O disposto neste artigo não se aplica a duração de trabalho estabelecida em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 8.270, de 17.12.91) Compulsando os autos, constato que o autor foi admitido como Técnico de Proteção Radiológica I em 17.11.1986 pela Comissão Nacional de Energia Nuclear, conforme carteira de trabalho, documento id n.º4911852. Consta dos autos, documento id n.º 4911913, Formulário de Instrução para Análise de Tempo de Serviço Prestado em Condições Especiais em 08.11.2016, onde resta consignado: 2. Lotação e Atribuição 2.1 Período: 17.11.1986 à atual 2.2 Unidade: IPEN 2.3 Setor: Radioproteção 2.4 Cargo função: técnico em proteção radiológica 2.5 Perfil do cargo: Controle radiológico das atividades rotineiras de operador de reator IEA-R1 3. Profissiografia 31. Período 17.11.1986 à atual 3.2 Descrição das Atividades: Sempre trabalhei como técnico em proteção radiológica, cargo que ocupo até hoje, desenvolvendo as atividades abaixo: 1) acompanhamento dos trabalhadores em todas as atividades que envolvam manuseio de fontes radioativas e contaminação; 2) liberação e fiscalização de rejeitos sólidos, líquidos e gasosos; 3) dosimetria dos trabalhadores do centro; 4) liberação de fontes radioativas para empresas privadas; 5) fiscalização as instalações do Reator IEA-R1, Radioquímica e Física Nuclear. O “Formulário de Informações sobre Trabalho em Área Restrita”, de 08.09.1993, documento id n.º 4911936, indica como fontes de radiação e materiais radioativos de áreas restritas: reator nuclear, acelerador de partículas, aparelho de raios-x, irradiadores para gamagrafia, neutrongrafia, radioterapia, esterilização e calibração de detectores e monitores de radiação, compostos de urânio e tório, produtos de fissão e produtos de ativação produzidos por reações nucleares induzidas por nêutrons e ou partículas carregadas. O “Histórico Individual de Dose de 1985 a 2016”, documento id n.º 4911971, demonstra claramente a exposição do autor à radiação, tanto que submetido monitoramento. Resta demonstrado, portanto, que o autor é servidor público federal lotado no Instituto de Pesquisas Energéticas e Nucleares – IPEN, no exercício de cargo de técnico de radioproteção, ficando exposto à radiação ionizante, atividades com raio x e substâncias radioativas. Restou, demonstrado, ainda, que diante da exposição diária às radiações, o autor é beneficiário do Adicional de Irradiação Ionizante, da Gratificação por Trabalho com Raio X, e goza de duas férias anuais, nos termos da Lei n.º 1234/50, somente não lhe sendo garantido o regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho. Neste contexto, não se mostra viável que a requerida cumpra a Lei n.º 1234/50 para reconhecer algumas vantagens ao autor pelo fato de se expor diariamente às fontes radioativas, ao mesmo tempo em que não observa a legislação especial de regência quanto à jornada de trabalho do servidor público que labora nessas condições especiais. Verifico, assim, o descumprimento da Lei n.º 1234/50 quanto ao direito do autor ao regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho, o que pode acarretar-lhe prejuízos à saúde e à integridade física, em decorrência da exposição diária às fontes de radiação. Reconhecido o direito do autor à jornada máxima de trabalho de vinte e quatro horas semanais, claro que o excedente trabalhado deve ser remunerado como hora extra, ou seja, com acréscimo de 50%, conforme disposto pelo artigo 73 da Lei 8.112/1990. Muito embora o autor tenha sido inicialmente contratado pelas normas da CLT, passou a reger-se pelo Regime Jurídico Único estatuído pela Lei 8.112/90, razão pela qual não há que se falar em prescrição bienal, própria do regime celetista. De fato, os artigos 243 da Lei 8112/90 e 7º da lei 8.162/91 demonstram que os então funcionários contratados sob o regime da CLT tornaram-se servidores públicos (estatutários) o que resultou na alteração do regime jurídico a eles aplicável. Confira-se: Lei 8.162/91: “(...) Art. 7º São considerados extintos, a partir de 12 de dezembro de 1990, os contratos individuais de trabalho dos servidores que passaram ao regime jurídico instituído pela Lei nº 8.112, de 1990, ficando-lhe assegurada a contagem de tempo anterior de serviço público federal para todos os fins, exceto: (...)”. Lei 8.112/90: “(...) Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação. § 1º Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação. (...)”. A Lei 8.112/90, ao instituir o Regime Jurídico Único para os servidores civis da União, autarquias e fundações públicas federais, abarcou os servidores celetistas, que passaram à condição de estatutários Assim, ostentam os autores a condição de servidores públicos, o que afasta a aplicação das normas atinentes às relações de emprego, o que inclui a prescrição bienal. Aplica-se, contudo, ao caso dos autos, as disposições do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição qüinqüenal, segundo o qual todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for sua natureza, prescreve em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram. Na hipótese dos autos, contudo,
cuida-se de prestação de trato sucessivo, uma vez que a lesão ao patrimônio do autor renova-se a cada mês. Assim, não há que se falar em prescrição de "fundo de direito", mas apenas das parcelas vencidas no quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação, ou seja, anteriores a 06.05.2013. Nesse sentido: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. EXPOSIÇÃO A RADIAÇÃO IONIZANTE. JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. LEI N. 1.234/50. POSSIBILIDADE. INDENIZAÇÃO DAS HORAS EXCEDENTES. CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Apelação interposta pela Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN contra sentença que julgou procedente a ação para condená-la a reduzir a jornada de trabalho do autor para 24 horas semanais, sem redução dos vencimentos, bem a pagar as horas excedentes, com correção monetária e juros de mora, observada a prescrição quinquenal. 2. Conforme dispõe o artigo 1º Decreto nº 20.910/32, as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos. Prevalece no âmbito da jurisprudência do STJ, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, esse entendimento. Intelecção da Súmula 85 STJ. 3. Conforme os documentos anexados aos autos, o autor cumpria expediente de 40 horas semanais no Serviço de Controle de Qualidade (IPEN/SECQU) do Ipen, no Centro de Radiofarmácia - CR, onde desempenha suas atividades e "atua habitualmente no controle de qualidade de radioisótopos primários e participa na pesquisa de novos radiofármacos e da produção de alguns geradores", estando sujeito a "várias fontes e aparelhos geradores de radiação, como urânio, tório, irídio, reator nuclear, acelerador de partículas, irradiadores para gamagrafia, neutrongrafia, esterilização e calibração de detectores e monitores de radiação etc". 4. A Lei n. 1.234, de 14.11.1950, que conferiu vantagens aos servidores civis e militares que operam com raios-x e substâncias radioativas estabeleceu a jornada máxima de trabalho de 24 horas, além de gratificação e férias semestrais. 5. O artigo 74 da Lei n. 8.112/90 estipula o limite máximo de duas horas extra por jornada de trabalho. Contudo, se o serviço foi realizado por determinação e com a ciência da Administração, é seu dever remunerar o servidor pelo eventual trabalho extraordinário, ainda que ultrapasse o limite máximo de duas horas por dia, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Administração. 6. Nesta esteira, deverão ser indenizadas as horas excedentes trabalhadas, no caso, 16 horas semanais (diferença entre a jornada de 40 horas cumprida pelo autor e a legal reduzida de 24 horas), observada a prescrição quinquenal. 7. Considerando, ainda, que o autor foi efetivamente remunerado pelo total de 40 horas semanais, a quantia a ser indenizada cinge-se ao acréscimo de 50% sobre as 16 horas diárias excedentes trabalhadas no período, com reflexos remuneratórios nas férias, 13º salário, gratificações e adicionais. 8. Forma de atualização do débito: a partir de 01/07/2009, nos casos de condenação da Fazenda Pública oriunda de relação jurídica não-tributária, adota-se o entendimento do e. Supremo Tribunal Federal, que no julgamento do RE 870.947, recurso em que se reconheceu repercussão geral, declarou a constitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, no que alude à fixação de juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, porém, na parte em que disciplina a atualização monetária, reconheceu sua inconstitucionalidade por ser inadequada a capturar a variação de preços da economia, aplicando, portanto, o índice IPCA-E, previsto no Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal e que melhor reflete a inflação acumulada no período. 9. Majoração dos honorários por incidência do disposto no §11º do artigo 85 do NCPC. 10. Recurso da ré desprovido. (Acórdão Número 0026284-34.2015.4.03.6100, 00262843420154036100; Classe APELAÇÃO CÍVEL; CLASSE: ApCiv; Relator(a) Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA; Origem TRF - TERCEIRA REGIÃO; Órgão julgador 1ª Turma; Data 15/06/2020; Data da publicação 19/06/2020; Fonte da publicação e - DJF3 Judicial 1 DATA: 19/06/2020). Por fim, entendo inexistir dano mora a ser indenizado no caso dos autos, considerando-se que a matéria em discussão é de alta indagação jurídica, existindo jurisprudência tanto no sentido da pretensão do Autor quanto em sentido contrário, do que se infere que não houve, por parte da Ré qualquer intenção de prejudicar os direitos trabalhistas do Autor. Isto posto, julgo parcialmente procedente o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para confirmar a tutela de urgência anteriormente deferida e garantir ao autor a jornada de trabalho disposta no art. 1º, da Lei n.º 1234/50, ou seja, no máximo 24 horas semanais, sem prejuízo do salário mensal e dos demais benefícios existentes em seu contracheque. Condeno a União ao pagamento de indenização correspondente ao acréscimo de 50% sobre as 16 horas diárias excedentes trabalhadas a partir de 06.05.2013, quinquênio que antecedeu a propositura da presente ação, com reflexos remuneratórios nas férias, 13º salário, gratificações e adicionais, valor este a ser atualizado nos termo do Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal. Custas “ex lege”. Condeno o Réu ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo nos percentuais mínimos estabelecidos de forma regressiva nos incisos do parágrafo 3º do artigo 85, observado o disposto no parágrafo 5º do mesmo artigo de lei, incidentes sobre o valor da condenação. Em razão da sucumbência recíproca, condeno o Autor a pagar ao Réu honorários advocatícios a serem calculados sobre metade do valor atualizado atribuído à causa, aplicando-se sobre essa base de cálculo os percentuais mínimos estabelecidos de forma regressiva nos incisos do parágrafo 3º do artigo 85, observado o disposto no parágrafo 5º do mesmo artigo de lei. P.R.I.