Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: WASS COMERCIO E SERVICOS DE AGUAS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: PAULO ROBERTO SATIN - SP94832-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, WASS COMERCIO E SERVICOS DE AGUAS LTDA Advogado do(a)
APELADO: PAULO ROBERTO SATIN - SP94832-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5021147-73.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
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APELADO: PAULO ROBERTO SATIN - SP94832-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:
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APELADO: PAULO ROBERTO SATIN - SP94832-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O As razões recursais não abalam o fundamento do decisum, razão pela qual se reitera que, em sendo situações tributárias idênticas, exclui-se da base de cálculo do PIS/COFINS tanto os valores destacados de ICMS quanto os de ISS, enquanto tributos indiretos e que apenas circulam na cadeia econômica, representando mero ingresso contábil a ser destinado aos cofres estadual e municipal. Nesse sentido (voto da Min. Eliana Calmon, quando do julgamento do REsp n.º 426.179/SP): “Dentre as diversas classificações dos impostos, úteis na prática, temos aquela montada com base nas características que determinam sua exigibilidade: os chamados impostos DIRETOS, quando recaem em uma só pessoa, no caso, o contribuinte responsável pela obrigação, o que suporta o ônus do imposto. Segundo Vitório Cassone, em Direito Tributário, são impostos diretos o IR, ITR, ITBI, IPTU, ISS dos autônomos e similares. O imposto DIRETO tem caráter pessoal e, na medida do possível, atende à capacidade contributiva do sujeito passivo. Os impostos INDIRETOS são recolhidos pelo contribuinte de direito, mas é outro que suporta o ônus, chamado de contribuinte de fato. São impostos indiretos, segundo o mesmo autor, o ICMS, o IPI, o IOF e similares. Assim, como visto, o ISS pode ser ou não classificado como imposto indireto, embora, na hipótese dos autos, esteja classificado como TRIBUTO INDIRETO, porque recolhido sobre as receitas oriundas de cada encomenda”. É certo que o tema do imposto municipal acha-se em sede de repercussão geral no STF (RE 592.616/RG), mas não há decisão de mérito e o processo encontra-se sem data de julgamento. Aliás, existe também a Ação Direta de Constitucionalidade 18 (ADC 18), que objetiva a declaração de constitucionalidade do artigo 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98. Sucede que em sessão plenária do dia 25/03/2010, o Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de prorrogar, pela última vez, por mais 180 dias (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida para o fim de suspender as demandas em curso que tratavam do tema (3ª QO-MC-ADC 18/DF, rel. Min. Celso de Mello). Ultrapassado há muito tempo esse prazo fixado em 25/03/2010, não há óbice a que o julgamento que trata de incidência de ISS na base de cálculo de PIS/COFINS prossiga. Em caso específico sobre esse tema, assim se posicionou o STJ: "O reconhecimento de repercussão geral, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em regra, não impõe o sobrestamento do trâmite dos recursos nesta Corte. Questão de Ordem nos REsps 1.289.609/DF e 1.495.146/MG (1ª Seção, julg. 10.09.2014 e 13.05.2015, respectivamente)..." (AgInt no REsp 1684928/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 20/10/2017). À míngua de pronunciamento conclusivo do STF, há de prevalecer a jurisprudência já firmada, em sendo idênticas as situações tributárias, reputando-se o imposto municipal, no caso, também como imposto indireto incidente na prestação do serviço realizado pela impetrante. Nesse sentido (Voto da Min. Eliana Calmon, quando do julgamento do REsp n.º 426.179/SP): “Dentre as diversas classificações dos impostos, úteis na prática, temos aquela montada com base nas características que determinam sua exigibilidade: os chamados impostos DIRETOS, quando recaem em uma só pessoa, no caso, o contribuinte responsável pela obrigação, o que suporta o ônus do imposto. Segundo Vitório Cassone, em Direito Tributário, são impostos diretos o IR, ITR, ITBI, IPTU, ISS dos autônomos e similares. O imposto DIRETO tem caráter pessoal e, na medida do possível, atende à capacidade contributiva do sujeito passivo. Os impostos INDIRETOS são recolhidos pelo contribuinte de direito, mas é outro que suporta o ônus, chamado de contribuinte de fato. São impostos indiretos, segundo o mesmo autor, o ICMS, o IPI, o IOF e similares. Assim, como visto, o ISS pode ser ou não classificado como imposto indireto, embora, na hipótese dos autos, esteja classificado como TRIBUTO INDIRETO, porque recolhido sobre as receitas oriundas de cada encomenda”. De outro lado, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal – ao acolher o voto da ministra Relatora – no sentido de que, embora nem todo o valor do ICMS destacado nas notas fiscais seja imediatamente recolhido pelo Estado ou Distrito Federal, eventualmente a sua totalidade será transferida à Fazenda Pública; logo deixará de compreender receita auferida pelo contribuinte, razão pela qual a íntegra do referido ICMS não deve ser considerada como faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS (AgInt no AREsp 1543219/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 22/11/2019). Essa é a postura que este Relator sempre defende desde o momento em que surdiu o julgamento do Tema nº 69 (ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000596-53.2018.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 02/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019), e foi recentemente confirmada pelo pleno do STF quando da apreciação dos aclaratórios no RE 574.706. A aplicabilidade deve ser observada também para o ISS. O Plenário do Supremo Tribunal Federal também decidiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706. Este Relator entende que o marco se impõe também ao ISS enquanto medida de adequação à jurisprudência agora consolidada, mas em atenção ao princípio da colegialidade, adequei na decisão agravada minha posição à da maioria dos membros da 2ª Seção no sentido de que a modulação aqui não se aplica, assim garantindo segurança jurídica aos litigantes no âmbito do entendimento desta Corte Regional. Assentado o ponto, é mister reconhecer à autora o direito aos créditos dos valores recolhidos indevidamente. O direito pode ser exercido mediante compensação, observada a legislação pertinente, como o art. 26-A da Lei 11.457/07, ou mediante restituição, nos termos da r. sentença, bem como deverá ser observado o prazo prescricional quinquenal. Pelo exposto, nego provimento ao agravo. É como voto. E M E N T A AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ISS E BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. PLENA APLICABILIDADE DA TESE FIXADA NO TEMA 69. SITUAÇÕES TRIBUTÁRIA E JURISPRUDENCIAL IDÊNTICAS. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA E RESTITUIÇÃO JUDICIAL. RECURSO DESPROVIDO. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5021147-73.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
Trata-se de agravo interposto pela UNIÃO FEDERAL contra decisão terminativa que julgou procedente o pedido para excluir os valores de ISS da base de cálculo do PIS/COFINS e para restituir ou compensar os indébitos tributários, recolhidos desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento. Custas e honorários advocatícios devidos pela União, aplicando-se sobre o valor da condenação, os percentuais mínimos previstos nas tabelas regressivas constantes dos incisos do parágrafo 3º c/c o parágrafo 5º, ambos do art. 85 do CPC. Deu-se à causa o valor de R$ 51.031,35 (265382680). A agravante reitera a necessidade do sobrestamento do feito, e a inclusão do imposto municipal, enquanto componente do preço. Contrarrazões. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5021147-73.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.