Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: NOTRE DAME INTERMÉDICA SAÚDE S/A Advogado do(a)
AUTOR: EDUARDO VIEIRA DE TOLEDO PIZA - SP290225
REU: AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR SENTENÇA
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5010460-71.2020.4.03.6100 / 2ª Vara Cível Federal de São Paulo
Vistos.
Trata-se de ação ajuizada pelo procedimento comum, com pedido de antecipação de tutela, em que a parte autora pretende obter provimento jurisdicional que declare a anulação da GRU nº 000391738, por preenchidos os requisitos constantes no art. 13, parágrafo único, inciso II da Lei nº 9.656/98. A parte autora relata, em síntese, que a Agência Reguladora (ANS), por força do art. 25, II da Lei 9.656/98 e demais normas infralegais, impingiu-lhe a penalidade (multa) por “rescindir, em 23.08.2017, o contrato de plano de saúde da beneficiária Maria José Maria Direnzi em desacordo com a regulamentação uma vez que a cobrança em maior da mensalidade atrasada impedia sua contabilização como inadimplência para fins de aplicação do disposto no inciso II do art.13 da Lei 9.656/98”, em descumprimento ao artigo 21 da Resolução Normativa ANS nº 171/2008. Afirma que há ausência de justa causa para a aplicação da penalidade, diante da inexistência da conduta infratora, já que “a rescisão unilateral do contrato se deu com respaldo na legislação vigente”. Pretende que seja concedida a tutela provisória, em virtude do depósito do montante integral do débito exigido por meio da GRU nº 000391738, que perfaz o montante de R$ 52.699,20 (cinquenta e dois mil, seiscentos e noventa e nove reais e vinte centavos), visando suspender sua exigibilidade e prevenir o ajuizamento de eventual execução fiscal. Apresentou procuração e documentos. Atribuiu à causa o valor de R$ 52.699,20 (cinquenta e dois mil, seiscentos e noventa e nove reais e vinte centavos). Inicialmente, o feito fora distribuído perante a 7ª Vara Cível Federal de São Paulo/SP. Foi afastada a prevenção, determinada a juntada do contrato social da autora, instrumento de mandato, e comprovante do recolhimento de custas, bem como que fosse comprovada a efetivação do depósito judicial, faculdade da parte autora, para, ao depois, citar a parte ré - id 33741283 -, o que foi cumprido. Depósito no id 35692310. Devidamente citada a ré apresentou contestação – id 37582820. Informou que o depósito judicial efetuado pela parte autora não foi suficiente para a integralidade da garantia do crédito exigido. Que de acordo com planilha anexa, para tanto, será necessário realizar um depósito complementar no valor de R$ 26.163,10 até o dia 31.08.2020. Aguarda a apresentação de depósito judicial complementar, com os valores corrigidos, para o início das providências de suspensão da exigibilidade do crédito. No mérito, bate-se pela improcedência dos pedidos. Juntou documentos. Réplica no id 38904158. As partes não requereram provas. Não houve complementação do depósito judicial, nem manifestação quanto a alegação de insuficiência do depósito. Houve a redistribuição do feito, nos termos do provimento CJF3R nº 39 de 03 de julho de 2020. Cientificadas as partes e ratificados os atos praticados até então, o processo veio concluso para sentença. É o relatório. Fundamento e decido. A questão versada nos autos é exclusivamente de direito, estando os autos suficientemente instruídos, passo a proferir julgamento, nos termos do artigo 355, inciso I, do CPC. Não havendo preliminares e presentes os pressupostos processuais e condições da ação, passo a analisar o mérito. Pretende a parte autora a nulidade da GRU de cobrança nº 000391738, oriunda do auto de infração 31.760/2017, referente ao Processo Administrativo ANS nº 33910.020627/2017-20. Vejamos. A parte autora foi autuada com a seguinte base legal: art. 82 c/c art. 10º inciso III todos da RN nº 124/2006 da ANS, por infração ao art. 13 parágrafo único inciso II da Lei nº 9.656/98, diante da existência de irregularidade na cobrança dos encargos moratórios exigidos pela operadora. Argumenta a parte autora que houve inadimplência superior a sessenta dias e notificação até o quinquagésimo dia, sendo, portanto, regular o cancelamento unilateral do contrato. Que o art. 13, parágrafo único, II, da Lei nº 9.656/98, prevê justamente a possibilidade de rescisão unilateral do contrato quando houver inadimplência na mensalidade por período superior a sessenta dias, consecutivos ou não, desde que a beneficiária seja comprovadamente notificada até o quinquagésimo dia de inadimplência A parte ré, em síntese, aduz a legalidade da autuação. Afirma que, por meio do regular procedimento administrativo, com respeito à ampla defesa administrativa e contraditório, verificou que a operadora efetuou cobrança de mensalidade em valor superior ao devido, logo a ausência de pagamento da referida contraprestação pecuniária não pode ser considerada como inadimplência para fins do disposto no inciso II do parágrafo único, do artigo 13, da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998 nos termos do artigo 21 da RN nº 171/2008[1]. Vejamos. Os atos emanados pela ré – agência reguladora ANS - foram pautados na Lei nº 9.656/98 e Resoluções Normativas atinentes, consoante veremos abaixo: Assim dispõe o artigo 4º, incisos XXVI, XXIX e XXX, da Lei nº 9.961/2000, que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar: Art. 4º Compete à ANS: [...] XXVI - fiscalizar a atuação das operadoras e prestadores de serviços de saúde com relação à abrangência das coberturas de patologias e procedimentos; [...] XXIX - fiscalizar o cumprimento das disposições da Lei no 9.656, de 1998, e de sua regulamentação; XXX - aplicar as penalidades pelo descumprimento da Lei no 9.656, de 1998, e de sua regulamentação”. No exercício da competência prevista no artigo acima, a ANS autuou a empresa autora pela infração acima já descrita. A RN 388 de dezembro de 2015, prevê a possibilidade de “reparação voluntária e eficaz”.: Art. 10. Recebida a demanda de reclamação pela ANS, a operadora será notificada para que adote as medidas necessárias para a solução da demanda junto ao beneficiário nos seguintes prazos: I - até 5 (cinco) dias úteis na NIP assistencial; e II - até 10 (dez) dias úteis na NIP não assistencial. § 1º A operadora se considera notificada na data da disponibilização da notificação no espaço próprio do endereço eletrônico da ANS na Internet (www.ans.gov.br). § 2º O prazo para adoção das medidas necessárias para a solução da demanda começará a ser contado a partir do primeiro dia útil seguinte à data da notificação. § 3º A demanda de reclamação que envolver mais de um assunto deverá observar, quanto ao prazo, o disposto no inciso I deste artigo, com relação à eventual cobertura assistencial, e o disposto no inciso II deste artigo com relação aos demais assuntos. (...) Art. 20. Considera-se reparação voluntária e eficaz - RVE a adoção pela operadora de medidas necessárias para a solução da demanda, resultando na reparação dos prejuízos ou danos eventualmente causados e no cumprimento útil da obrigação. § 1° Nos casos tratados através do procedimento NIP, a reparação voluntária e eficaz somente será reconhecida caso a operadora adote as medidas previstas no caput deste artigo nos prazos definidos no art. 10 desta Resolução. § 2° Nos demais casos, somente será reconhecida a RVE caso a operadora adote as medidas previstas no caput em data anterior à lavratura do auto de infração ou de representação. § 3º Na hipótese de cobrança de valores indevidos ao beneficiário diretamente pela operadora, a prova inequívoca deverá ser feita por meio de apresentação de documentação que comprove a devolução em dobro da quantia paga, acrescida de juros e correção monetária, quando será reconhecida a RVE, desde que observados os prazos previstos nos parágrafos 1º e 2º deste artigo. Acerca do descumprimento na legislação de saúde, especificamente sobre suspender ou rescindir unilateralmente o contrato individual ou familiar, preceitua a Resolução Normativa nº 124/2006, em seu art. 82: Art. 82. Suspender ou rescindir unilateralmente o contrato individual ou familiar, em desacordo com a lei: Sanção – multa de R$ 80.000,00. E o art. 10 da RN 124/2006 prevê os fatores multiplicadores para o cálculo do valor das multas, com base no número de beneficiários das operadoras, constante no cadastro já fornecido à ANS. Feitas estas considerações, passo a analisar o caso concreto. Os documentos juntados aos autos revelam que o processo administrativo nº 33910.020627/2017-20 foi instaurado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, em face da empresa autora, por - Rescindir, em 23/08/2017, o contrato de plano de saúde da beneficiária Maria José Maria Direnzi em desacordo com a regulamentação uma vez que cobrança em maior da mensalidade atrasada impedia sua contabilização como inadimplência para fins de aplicação do disposto no inciso II do art.13 da Lei 9.656/98, conforme apuração realizada no âmbito da Notificação de Intermediação Preliminar - NIP nº 106626/2017 – id 37583110, pag. 8. Não há insurgência nos autos em face do procedimento administrativo. Da leitura dos documentos juntados e, especialmente do procedimento administrativo juntado com a contestação, resta comprovado que a parte autora exigiu de beneficiário prestações indevidas de plano de saúde; que após a denúncia realizada perante a autarquia ré, houve a correção dos valores, mas não fosse pela denúncia poderia não ter sido realizada. Denota-se que houve o cumprimento da legislação pela parte ré, que culminou com a aplicação da sanção. Não consta, ainda, que a parte autora tenha reparado voluntária e eficazmente o dano promovido antes da investigação preliminar, o que afasta o reconhecimento da excludente preconizada. As decisões administrativas da autarquia foram bem fundamentadas, não podendo a parte autora falar que a autarquia se pautou em legislação genérica ou em descumprimento das condições gerais do contrato. Da Multa. Quanto à multa imposta, a ANS, fixou a multa dentro do disposto na RN 124/2006, com incidência do fator multiplicador previsto no seu art. 10, legislação acima transcrita. Pode-se afirmar que os critérios legais para a fixação das multas foram rigorosamente respeitados, não cabendo alegar a inobservância ao princípio da razoabilidade. Não há que se falar em anulação do auto de infração, na medida em que se observa que os todos os procedimentos foram adotados em decorrência da lei, não havendo que se falar em qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na aplicação da penalidade, nem tampouco, há razões para conversão da multa em advertência – diante da ausência de previsão legal, bem como que o valor aplicado decorreu da aplicação legal, se insere no mérito do ato administrativo, não havendo infração aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Como é cediço ao Poder Judiciário é defeso adentrar no mérito das decisões administrativas, ressalvados os casos em que se verifique ilegalidade ou inconstitucionalidade, sob pena de afronta ao princípio da Separação dos Poderes. A esse respeito, trago os arestos exemplificativos abaixo (mutatis mutandi): DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ANULATÓRIA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. LEI 9.656/1998 E RESOLUÇÃO ANS 124/2006. SUBSTITUIÇÃO DA MULTA POR ADVERTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO À RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. OMISSÃO DO ACÓRDÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Acolhidos os embargos de declaração apenas para agregar fundamentação no acórdão, sem qualquer efeito infringente, rejeitando a alegação de reparação voluntária da infração, pois não restou demonstrada, de fato, a efetiva reparação do dano, vez que a beneficiária continuou sem prestação do serviço, conforme declarado à agência regulatória, que motivadamente rejeitou a narrativa, confirmando a multa imposta, dado que, a despeito do alegado, não foi constatada a comunicação à beneficiária nem a efetiva realização dos exames requeridos pela beneficiária, inexistindo o cumprimento útil da obrigação. 2. Quanto aos demais pontos, são manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. 3. Com efeito, não houve omissão ou contradição, vícios que nem de longe se evidenciam na espécie, dado que registrou o acórdão, expressa e cristalinamente, que: "[...] a sentença afastou a pretensão da autora de reconhecimento da reparação imediata e espontânea para efeito de arquivamento do procedimento fiscalizatório e sancionatório, porém acolheu pleito subsidiário de substituição da pena de multa por advertência, reputando cumprida a previsão do artigo 5º da Resolução Normativa ANS 124/2006, segundo a redação vigente quando dos fatos. Sucede que o artigo 78, que descreve a infração em que incorreu a autuada, não prevê penalidades alternativas a juízo da autoridade, mas, ao contrário, comina exclusivamente sanção pecuniária à conduta vedada, não sendo possível, pois, inovar a norma para fixar penalidade distinta da prevista no tipo infracional, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade e da segurança jurídica. Tal vedação não se aplica apenas ao administrador, como ainda ao próprio Judiciário". 4. Consignou o acórdão, ainda, que: "Ademais, ainda que houvesse previsão normativa de aplicação alternativa de sanções distintas, o artigo 5º da Resolução Normativa ANS 124/2006 era expresso, à época, no sentido de que a escolha da pena cabível configurava competência discricionária da agência reguladora (e, ainda assim, desde que atendida pelo menos uma das condicionantes previstas pelo dispositivo). Trata-se, nesta linha, de exercício do poder de fiscalização e de disciplina quanto à prestação do serviço, não podendo ser o respectivo mérito objeto de revisão judicial, salvo se comprovada ilegalidade ou abuso de poder, não sendo este o caso dos autos. Neste colegiado tem sido assentado, a propósito, o entendimento de que, “quanto à fixação e quantificação da penalidade a ser aplicada, se advertência ou multa, encontram-se no campo de discricionariedade da Administração Pública, competindo ao Poder Judiciário, tão somente, verificar se foram obedecidos os parâmetros legais, como no caso em tela” (AC 0026400-17.2014.4.03.9999, Rel. Juiz Conv. MARCIO CATAPANI, e-DJF3 28/11/2018). Note-se que a aplicação da retroatividade da lei mais benéfica também no âmbito do processo administrativo sancionador (pois a redação atual do dispositivo suprime o juízo discricionário em questão) apenas adquiriria pertinência no hipotético cenário em que pudessem ser desconsiderados todos os óbices até aqui elencados (destacadamente a própria inaplicabilidade da norma invocada à espécie, nos termos expendidos acima)". 5. Concluiu o acórdão, assim, que: "Não se verifica, assim, aplicação da multa em detrimento da razoabilidade e proporcionalidade, pois, além do caráter punitivo e repressivo pela infração materializada, a sanção também possui viés preventivo no que se refere à coerção sobre o comportamento da autuada para que observe o regime legal de proteção ao consumidor e usuário do serviço. A decisão administrativa, inclusive, expôs com clareza os fundamentos legais e os critérios para fixação do valor da multa, razão pela qual improcedentes as alegações de violação à razoabilidade e proporcionalidade ou ausência de motivação, tendo sido devidamente fundamentada a cominação. Veja-se neste sentido (ID 143374867, f. 82/3): [...] (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003265-31.2017.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 23/04/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 29/04/2021) DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANS. MULTA. OBSERVÂNCIA DA LEI 9.656/1998. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. HONORÁRIOS. ENCARGO LEGAL. 1. Consta dos autos que a multa administrativa foi imposta pela negativa de cobertura assistencial em procedimento cirúrgico de beneficiário do plano de saúde, em desrespeito ao previsto no artigo 12, II, “a”, da Lei 9.656/1998 c/c artigo 77 da RN ANS 124/2006. 2. Não houve comprovação de que a autuada garantiu o atendimento, tampouco que reparou voluntária e eficazmente o dano promovido antes da investigação preliminar, o que afasta o reconhecimento da excludente preconizada, conforme o artigo 11 da RN ANS 48/2003. 3. A fixação e a quantificação da penalidade, respeitados os parâmetros legais, reside no campo da discricionariedade técnica do órgão regulador, descabendo ao Poder Judiciário perquirir o mérito administrativo para substituir os critérios da Administração Pública. 4. Não se vislumbra ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pois a multa observou os patamares previstos no artigo 27 da Lei 9.656/1998(R$ 5.000,00 a R$ 1.000.000,00) c/c artigo 77 da RN/ANS 124/2006 (R$ 80.000,00), reconhecida, ademais, a atenuante do artigo 8º, III. 5. Não se verifica incorreção de cálculo na constituição do título executivo, restando observados o artigo 61, caput e §§1º e 2º da Lei 9.430/1996 c/c 37-A da Lei 10.522/02, não havendo impedimento à aplicação da multa moratória sobre principal atualizado pela SELIC. A apelante confunde a multa moratória, limitada a 20%, com juros de mora apurados com base na taxa SELIC (Lei 9.065/1995), que incidem enquanto não satisfeito integralmente o crédito. 6. Incabível a condenação do apelante em honorários, por força do artigo 37-A, § 1º, da Lei 10.522/2002, incluído pela Lei 11.941/2009, vez que o encargo legal do DL 1.025/1969 é parte integrante da CDA. 7. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5008468-91.2018.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 09/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/11/2020) destaques não são do original. Assim, entendo que a ré apenas agiu no cumprimento de seus deveres, não há qualquer indício de arbitrariedade ou excesso cometidos que venham a ensejar a nulidade do auto de infração atacado, sendo certo que os atos e procedimentos exarados pela ré são dotados de presunção de legalidade e veracidade, a qual, não restou ilidida pela parte autora.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, nos termos do art. 487, I, do CPC. Condeno a parte autora ao pagamento custas e de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, 2º, do Código de Processo Civil. Informe a parte autora se houve a suspensão da exigibilidade do pagamento da GRU 000391738 mediante o depósito realizado nos autos. Em caso positivo, a destinação do depósito será apreciada após o trânsito em julgado da sentença. Em caso negativo, providencie a Secretaria o necessário para o levantamento do depósito em favor da parte autora. Com o trânsito em julgado, em nada sendo requerido quanto ao cumprimento da sentença, remetam-se os autos ao arquivo, com as formalidades de praxe. Custas na forma da lei. P.R.I. são Paulo, data registrada em sistema. Gse/rfi [1] Art. 21. A ausência de pagamento de contraprestação pecuniária que sofra alteração pela aplicação de reajuste ou revisão sem observância do disposto nesta Resolução, não será considerada como inadimplência para fins do disposto no inciso II do parágrafo único, do artigo 13, da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998.