Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: LUIZ HENRIQUE DA COSTA Advogado do(a)
RECORRIDO: ANA ROSA FAZENDA NASCIMENTO - SP130121-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5001391-20.2018.4.03.6121 RELATOR: 29º Juiz Federal da 10ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: LUIZ HENRIQUE DA COSTA Advogado do(a)
RECORRIDO: ANA ROSA FAZENDA NASCIMENTO - SP130121-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: LUIZ HENRIQUE DA COSTA Advogado do(a)
RECORRIDO: ANA ROSA FAZENDA NASCIMENTO - SP130121-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Legislação aplicável à atividade especial. A lei aplicável à concessão de benefícios previdenciários é aquela vigente à época do seu fato gerador. Essa é também, ao menos em princípio, a lei a reger toda a vida contributiva do segurado, inclusive no tocante ao seu tempo de serviço e à natureza comum ou especial de suas atividades, na medida em que tais elementos também integram o fato gerador do benefício previdenciário. Todavia, esse princípio geral de Direito Intertemporal é limitado pelo direito adquirido, que recebe especial proteção no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. Ora, o direito do segurado a determinada forma de contagem do tempo de serviço é adquirido dia-a-dia, na exata medida em que o serviço é efetivamente prestado, visto que se trata de um direito derivado da própria relação jurídica de filiação, que se estabelece diária e continuamente entre o trabalhador e a Previdência Social. Quer dizer: aplica-se, como regra geral, a lei vigente na data da ocorrência do fato gerador do benefício (i.e. data em que implementados os requisitos legais previstos para a sua concessão), respeitados, no entanto, os direitos adquiridos do segurado quanto à forma de contagem de seu tempo de serviço. É evidente, no entanto, que se a lei da época da concessão do benefício for mais benéfica ao segurado, não haverá violação do direito adquirido, pois a garantia constitucional em questão tem por finalidade proteger o segurado e não prejudicá-lo. Assim, nada impede que os efeitos da lei nova, mais benéfica, irradiem sobre todo o período contributivo do segurado. Em razão disso e com vistas a facilitar a aplicação dos dois princípios de Direito Intertemporal mencionados, é possível sintetizá-los num único enunciado: a lei aplicável à contagem do tempo de serviço é aquela em vigor na data em que a atividade foi desempenhada pelo segurado, salvo lei posterior mais benéfica. Daí não haver contradição alguma nos posicionamentos jurisprudenciais que ora determinam a aplicação da legislação em vigor na data da concessão do benefício e ora entendem aplicável a lei da época da prestação dos serviços, conforme exemplificam os enunciados da Súmula nº 55 da Turma Nacional de Uniformização e da Súmula nº 13 das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da 3ª Região: “Súmula nº 55 (TNU) - A conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer com aplicação do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria.” “Súmula nº 13 (TR/3ªR) - Em matéria de comprovação de tempo de serviço especial, aplica-se a legislação vigente à época da prestação do serviço.” A aplicação da lei posterior mais benéfica significa, na prática, que: a) é possível o reconhecimento da natureza especial de atividades exercidas mesmo antes da antiga Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS (Lei nº 3.807/60), que criou o benefício de aposentadoria especial, visto que referida lei irradiou seus efeitos sobre todo o histórico contributivo dos segurados; b) não há óbice algum à conversão do tempo de serviço especial anterior à vigência da Lei nº 6.887/80; e c) os critérios mais benéficos de enquadramento e conversão das atividades especiais, incluindo fatores de conversão, níveis de tolerância etc., podem ser aplicados retroativamente, sem ofensa ao princípio “tempus regit actum”. Enquadramento das atividades especiais. Os arts. 58 e 152 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, estabeleceram que a relação das atividades consideradas especiais, isto é, das “atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física”, seria objeto de lei específica e que, até o advento dessa lei, permaneceriam aplicáveis as relações de atividades especiais que já vigoravam antes do advento da nova legislação previdenciária. Assim, por força dos referidos dispositivos legais, continuaram a vigorar as relações de atividades especiais constantes dos quadros anexos aos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, conforme expressamente reconhecido pelos sucessivos regulamentos do Plano de Benefícios (cf. art. 295 do Decreto nº 357/91, art. 292 do Decreto nº 611/92 e art. 70, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99, em sua redação original). O fundamento para considerar especial determinada atividade, nos termos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sempre foi o potencial de lesar a saúde ou a integridade física do trabalhador em razão da periculosidade, penosidade ou insalubridade inerente à atividade em questão. Havia nos decretos acima mencionados dois critérios autônomos para o enquadramento das atividades especiais: (i) a categoria profissional do segurado (códigos iniciados pelo número “2”; e (ii) a exposição a agente nocivo de natureza física, química ou biológica (códigos iniciados pelo número “1”). Tais formas de enquadramento encontravam respaldo não apenas no art. 58, como também no art. 57 da Lei nº 8.213/91, segundo o qual o segurado do RGPS faria jus à aposentadoria especial quando comprovasse período mínimo de trabalho prejudicial à saúde ou à atividade física “conforme a atividade profissional”. A Lei nº 9.032/95 alterou a redação desse dispositivo legal, dele excluindo a expressão “conforme a atividade profissional”, mas manteve em vigor os arts. 58 e 152 da Lei nº 8.213/91. Com o advento da Medida Provisória nº 1.523/96, sucessivamente reeditada até sua ulterior conversão na Lei nº 9.528/97, foi alterada a redação do art. 58 e revogado o art. 152 da Lei nº 8.213/91, introduzindo-se duas importantes modificações quanto à qualificação das atividades especiais: (i) no lugar da “relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física” passaria a haver uma “relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física”, e (ii) essa relação não precisaria mais ser objeto de lei específica, atribuindo-se ao Poder Executivo a incumbência de elaborá-la. Servindo-se de sua nova atribuição legal, o Poder Executivo baixou o Decreto nº 2.172/97, que trouxe em seu Anexo IV a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos a que refere a nova redação do art. 58 da Lei nº 8.213/91 e revogou, como consequência, as relações de atividades profissionais que constavam dos quadros anexos aos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79. Posteriormente, o Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 foi substituído pelo Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, que permanece ainda em vigor. Observa-se, portanto, que houve, durante certo tempo, a sobreposição de regras aparentemente conflitantes. Os Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 estabeleciam o enquadramento das atividades não apenas pela exposição a agentes nocivos, mas também pelo critério da categoria profissional, enquanto a nova redação dada ao art. 58 da Lei nº 8.213/91 somente mencionava a primeira forma de enquadramento e não a última. Conforme se depreende da leitura do art. 273, inciso II, da Instrução Normativa nº 45/2010, o INSS interpretou as alterações legislativas no sentido de que, a partir da entrada em vigor da Lei 9.032/95, não seria mais possível o enquadramento das atividades por categoria profissional. Equivocada, no entanto, a referida interpretação, pois os Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, mesmo no que se refere ao critério do enquadramento por categoria profissional, sempre empregaram, como fundamento para a qualificação das atividades especiais, a penosidade, insalubridade ou periculosidade ligadas intrinsecamente a tais atividades. Ora, uma vez que essa forma de enquadramento traz implícita a ideia de que o trabalhador, por exercer certo tipo de atividade, presumivelmente esteve exposto a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, não há nela qualquer incompatibilidade com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 ou pela MP nº 1.523/96. Assim, continua válido o enquadramento por categoria profissional para as atividades exercidas até o advento do Decreto nº 2.172/97, pois somente com esse decreto tal critério de enquadramento foi efetivamente abolido. Prova do exercício de atividade especial. A redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 não trazia regra acerca da prova do exercício da atividade especial. Seguiam-se, portanto, no âmbito administrativo, as regras estabelecidas pelas sucessivas instruções normativas baixadas pelo INSS para disciplinar os procedimentos de seu setor de benefícios, a última das quais é a Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010, com suas diversas alterações. Tais regras tradicionalmente exigiram, relativamente ao período em que vigorava a redação original dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, a comprovação do exercício da atividade especial por meio de formulário próprio (SB-40/DSS-8030), o qual, somente no caso de exposição ao agente nocivo ruído, deveria vir acompanhado de laudo pericial atestando os níveis de exposição (cf. incisos I e II do art. 256 da IN 45/2010). Na esfera jurisdicional, nunca houve qualquer razão, ao menos em relação às atividades exercidas durante a vigência da redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, para limitar ou tarifar os meios de prova aptos a comprovar o exercício de atividade especial, especialmente em virtude do princípio do livre convencimento do juiz (art. 131 do Código de Processo Civil). Todavia, a apresentação dos formulários preenchidos pelo empregador sempre se mostrou um importante elemento de convicção do juízo, visto que sem tal documento torna-se quase impossível determinar quais foram as atividades efetivamente exercidas pelo segurado e os seus respectivos períodos. Ademais, também no âmbito judicial tem sido exigida a apresentação de laudo pericial quando não se possa, por outro meio, verificar a intensidade de exposição ao agente nocivo, como é o caso, por exemplo, da exposição ao ruído. A já citada MP nº 1.523/96 (atual Lei nº 9.528/97), mediante a introdução de quatro parágrafos ao art. 58 da Lei nº 8.213/91, finalmente estabeleceu regras quanto à prova do exercício da atividade especial. Passou então a ser exigida por lei a apresentação do formulário próprio (o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP) e, ainda, a elaboração, para todo e qualquer agente nocivo (e não apenas para o caso de ruído), de laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por profissional habilitado (médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho). Deixou de ser obrigatória, no entanto, a apresentação do laudo juntamente com o formulário, pois o PPP, desde que elaborado com base em laudo técnico, dispensa a apresentação do próprio laudo, conforme disposto no art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, e no art. 68, § 3º, do Decreto nº 3.048/99. Importante notar, ainda, que, no caso das atividades enquadradas por categoria profissional, prescinde-se da elaboração de laudo técnico para a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos, pois, pela lógica intrínseca a essa forma de enquadramento, o simples fato de o trabalhador pertencer a uma determinada categoria profissional já pressupõe que as atividades por ele exercidas são prejudiciais à saúde ou à integridade física. No que se refere ao uso de tecnologias de proteção aptas a atenuar os efeitos do agente nocivo, a MP nº 1.523/96 passou a exigir que constassem do laudo técnico informações relativas ao uso de equipamentos de proteção coletiva (EPCs). Somente após o advento da Lei nº 9.732/98 é que se passou a exigir também a inclusão de informações sobre o uso de equipamentos de proteção individual (EPIs). Deve-se ressaltar, no entanto, que a menção ao uso de EPCs e EPIs é mero requisito formal dos laudos técnicos, não afastando, por si só, a natureza especial da atividade, quando não comprovado que a nocividade foi totalmente eliminada pelo uso dos referidos equipamentos. Documentação extemporânea. A credibilidade dos documentos apresentados para a comprovação da natureza especial da atividade não se abala pelo fato de não serem contemporâneos à prestação dos serviços. Com efeito, não se pode presumir que as condições de trabalho do segurado tenham se deteriorado no interregno entre a prestação dos serviços e a aferição dos agentes nocivos, visto que é justamente o contrário o que normalmente acontece: com os novos recursos tecnológicos e o maior rigor da legislação trabalhista, as condições de trabalho em geral melhoraram ao longo dos anos. Portanto, se as medições posteriores demonstram a insalubridade das condições de trabalho, o mais provável é que tais condições fossem ainda piores na época da prestação dos serviços. Ademais, caso admitido o requisito da “contemporaneidade” da prova, seria justo perguntar: em que sentido a documentação deveria ser “contemporânea” à atividade? Bastaria que a medição dos agentes nocivos fosse feita em apenas um dia no decorrer do exercício da atividade, mesmo quando se tratasse de atividade desempenhada por muitos anos, ou deveria ser renovada de tempos em tempos para assegurar a existência da insalubridade por todo o período da atividade? Nesse caso, com qual frequência seria necessário renovar a medição? A cada ano, mês, semana? Em suma, a exigência de documentação contemporânea, além de contrariar as “regras da experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece” (art. 335 do Código de Processo Civil), tenderia a tornar impossível a produção da prova, o que claramente não é a intenção do legislador. Ao menos no que se refere ao laudo técnico, a questão já foi pacificada no âmbito da Turma Nacional de Uniformização, conforme o enunciado da Súmula nº 68: “Súmula nº 68 - O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.” Caso concreto. O PPP apresentado, da empresa “Volkwagen do Brasil” (págs. 41-44 do PA), consta expressamente que que a empresa mantém serviço especializado em engenharia de segurança e medicina do trabalho próprio, estando os respectivos profissionais autorizados para a emissão do documento e que os valores apresentados são contemporâneos à época em que o empregado prestou serviço. Ainda, apresentou declaração (pág. 49) informando os profissionais legalmente habilitados desde 05/11/1976 a 12/09/2017, todos engenheiros de segurança do trabalho. Dessa forma, não há motivos para a reforma da sentença. Voto.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de São Paulo 10ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5001391-20.2018.4.03.6121 RELATOR: 29º Juiz Federal da 10ª TR SP
Trata-se de recurso interposto pela parte ré, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, da sentença que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial para condenar o INSS a (i) averbar, como tempo de serviço especial, os períodos de 01/12/1988 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 22/08/2017; (ii) implantar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir de 23/10/2018; e (iii) pagar as prestações vencidas, de acordo com o critérios do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. A ação tem por objeto a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data de entrada do requerimento administrativo, em 23/01/2018 (DER), mediante o cômputo de atividade especial exercida no períods de 01/02/1988 a DER. Nas razões recursais, o réu sustenta que (i) o responsável pelos registros ambientais mencionado no PPP não poderia ser o responsável por todo o período, tendo em vista que, antes de 2011, não era engenheiro habilitado pela empresa; e (ii) o PPP não poderia informa exposição a ruído para um período em que não havia um responsável pelos registros ambientais e para o qual não havia LTCAT. O autor ofereceu contrarrazões. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5001391-20.2018.4.03.6121 RELATOR: 29º Juiz Federal da 10ª TR SP
Ante o exposto, nego provimento ao recurso da parte ré. Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil e do art. 55 da Lei nº 9.099/95, considerando a baixa complexidade do tema. É o voto. E M E N T A Dispensada a ementa, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Terceira Região - Seção Judiciária de São Paulo decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte ré, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.