Ação Penal - Procedimento Ordinário 0013236-32.2011.4.03.6105 - TRF3

Ação Penal - Procedimento Ordinário 0013236-32.2011.4.03.6105 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO DECISÃO APELANTE: JORGE UZUM FILHO, JULIO BENTO DOS SANTOS, CICERO BATALHA DA SILVA, RICARDO PICCOLOTTO NASCIMENTO Advogado do(a) APELANTE: NERY CALDEIRA - SP323999-B Advogado do(a) APELANTE: LUIZ AUGUSTO ARRUDA BRASIL - SP280323-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP CONDENADO PUNIBILIDADE EXTINTA OU CUMPRIDA: HIROHARU KAMIKOGA, JORGE MATSUMOTO Advogado do(a) CONDENADO PUNIBILIDADE EXTINTA OU CUMPRIDA: ARTUR RAFAEL CHRISPIM VIEIRA - SP275107-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Intimação - APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0013236-32.2011.4.03.6105 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de recurso especial interposto por CÍCERO BATALHA DA SILVA. (id 201611189), com fundamento no art. 105, III, “a”, da CF, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal. D E C I D O. O recorrente alegou, em síntese, negativa de vigência ao art. 28-A do CPP, ao deixar de reconhecer a aplicabilidade do acordo de não persecução penal à espécie, bem como violação ao art. 59 do CP. Contrarrazões do Ministério Público Federal pela inadmissibilidade do recurso e, se admitido, pelo seu desprovimento. Decido. Presentes os pressupostos recursais genéricos. O recurso comporta admissão. O acórdão recorrido recebeu a seguinte ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 171, §3º, DO CÓDIGO PENAL. ESTELIONATO MAJORADO PRATICADO EM DETRIMENTO DO INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONTINUIDADE DELITIVA. ARTIGO 71, DO CÓDIGO PENAL. MULTA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REPARAÇÃO DO DANO. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. A denominada operação El Cid revelou a ação de uma quadrilha de fraudadores do INSS, composta de intermediários que aliciavam os "clientes" e os encaminhavam aos escritórios de contabilidade. Os contadores, por sua vez, inseriam os vínculos falsos nos documentos dos "clientes" e, com a chave/senha de acesso habilitada pelo tipo de trabalho que desempenhavam, registravam vínculos falsos através da GFIP Web. Do esquema, também faziam parte médicos, que emitiam atestados falsos para comprovar a existência de doença, quando se tratava de benefício vinculado a saúde. 2. O crime de estelionato previdenciário possui natureza binária. Assim, conforme entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores, a natureza do delito depende da condição do agente que o pratica. 3. Será crime permanente quando praticado pelo próprio beneficiário da previdência social (réu HIROHARU KAMIKOGA), e nesse caso, o prazo prescricional começará a fluir a partir da cessação da permanência, ou seja, com a supressão do recebimento indevido (30/06/2008). 4. Por sua vez, quando praticado por funcionários da Previdência Social ou por terceiros não beneficiários, será crime instantâneo, hipótese em que o termo inicial da prescrição será a data do início do pagamento do benefício fraudulento. 5. Dito isso, entre a data do fato, cessação do benefício de auxílio-doença (30/06/2008) e o recebimento da denúncia (05/07/2012) transcorreu prazo superior a 4 anos, impondo-se a extinção da punibilidade do réu HIROHARU KAMIKOGA pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, com fundamento no artigo 107, inciso IV, artigo 109, inciso V e artigo 110 (com redação vigente ao tempo do fato), todos do Código Penal. Apelação prejudicada. 6. A materialidade e autoria delitivas foram devidamente comprovadas. O dolo dos réus exsurge das próprias circunstâncias fáticas e das provas produzidas nos autos. 7. O ônus da prova, para fins de condenação na seara penal, é incumbência do órgão acusatório, devendo se operar a absolvição quando não houver, entre outros, prova suficiente de que o réu JORGE UZUM perpetrou os fatos elencados na denúncia - como no caso em apreço - especialmente em respeito à presunção de inocência. 8. Dosimetria. Acolho parcialmente o pedido dos réus, para afastar a valoração desfavorável das circunstâncias judiciais referente à conduta social, mantendo a valoração negativa quanto às circunstâncias do crime e as consequências do delito. 9. Na segunda fase da dosimetria, deve incidir a atenuante da confissão, eis que o reconhecimento da prática do delito pelo réu JÚLIO BENTO foi utilizado para fundamentar a condenação. 10. Conservo o aumento da pena em 1/3 (um terço), uma vez que o crime foi praticado em detrimento de autarquia federal (artigo 171, parágrafo 3º, Código Penal). 11. Entendo que deve ser preservada a regra da continuidade delitiva no crime de estelionato majorado, conforme disposto no artigo 71, do Código Penal. 12. A quantidade de dias-multa deve ser dosada a partir dos mesmos critérios valorados para a fixação da pena privativa de liberdade. Além disso, deve ser mantido o valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 13. Embora as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não sejam totalmente favoráveis aos réus, verifico ser proporcional e razoável a fixação do regime aberto para início de cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal. 14. Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direitos consistentes em uma pena de prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública, a ser definida pelo juízo da execução, pelo tempo da pena substituída, e uma pena de prestação pecuniária fixada em 02 (dois) salários mínimos destinada a União. 15. Por ocasião do oferecimento da denúncia já existia a previsão legal do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, introduzido no ordenamento jurídico pela Lei nº 11.719, de 20.06.2008. Todavia, não houve pedido do Ministério Público Federal na inicial para a aferição desses valores e, consequentemente, manifestação da defesa no curso da ação penal acerca do tema, razão pela qual deve ser afastada a condenação a título de reparação de danos. 16. Apelo do réu JORGE provido, apelos dos réus JÚLIO BENTO e CÍCERO parcialmente providos e apelo do réu RICARDO desprovido. Prejudicado o apelo do réu HIROHARU. A figura do acordo de não persecução penal, prevista no art. 28-A do CPP, foi inserida recentemente na legislação pátria, por meio da Lei nº 13.964/2019, que entrou em vigor em 23.01.2020. Trata-se de inovação legislativa, sobre a qual ainda não há jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Não se desconhece a existência de entendimentos recentes firmados pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, notadamente o acórdão da lavra do Min. Felix Fischer, no sentido de que o art. 28-A do CPP deve se restringir à fase policial. Sobre este posicionamento, confira-se: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PUBLICAÇÃO DE PAUTA DO JULGAMENTO EM SESSÃO VIRTUAL. FEITO LEVADO EM MESA. SESSÃO REALIZADA POR VIDEOCONFERÊNCIA. DIVERSO DO JULGAMENTO VIRTUAL. INAPLICABILIDADE DOS ARTIGOS 184-A a 184-H DO REGIMENTO INTERNO. NÃO PRERROGATIVA DE SUSTENTAÇÃO ORAL. ALEGADA OMISSÃO. PRETENDIDA APLICAÇÃO RETROATIVA DA REGRA DO § 5º DO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL, ACRESCENTADO PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). INVIABILIDADE. ATO JURÍDICO PERFEITO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE COM DECISÃO EMBARGADA. INVIABILIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS PARA SANAR OMISSÃO, SEM EFEITOS INFRINGENTES. I - Descabida a alegação de nulidade do acórdão embargado, na medida em que as normas que regem o julgamento virtual dos embargos de declaração, agravo regimental e agravo interno não se aplicam ao julgamento realizado mediante vídeoconferência, o qual é presencial e segue as regras correspondentes. II - Ademais, no que diz respeito ao possível interesse em realizar a sustentação oral, diviso que o reclamo não merece prosperar, pois dessume-se do artigo 159 do RISTJ que não é cabível tal pedido em sede de agravo regimental. III - Importante destacar que não se admite inovação recursal consistente na discussão, em agravo regimental e/ou embargos de declaração, de teses que não foram objeto do recurso especial, haja vista a devolutividade deste. IV - Outrossim, quanto a pretendida aplicação retroativa da regra do §5º do art. 171 do CP, acrescentado pela Lei n. 13.964/2019, esta colenda Quinta Turma já decidiu que "além do silêncio do legislador sobre a aplicação do novo entendimento aos processos em curso, tem-se que seus efeitos não podem atingir o ato jurídico perfeito e acabado (oferecimento da denúncia), de modo que a retroatividade da representação no crime de deve se restringir à fase policial, não alcançando o estelionato processo", pois, "do contrário, estar-se-ia conferindo efeito distinto ao estabelecido na nova regra, transformando-se a representação em condição de prosseguibilidade e não procedibilidade". V - Ainda, da simples leitura do art. 28-A do CPP, se verifica a ausência dos requisitos para a sua aplicação, porquanto o embargante, em momento algum, confessou formal e circunstancialmente a prática de infração penal, pressuposto básico para a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal, instituto criado para ser proposto, caso o Ministério Público assim o entender, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, na fase de investigação criminal ou até o recebimento da denúncia e não, como no presente, em que há condenação confirmado por Tribunal de segundo grau. Precedentes. VI - Por fim, inconformado com o resultado do julgamento, busca o embargante rediscutir a matéria apreciada e já decidida pela Quinta Turma, providência para a qual os aclaratórios não se prestam. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, tão somente para sanar omissão, sem, contudo, atribuir-lhe efeitos infringentes. (EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 1681153/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020) – destaque nosso. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou a questão nos RESPs 1.890.343/SC e 1.890.344/RS (Tema 1098), para uniformizar o entendimento, sem determinar o sobrestamento dos feitos nas instâncias de origem. Confira-se: RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE JULGAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO RETROATIVA EM BENEFÍCIO DO RÉU. (IM)POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. RECURSO ESPECIAL AFETADO. 1. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 2. Recurso especial afetado ao rito dos recursos repetitivos, com fundamento no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e no art. 256-I do RISTJ, incluído pela Emenda Regimental 24, de 28/09/2016. 3. Não se aplica à hipótese o disposto na parte final do § 1º do art. 1036 do Código de Processo Civil (suspensão do trâmite dos processos pendentes), haja vista que a questão será julgada com brevidade. (ProAfR no REsp 1890343/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2021, DJe 15/06/2021) – destaque nosso. Constatada, portanto, a plausibilidade do recurso no tocante a um dos aspectos questionados, apresenta-se dispensável o exame do restante em sede de mero juízo de admissibilidade recursal, conforme a exegese do disposto nas Súmulas nº 292 e 528 do Egrégio Supremo Tribunal Federal. Em face do exposto, admito o recurso especial. Intimem-se.

17/01/2022, 00:00

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