Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5023088-63.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI SUCESSOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SUCESSOR: MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A, MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A, MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A, MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A, MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A, MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A, MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A, MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5023088-63.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI SUCESSOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SUCESSOR: MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A, MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A, MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A, MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A, MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A, MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A, MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A, MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA):
Trata-se de agravos internos interpostos pela UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e por MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A., com fulcro no artigo 1.021 do Código de Processo Civil, em face da r. decisão monocrática (ID 165618053) que, nos termos do art. 932, V, do Código de Processo Civil, deu parcial provimento à apelação da União Federal para modular os efeitos do julgado nos termos do EDcl no RE 574.706-PRe julgar improcedente o pedido de exclusão do ICMS–ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, mantendo a sentença que julgou procedente a ação para afastar da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS todo o montante de ICMS. Sustenta a União Federal, em síntese, que ante a modulação dos efeitos, restringindo o direito à repetição dos valores até a data estabelecida no julgamento dos embargos de declaração junto ao RE 574.706, verifica-se que a parte embargada não obteve sucesso na totalidade de seu pedido, devendo-lhe ser aplicada a regra do art. 86 do CPC. Ressalta ser de rigor a aplicação pura e simples do art. 85 § 4º II do CPC, que determina que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual deverá ocorrer quando liquidado o julgado. Requer “que, na utilização do juízo de retratação, imanente a todos os agravos, reconsidere a decisão recorrida, para que seja dado provimento ao apelo da União, pelos motivos expostos. Todavia, caso assim não se dê, a União requer ainda seja submetido o presente ao Julgamento da Colenda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região, para que seja reformada a decisão atacada, a fim de determinar a sucumbência recíproca e, caso não este o entendimento de V.Exas., postergar a fixação dos honorários advocatícios, conforme acima se fundamentou.” Sustenta a parte autora, em síntese, que o regime de substituição tributária tem previsão legal no artigo 150 §7º da Constituição Federal, o qual preconiza que a lei poderá atribuir ao sujeito passivo tributário a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente. Ressalta que apesar de grande parte do ICMS ser recolhido pelos fornecedores do Agravante no regime de substituição tributário em razão de sua atividade predominante (varejo), tal fato não torna o Agravante isento do recolhimento, uma vez que é apenas substituído tributário, possuindo obrigações acerca do recolhimento do imposto pelo substituto e podendo sofrer sanções decorrentes do não cumprimento destas, conforme acima demonstrado. Aduz que os valores atinentes ao ICMS/ST são embutidos no preço de aquisição das mercadorias comercializadas pelo Agravante (substituído), razão pela qual automaticamente integra a base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS, sob o preceito de que compõem a receita/faturamento da empresa. Alega que o regime de substituição tributária nada mais é do que uma operação que visa a facilitação do recolhimento do imposto e sua fiscalização, não tornando o Agravante isento de seu recolhimento, tampouco da inclusão dos valores atinentes ao ICMS/ST da base de cálculo do PIS/COFINS. Afirma que pelas mesmas premissas adotadas pela Suprema Corte quando do julgamento do RE 574.706, que fixou a tese de que o ICMS próprio não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS, deve ser excluído também os valores atinentes ao ICMS/ST, pois estes também não configuram faturamento/receita do Agravante. Defende que “uma vez que o artigo 195 inciso I alínea “b” da Constituição Federal estabelece que as contribuições ao PIS e a COFINS devem ter como base de cálculo única e exclusivamente a receita e o faturamento do contribuinte, resta claro que os valores relacionados ao ICMS/ST não devem compor tais bases de cálculo.” Conclui ser o caso de aplicação da tese firmada pelo E. STF no julgamento do RE 574.706. Requer a retratação da decisão agravada ou, caso não seja este o entendimento, pleiteia a submissão do presente ao julgamento da E. Turma. Com contrarrazões (ID 173574482 e 186226705). É o relatório. Peço vênia para divergir da E. Relatora no que concerne aos valores de ICMS-ST incidentes sobre a base de cálculo de PIS e COFINS. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da E. Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". O v. acórdão encontra-se assim ementado, in verbis: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Outrossim, na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Não fez distinção o Supremo Tribunal Federal em relação ao contribuinte direto ou em substituição tributária, ao fixar a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Segue jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional reconhecendo a legitimidade do substituído tributário postular o ressarcimento tributário dos valores recolhidos pelo substituto tributário: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (ICMS-ST). AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO ESTADUAL. LEGALIDADE. CREDITAMENTO QUE INDEPENDE DA TRIBUTAÇÃO NA ETAPA ANTERIOR. CUSTO DE AQUISIÇÃO CONFIGURADO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 1973. II - A 1ª Turma desta Corte assentou que a disposição do art. 17 da Lei n. 11.033/2004, a qual assegura a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributada, não se aplica apenas às operações realizadas com os destinatários do benefício fiscal do REPORTO. Por conseguinte, o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, vale dizer, não está vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. III - Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor. IV - A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência. V - Recurso especial provido. (STJ, REsp 1428247/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 29/10/2019) AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA. ICMS E ICMS-ST FATURADOS DEVEM SER EXCLUÍDOS, CONFORME POSIÇÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGADO. EXEQUIBILIDADE DO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO. (TRF3 - 6ª Turma, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO..SIGLA_CLASSE: ApReeNec 5001765-09.2018.4.03.6130..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:,..RELATOR, Intimação via sistema DATA: 26/02/2020) E M E N T A TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS RECOLHIDO PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO - ICMS-ST. EXCLUSÃO NO CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. POSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706. 2. A pacificação do tema, por intermédio de julgado proferido sob o regime da repercussão geral (e/ou na sistemática dos recursos repetitivos), impõe que as decisões proferidas pelos juízes e demais tribunais sigam o mesmo entendimento, máxime diante da disposição trazida pelo artigo 927, III, do Código de Processo Civil de 2015. 3. Embora o Supremo Tribunal Federal não tenha enfrentado a controvérsia atinente ao regime tributário adotado para a arrecadação do ICMS, tal questão não pode servir de óbice à aplicação do referido precedente quanto à exclusão do ICMS recolhido antecipadamente pelo substituto tributário em nome do contribuinte substituído, notadamente se considerada a circunstância de que tais antecipações do ICMS serão computadas no custo dos bens adquiridos pelo substituído e, por conseguinte, integrarão a sua receita bruta na etapa subsequente. 4. Agravo de instrumento improvido (TRF3 - 3ª Turma, AGRAVO DE INSTRUMENTO SIGLA_CLASSE: AI 5026726-37.2019.4.03.0000..PROCESSO_ANTIGO:..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:,..RELATOR, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 02/03/2020) Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da autora, quando figure na qualidade de substituída, à exclusão do valor do ICMS-ST, na apuração da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS. Consequentemente, tendo em vista a procedência do pedido de exclusão do ICMS–ST da base de cálculo do PIS e da COFINS à autora, não há como reconhecer a sucumbência recíproca no presente caso, devendo ser negado provimento ao agravo interno da União Federal. Em face do exposto, dou provimento ao agravo interno da autora e nego provimento ao agravo interno da União Federal. DESEMBARGADOR JOHONSOM di SALVO (divergência): Deve ser reconhecido o direito da contribuinte, quando figure na qualidade de substituída, à exclusão do valor do ICMS-ST, na apuração da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS, autorizando-se a compensação dos valores indevidamente recolhidos. Em face do exposto, dou provimento ao agravo interno da empresa e e nego provimento ao agravo interno da União Federal. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5023088-63.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI SUCESSOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SUCESSOR: MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A, MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A, MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A, MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A, MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A, MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A, MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A, MOTA 3 SUPERMERCADOS S/A PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A Advogado do(a) SUCESSOR: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O "EMENTA" PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO CABIMENTO. INAPLICÁVEL O TEMA 69. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBENCIA RECIPROCA. AGRAVO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. AGRAVO DA UNIÃO FEDERAL PROVIDO. 1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. 2. Registre-se, inicialmente, que a questão relativa ao valor pago a título de reembolso de ICMS-ST integrar, ou não, a base de cálculo do PIS e da COFINS não guarda identidade com o Tema 69 da repercussão geral – STF. 3. Ao julgar o RE 574.706-PR, extrai-se do voto condutor do acórdão da E. Ministra Cármem Lúcia, que o julgado não alcança o contribuinte que ocupa a condição de substituído tributário, pois este nada recolhe a título do ICMS na revenda das mercadorias adquiridas do substituto tributário. 4. No mesmo sentido, as decisões monocráticas proferidas no RE 1.268.858, Rel. Min. Cármem Lúcia, DJe 03.06.2020; no RE 1.237.802, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.02.2020 e RE 1.262.424, Rel. Ricardo Lewandowski, DJe 04.05.2020. 5. O C. Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 1.258.842-RS, ao analisar se havia repercussão geral quanto à questão relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto tributário, em regime de substituição tributária progressiva, na base de cálculo do PIS e da COFINS, reafirmou sua jurisprudência no sentido de ser inaplicável à espécie Tema 69. E, ainda, ao negar seguimento ao RE 1.258.842-RS interposto contra acórdão do TRF 4ª Região, manteve o julgado que, com base no Decreto-Lei 1.598/77, Lei 10.637/2002, Lei 10.833/2003 e LC 84/96 e 87/96, entendeu pela inexistência de direito ao contribuinte substituído excluir da base de cálculo, para apurar os débitos do PIS e da COFINS, o ICMS-ST recolhido antecipadamente pelo substituto tributário; fixando a seguinte TESE: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” 6. Deste modo, a questão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS será orientada pela solução definitiva a ser dada pela E. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência no REsp 1.428.247-RS, pendente de julgamento. 7. Em 15.03.2021, a E. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgInt. nos EDcl no REsp 1.881.576-SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, decidiu que o ICMS-Substituição Tributária não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS devidos pelo substituído, simplesmente porque jamais esteve formalmente nessa mesma base de cálculo. 8. Tendo em vista o parcial provimento do apelo da União Federal, com a improcedência do pedido de exclusão do ICMS–ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, é de ser reconhecida a sucumbência recíproca no presente caso. 9. A parte autora deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC/15, a partir do proveito econômico obtido pela União Federal (os valores anteriores ao marco inicial de 15.03.2017); e a União condenada nos mesmos percentuais e base de cálculo (os valores em momento posterior). As custas são devidas na mesma proporção. 10. Agravo da parte autora desprovido. Agravo da União Federal provido. A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. Registre-se, inicialmente, que a questão relativa ao valor pago a título de reembolso de ICMS-ST integrar, ou não, a base de cálculo do PIS e da COFINS não guarda identidade com o Tema 69 da repercussão geral – STF. Ao julgar o RE 574.706-PR, extrai-se do voto condutor o acórdão da E. Ministra Cármem Lúcia, que o julgado não alcança o contribuinte que ocupa a condição de substituído tributário, pois este nada recolhe a título do ICMS na revenda das mercadorias adquiridas do substituto tributário, in verbis: “11. Não desconsidero o disposto no art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998, segundo o qual: “Art. 3º, § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I – (…) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”. O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.” No mesmo sentido, as decisões monocráticas proferidas no RE 1.268.858, Rel. Min. Cármem Lúcia, DJe 03.06.2020; no RE 1.237.802, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.02.2020 e RE 1.262.424, Rel. Ricardo Lewandowski, DJe 04.05.2020. Com efeito, o C. Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 1.258.842-RS, ao analisar se havia repercussão geral quanto à questão relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto tributário, em regime de substituição tributária progressiva, na base de cálculo do PIS e da COFINS, reafirmou sua jurisprudência no sentido de ser inaplicável à espécie Tema 69. E, ainda, ao negar seguimento ao RE 1.258.842-RS interposto contra acórdão do TRF 4ª Região, manteve o julgado que, com base no Decreto-Lei 1.598/77, Lei 10.637/2002, Lei 10.833/2003 e LC 84/96 e 87/96, entendeu pela inexistência de direito ao contribuinte substituído excluir da base de cálculo, para apurar os débitos do PIS e da COFINS, o ICMS-ST recolhido antecipadamente pelo substituto tributário; fixando a seguinte TESE: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” Deste modo, a questão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS será orientada pela solução definitiva a ser dada pela E. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência no REsp 1.428.247-RS, pendente de julgamento. Em 15.03.2021, a E. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgInt. nos EDcl no REsp 1.881.576-SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, decidiu que o ICMS-Substituição Tributária não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS devidos pelo substituído, simplesmente porque jamais esteve formalmente nessa mesma base de cálculo, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98. 2. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n.10.637/2002 e 10.833/2003. 3. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedente. 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp 1881576/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 18/03/2021) Por fim, tendo em vista o parcial provimento do apelo da União Federal, com a improcedência do pedido de exclusão do ICMS–ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, é de ser reconhecida a sucumbência recíproca no presente caso. Assim, fica a parte autora condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC/15, a partir do proveito econômico obtido pela União Federal (os valores anteriores ao marco inicial de 15.03.2017); e a União condenada nos mesmos percentuais e base de cálculo (os valores em momento posterior). As custas são devidas na mesma proporção. Com esses fundamentos, nego provimento ao agravo interno da parte autora e dou provimento ao agravo interno da União Federal. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CABIMENTO. - O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da E. Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". - Na data de 13/05/2021, o C. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Não fez distinção o Supremo Tribunal Federal em relação ao contribuinte direto ou em substituição tributária, ao fixar a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Precedentes. - Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da parte impetrante, quando figure na qualidade de substituída, à exclusão do valor do ICMS-ST, na apuração da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS, autorizando-se a compensação dos valores indevidamente recolhidos. - Tendo em vista a procedência do pedido de exclusão do ICMS–ST da base de cálculo do PIS e da COFINS à autora, não há como reconhecer a sucumbência recíproca no presente caso, devendo ser negado provimento ao agravo interno da União Federal. - Agravo Interno da autora provido e da União Federal desprovido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Prosseguindo no julgamento, realizado nos moldes do art. 942 do CPC, a Sexta Turma, por maioria, deu provimento ao agravo interno da impetrante e negou provimento ao agravo interno da União Federal, nos termos do voto do Desembargador Federal Souza Ribeiro, no que foi acompanhado pelos votos dos Desembargadores Federais Johonsom Di Salvo e Nery Junior, vencidos a Desembargadora Federal Diva Malerbi e o Juiz Federal Convocado Otavio Port que negavam provimento ao agravo interno da parte autora e davam provimento ao agravo interno da União Federal. Lavrará o acórdão o Desembargador Federal Souza Ribeiro, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.