Apelação Cível 6199683-03.2019.4.03.9999 - TRF3

Apelação Cível 6199683-03.2019.4.03.9999 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: GERALDO FERREIRA MENDES Advogados do(a) APELADO: JOSE LUIZ MARTINS DE OLIVEIRA - SP83803-N, ANDREIA CRISTINA SANTOS - SP282491-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6199683-03.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença que julgou o pedido deduzido na inicial nos seguintes termos (id 106996751): “Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a pretensão inicial para: a) reconhecer que a parte autora trabalhou em condições especiais o período trabalhado no Hospital Santa Cecília, no período de 18 de março de 1974 a 28 de fevereiro de 1975; na empresa Sueden S.A., no período de 02 de janeiro de 1978 a 09 de janeiro de 1984; e, na Drogaria Farma Nossa Capão Bonito, no período de 02/05/1996 ao menos a janeiro de 2018 (fls. 77), como Atendente de Enfermagem (data do requerimento administrativo fls. 78), tudo por exposição a agentes biológicos, conforme código 2.1.3 do Decreto n.º 53.831/1964 e no item 1.3.4 do Decreto 83.080/79, bem como código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, determinando que o réu proceda à averbação necessária; b) condenar o réu a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento na via administrativa (12/12/2007 fls. 78), sem aplicação do fator previdenciário, nos termos dos artigos 57, 29, inc. II, 18, I, “d”, todos da Lei n. 8.213/91, ante a ausência de comprovação de legislação municipal específica sobre a matéria em epígrafe (Súmula Vinculante nº 33 do STF); c) condenar o réu a pagar à parte autora o valor da diferença das prestações vencidas e vincendas, desde o requerimento na via administrativa, com pagamentos dos atrasados de uma só vez, ressalvada a prescrição quinquenal. No tocante aos juros de mora e correção monetária, aplica-se o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, observando-se o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Repercussão Geral, Tema nº 810, no RE 870.947/SE, conforme decisão que concedeu medida cautelar nos autos da Rcl 21.147/SE, Relª. Minª. Carmen Lúcia, em 06/07/2015, bem como nas ADIs nº 4.357 e 4.425. Sucumbente, arcará o réu com as despesas processuais, não abrangidas pela isenção de que goza, bem como com os honorários advocatícios, estimados estes em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, até a data desta sentença, afastada a incidência nas vincendas, em razão do disposto na Súmula 111 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça." A sentença não foi submetida ao reexame necessário. Nas razões de apelação o INSS pugna pela reforma da sentença, alegando que os períodos de 18/03/1974 a 28/02/1975, 02/01/1978 a 09/01/1984 e de 02/05/1996 ao menos a janeiro de 2018 não podem ser reconhecidos como atividade especial por não restar caracterizada exposição habitual e permanente ao agente nocivo, haja vista que não apresentou laudo técnico contemporâneo e a utilização de EPI eficaz neutraliza as condições nocivas ao trabalhador e descaracteriza a atividade como especial. Por fim, se mantida a sentença, pleiteia que o termo inicial da revisão seja fixado na data da citação, que a correção monetária e os juros de mora sejam fixados na forma da Lei nº 11.960/09 e a redução dos honorários advocatícios para 5% das prestações vencidas até a sentença (id 106996755). Com as contrarrazões recursais os autos foram remetidos a esta E. Corte. Foi deferida a justiça gratuita (id 106996695). É o relatório. D E C I D O. Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015 e em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação nos termos do artigo 1.011 do Codex processual. DO JULGAMENTO MONOCRÁTICO Nos termos do artigo 932, II, IV e V, do CPC/2015, incumbe ao relator, respectivamente, apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal; negar provimento a recurso que for contrário a determinados precedentes; e, depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a determinados precedentes. Já o artigo 139, II, do CPC/2015, estabelece que cabe ao juiz “velar pela duração razoável do processo”. Nesse contexto normativo, parece-me que a legislação de regência, conquanto não o faça expressamente, autoriza o julgamento monocrático do recurso, ainda que fora das hipóteses previstas nos artigos 932, IV e V, do CPC/2015, notadamente nos casos em que haja pedido de tutela provisória ou de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, com o objetivo de cassar tutela provisória concedida na decisão recorrida. Com efeito, sob a ótica da eficiência processual, não se justifica que o relator tenha que apreciar o pedido de tutela provisória ou atribuição de efeito suspensivo monocraticamente e em sede de cognição sumária, para, apenas posteriormente, levar o recurso à apreciação do Colegiado em cognição exauriente. Saliente-se que o julgamento monocrático do recurso não gera qualquer prejuízo às partes, uma vez que a decisão monocrática que o aprecia, assim como aquela que julga o pedido de tutela provisória ou de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, é impugnável por agravo interno, o qual, se o caso, permite o reexame da questão pela Turma. Não se infere, portanto, sob nenhuma perspectiva qualquer esvaziamento da “ratio” do Princípio da Colegialidade. Atua-se, em contrapartida, com olhos nos princípios da celeridade e economia processual que apontam diretrizes privilegiando a resposta jurisdicional oportuna ao jurisdicionado, cujo (re)exame, em caso de discordância, não se subtrai da chancela colegiada. No âmbito desta Corte, o julgamento monocrático tem sido levado a efeito, como aplicação analógica da Súmula 568 do STJ (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013963-36.2017.4.03.9999/SP 2017.03.99.013963-1/SP, RELATORA: Desembargadora Federal MARISA SANTOS, D.J18/10/2019; APELAÇÃO CÍVEL Nº 0038272-24.2017.4.03.9999/SP, RELATOR: Desembargador Federal LUIZ STEFANINI, D.J. 08/10/2019) DO ENQUADRAMENTO DAS ATIVIDADES ESPECIAIS O artigo 201, §1°, da CF/88, prevê um tratamento diferenciado aos segurados que exerçam atividades com exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes. O trabalho em condições especiais é objeto, ainda, dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e dos artigos 64 a 70 do Decreto nº 3.048/99 (RPS – Regulamento da Previdência Social). A especialidade fica caracterizada quando constatada a exposição do segurado a agentes nocivos acima dos limites de tolerância (critério quantitativo), podendo tal avaliação ser também qualitativa. O Anexo IV do RPS traz um rol dos agentes nocivos, bem assim o respectivo tempo de exposição (15, 20 ou 25 anos) após o qual os segurados passam a fazer jus à aposentadoria especial. Desde 29/04/1995, data da publicação da Lei nº 9.032/95, exige-se a efetiva exposição do segurado a agentes nocivos. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente nocivo. Nos termos da legislação de regência, a exposição do segurado a agentes nocivos há de ser permanente, não ocasional nem intermitente, o que, entretanto, não significa que o segurado tenha que se expor durante toda a sua jornada à nocividade, mas sim que a exposição aos agentes seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço (Decreto nº 8.213/2013). Constando do PPP que o segurado ficava exposto a agente nocivo, deve-se concluir que tal exposição era suficiente à configuração da especialidade, nos termos do artigo 65 do RPS, não se exigindo menção expressa, no formulário, nesse sentido, já que no modelo de PPP concebido pelo INSS não existe campo específico para tanto. Logo, não prospera a alegação de impossibilidade de se reconhecer a especialidade do labor pelo fato de o PPP não consignar expressamente que a exposição era habitual, consoante jurisprudência desta C. Turma: APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1773938 - 0008160-27.2011.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 12/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/03/2018. As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico. A partir de 01/01/2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidenciando os riscos do respectivo ambiente de trabalho. Infere-se do artigo 58 da Lei nº 8.213/91 que (i) a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por meio do PPP; (ii) o PPP deve ser emitido pela empresa, na forma estabelecida pelo INSS, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho; (iii) o empregador deve manter atualizado o PPP abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a cópia desse documento; (iv) a empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista em lei. Considerando que a empresa empregadora deve garantir a veracidade das declarações prestadas nos formulários de informações e laudos periciais (artigo 133 da Lei nº 8.213/91 e artigo 299 do Código Penal) e que cabe ao Poder Público fiscalizar o empregador no que tange à elaboração, manutenção e atualização do PPP, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, seja porque ele não é responsável pela elaboração do documento, seja porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP pelas empresas. O Egrégio STJ fixou tese repetitiva no sentido acima expendido no julgamento da Petição nº 10.262/RS, de 08/02/2017. A apresentação do PPP dispensa a apresentação do laudo que o subsidia. E o fato de esse laudo não ser contemporâneo ao labor não invalida as informações constantes do PPP a respeito do tempo de trabalho dedicado em atividade de natureza especial, primeiro, porque não existe tal previsão decorrente da legislação e, segundo, porque a evolução da tecnologia aponta para o avanço das condições ambientais em relação àquelas experimentadas pelo trabalhador à época da execução dos serviços. (Precedentes desta Corte: AC 0012334- 39.2011.4.03.6183, 8ª Turma, Desembargador Federal Luiz Stefanini, DE 19/03/2018; AC/ReO 0027585-63.2013.4.03.6301, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento e AC/ReO 0012008- 74.2014.4.03.6183, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Fausto de Sanctis, DE 17/10/2017) e Súmula nº 68, da Turma de Uniformização de Jurisprudência. O E. STF, no julgamento do ARE 664335, assentou o entendimento de que o fornecimento de EPI ao trabalhador afasta a especialidade do labor desde que tal equipamento se mostre efetivamente capaz de neutralizar ou eliminar a nocividade do ambiente laborativo. Assim, o simples fato de o PPP atestar a eficácia do EPI não é suficiente para afastar a especialidade do labor, pois, conforme se infere do Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS - o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com “S - Sim; N - Não, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do MET, observada a observância: [...]”, a eficácia atestada no PPP diz respeito à aptidão do EPI para atenuar - e não neutralizar – a nocividade do agente. Logo, não se pode, com base nisso, afastar a especialidade do labor, até porque, nos termos do artigo 264, § 5º, do RPS; “sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do artigo 68 e inciso III do artigo 225, ambos do RPS” (Precedente: TRF 3ª Região, NONA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2228745 - 0001993-28.2015.4.03.6113, Rel. JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 07/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/03/2018) Não nos escapa a análise, em complemento às observações aqui lançadas que o momento atual de pandemia por COVID/19, considerando as medidas preventivas, sanitárias e pessoais, difundidas mundialmente apenas corrobora e lança luzes sobre a natureza meramente atenuadora dos EPI’s na prevenção de doenças, inclusive as ocupacionais. Não se pode, diante de tais elementos perder de vista que, a despeito do manejo de EPI’s de barreiras físicas pelos trabalhadores em suas jornadas, a reflexão sobre a neutralização dos efeitos deletérios se impõe no Poder Judiciário de maneira pungente, que deve estar atento na correspondente entrega da efetiva prestação jurisdicional para quem o procura. Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal. Já quanto à conversão do tempo de trabalho, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR). O artigo 57, §5°, da Lei nº 8.213/91, admitia a conversão de tempo de atividade especial para comum, nos termos da tabela do artigo 70 do Decreto nº 3.048/99. Todavia, a conversão do tempo especial em comum só é possível até 13/11/2019, pois a EC 103/2019 (artigos 10, §3° e 25, §2°) vedou a conversão para períodos posteriores a tal data. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, há que se reconhecer a respectiva especialidade, ainda que não tenham sido recolhidas as contribuições previdenciárias devidas em decorrência de tal fato gerador, não havendo que se falar, nesse caso, em ausência de prévia fonte de custeio (artigo 195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei nº 8.213/91) nem em ausência de registro do código da GFIP no formulário, até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuído ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia. No Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, assentou-se que a ausência de prévia fonte de custeio não prejudica o direito dos segurados à aposentadoria especial, em razão de não haver ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, eis que o artigo 195, § 5º, da Constituição Federal (que veda a criação, majoração ou a extensão de benefícios previdenciários sem a correspondente fonte de custeio), contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se trata de benefício criado diretamente pela própria constituição, como é o caso da aposentadoria especial. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS (VÍRUS E BACTÉRIAS) Como visto, até 28/04/1995, o enquadramento do labor especial poderia ser feito com base na categoria profissional. Após essa data, o segurado passou a ter que provar, por meio de formulário específico, a exposição a agente nocivo, no caso biológico, previsto no item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nºs. 2.172/97 e 3.048/99. São classificados, no item 3.0.1, alínea ‘e’, do Anexo IV dos Decretos nºs. 2.172/97 e 3.048/99, como agentes nocivos os microrganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas a trabalhos em galerias, fossas e tanques. (Precedentes desta E. Turma: Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1721166 - 0006329-91.2009.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 09/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/04/2018, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1394453 - 0000235-98.2007.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 26/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/04/2018) São classificados, no item 3.0.1, alínea ‘a’, do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, como agentes nocivos os microrganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas a trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados. Nesse ponto, vale dizer que, segundo o Anexo 14 da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes biológicos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, considerada insalubridade de grau médio, trabalho ou operações, em contato permanente com pacientes ou com material infectocontagiante em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Assim, independentemente do PPP revelar o nível de concentração, há o contato habitual e permanente aos agentes biológicos. NO CASO CONCRETO Cuida-se de apelação interposta pelo INSS visando a reforma da sentença que reconheceu como especial os períodos 18/03/1974 a 28/02/1975, 02/01/1978 a 09/01/1984 e de 02/05/1996 ao menos a janeiro de 2018 e determinou a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 145.165.721-5), transformando-o em aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (12/12/2007), observada a prescrição quinquenal. Consta nos autos que os períodos de 01/01/1973 a 31/01/1974, 10/03/1975 a 23/11/1977, 08/03/1984 a 10/10/1986 e de 14/10/1986 a 17/02/1992 já foram computados como tempo especial na via administrativa (id 106996689). DA SENTENÇA ULTRA PETITA Observa-se que a sentença é ultra petita, uma vez que ao reconhecer e averbar como de atividade especial os períodos de 18/03/1974 a 28/02/1975, 02/01/1978 a 09/01/1984 e de 02/05/1996 ao menos a janeiro de 2018 o d. Juízo sentenciante não atentou para o pleito da parte autora constante da inicial (id 106996631 – pág. 24), extrapolando os limites da pretensão, uma vez que requereu tão somente o reconhecimento da especialidade dos períodos de 18/03/1974 a 28/02/1975, 02/01/1978 a 09/01/1984 e de 02/05/1996 até a DER (12/12/2007). Desse modo, reduzo a sentença aos termos do pedido, à vista da necessária correlação entre ambos, para que seja analisada a especialidade tão somente dos períodos de 18/03/1974 a 28/02/1975, 02/01/1978 a 09/01/1984 e de 02/05/1996 a 12/12/2007. Passamos a análise dos períodos controversos à luz dos documentos juntados no procedimento administrativo e nestes autos. - Período de 18/03/1974 a 28/02/1975 – função de atendente no Hospital Santa Cecília - Período de 02/01/1978 a 09/01/1984 – função de auxiliar de enfermagem na empresa Sueden S/A A fim de comprovar as condições de trabalho nos referidos períodos a parte autora juntou no procedimento administrativo e nestes autos a cópia da CTPS no qual consta os vínculos devidamente anotados (id 106996646). Porém, a parte autora não apresentou nenhum documento onde conste a descrição das atividades que desempenhava e, por isso, não há como presumir que na função de “atendente” estava exposta a agentes biológicos, pois o significado da palavra atendente é “atender”, que em um hospital seria o atendimento a pacientes; abertura de fichas ambulatoriais; organização de processos de atendimento; registro de novos pacientes e atualização daqueles já existentes e, ainda que houvesse eventual exposição a pacientes portadores de enfermidades, esta não poderia ser considerada habitual. Assim, a função de atendente não se assemelha às atividades de enfermagem propriamente ditas em que há manipulação e contato direto com materiais biológicos potencialmente nocivos à saúde. Outrossim, a atividade de atendente não está prevista nos Decretos regulamentares, não sendo possível enquadrá-la como especial com base na categoria profissional, até 28/04/1995. No que diz respeito à função de auxiliar de enfermagem, saliento que as suas atribuições equivalem, para fins de enquadramento como atividade especial, à de enfermeiro, sendo, destarte, consideradas insalubres pelos Códigos 2.1.3 do Decreto 53.831/1964 e 2.1.3, Anexo II, do Decreto 83.080/1979, já que o contato com doentes ou materiais infecto contagiantes é inerente às atividades desenvolvidas por tais profissionais. Como visto, até 28/04/1995, o enquadramento do labor especial poderia ser feito com base na categoria profissional. Após essa data, o segurado passou a ter que provar, por meio de formulário específico, a exposição a agente nocivo, no caso biológico, previsto no item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99. Assim, como a CTPS comprova o exercício de atividade equivalente a enfermeiro, o período de 02/01/1978 a 09/01/1984 deve ser computado como atividade especial em face do enquadramento por categoria profissional. Ademais, quanto aos agentes biológicos a utilização de EPI não tem o condão de neutralizar o efeito dos agentes nocivos, embora possam minimizá-los. Dessa forma, por não haver prova nos autos da real neutralização ou atenuação do agente nocivo, não há que se falar em descaracterização da insalubridade. - Período de 02/05/1996 a 12/12/2007 – função de farmacista A na Drogaria Farma Nossa Capão Bonito Ltda EPP - setor farmácia Quanto a este intervalo a parte autora apresentou nestes autos o PPP emitido em 29/11/2017, devidamente assinado e com indicação dos responsáveis técnicos pelos registros ambientais (id 106996684). Informa o documento que a segurada trabalhava no cargo de farmacista A, sendo responsável pelo atendimento do balcão aos clientes em geral e realizar a aplicação de injetáveis conforme demanda de atendimento. Declara ainda o PPP que no desempenho de suas atividades o segurado estava exposto a agentes biológicos, como microrganismos e risco de acidente. Em que pese o PPP registre que a parte autora esteve exposta a agentes biológicos (microrganismos) quando laborou como atendente de farmácia, não há como se divisar que as atividades desenvolvidas pelo segurado importassem no seu contato com agentes biológicos nocivos de forma habitual. Não se infere, portanto, da leitura do documento, nenhuma situação de efetiva exposição ao risco de contaminação infectocontagiosa, seja pelo manuseio, manipulação de enfermos ou enfermidades, ou ainda de sujeição pungente aos agentes infecciosos, mesmo porque, nas atividades desenvolvidas em farmácias, ambiente não hospitalar, não há exposição habitual e permanente a agentes nocivos, notadamente biológicos, em razão da eventual/esporádica aplicação de injeções e/ou administração de tratamentos em clientes. Nesse sentido, é o julgado desta Colenda Turma: PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. NÃO COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO ESPECIAL DE TRABALHO. BALCONISTA DE FARMÁCIA. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. PROFISSÃO REGULAMENTADA. EQUIPARAÇÃO INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho para o reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e os meios de sua demonstração. 2. A especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário (a partir de 11/12/97). 3. A atividade de balconista de farmácia não pode ser equiparada à de auxiliar de enfermagem, tendo em vista que a atividade de auxiliar de enfermagem é profissão regulamentada. 4. As tarefas de aplicar injeções e ministrar tratamentos em clientes, quando permitida pela lei aos profissionais de farmácia, era bastante esporádica, afastando o caráter de exposição habitual, não eventual e intermitente aos agentes nocivos exigida pela legislação previdenciária. 5. Apelação da parte autora desprovida. (TRF3, AC nº 0010973-70.2010.4.03.6102/SP, Sétima Turma, Des. Federal Paulo Domingues, e-DJF3: 20.09.2017 – g.n.) Por todos os ângulos que se analisa a atividade, dessume-se a exposição esporádica a eventuais agentes biológicos, conquanto incluam-se no seu exercício o alcance e a dispensação de medicamentos a clientes, sem olvidar-se que os estabelecimentos farmacêuticos também comercializam cosméticos, produtos de higiene pessoal e alguns gêneros alimentícios. Para concluir, o fato isolado de laborar nas dependências de uma farmácia não é condição suficiente para tornar a atividade exercida insalubre, ou especial, o que demanda prova efetiva, não bastando a mera presunção. Além disso, a indicação de fator de risco de acidentes não é suficiente para a caracterização do trabalho como especial, pois não encontra previsão de enquadramento pelos decretos vigentes. Cabe ressaltar que, para fins previdenciários, o risco genérico inerente à atividade laborativa, por si só, não é suficiente para determinar o tratamento especial a ensejar a redução do tempo de serviço para aposentadoria, sendo indispensável a comprovação da exposição efetiva do segurado a agentes biológicos, físicos ou químicos nocivos à saúde. Sendo assim, não é possível reconhecer o período de 02/05/1996 a 12/12/2007 como de atividade especial. DA APOSENTADORIA ESPECIAL Diante deste cenário, somados os períodos especiais reconhecidos na via administrativa e nesta demanda, verifica-se que a parte autora possui até a DER (12/12/2007) um total de 17 anos, 8 meses e 29 dias de trabalho em atividades especiais, conforme planilha abaixo colacionada, e nessas condições, a parte autora não tinha direito à aposentadoria especial porque não cumpria o tempo mínimo especial de 25 anos (faltavam 7 anos, 3 meses e 1 dias). QUADRO CONTRIBUTIVO Data de Nascimento: 19/02/1951 Sexo: Masculino DER: 12/12/2007 Tempo especial Nº Nome / Anotações Início Fim Fator Tempo Carência 1 - 01/01/1973 31/01/1974 Especial 25 anos 1 anos, 1 meses e 0 dias 13 2 - 10/03/1975 23/11/1977 Especial 25 anos 2 anos, 8 meses e 14 dias 33 3 - 02/01/1978 09/01/1984 Especial 25 anos 6 anos, 0 meses e 8 dias 73 4 - 08/03/1984 10/10/1986 Especial 25 anos 2 anos, 7 meses e 3 dias 32 5 - 14/10/1986 17/02/1992 Especial 25 anos 5 anos, 4 meses e 4 dias 64 Marco Temporal Tempo especial Tempo total (especial + comum s/ conversão) Carência Idade Pontos (art. 21 da EC nº 103/19) Até a DER (12/12/2007) 17 anos, 8 meses e 29 dias Inaplicável 215 56 anos, 9 meses e 23 dias Inaplicável Assim, deve o INSS ser intimado para averbar como tempo especial o período de 02/01/1978 a 09/01/1984 e recalcular os reflexos da renda que o segurado já percebia a título de aposentadora por tempo de contribuição desde a DER, bem como proceder ao pagamento dos valores atrasados de acordo com o quanto decidido, observada a prescrição quinquenal, como destacado na sentença recorrida. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DA REVISÃO DO BENEFÍCIO Os efeitos financeiros da revisão de benefício previdenciário são devidos desde a data do requerimento administrativo para a concessão do benefício (12/12/2007). Esse é o entendimento do C. STJ, pacificado em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, no sentido de que a DIB será fixada na data do requerimento administrativo se nessa data estiverem preenchidos os requisitos, ainda que a comprovação da especialidade da atividade tenha surgido em momento posterior, como, por exemplo, após proposta a ação judicial. Precedente: Pet 9.582/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 16/09/2015; EDcl no REsp 1826874/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 18/05/2020. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS. Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Diante do parcial provimento do recurso do INSS, com o indeferimento parcial do pedido de reconhecimento de trabalho em condições especiais e com o indeferimento do pedido de aposentadoria especial, a hipótese dos autos é de sucumbência recíproca, motivo pelo qual as despesas processuais devem ser proporcionalmente distribuídas entre as partes, na forma do artigo 86 do CPC/15, não havendo como se compensar as verbas honorárias, por se tratar de verbas de titularidade dos advogados e não da parte (artigo 85, § 14, do CPC/15). Por tais razões, com base no artigo 85, §§ 2° e 3°, do CPC/15, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios aos patronos do INSS, que fixo em 10% do valor atualizado da causa. Suspendo, no entanto, a sua execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015, por ser a parte autora beneficiária da Justiça Gratuita. Por outro lado, vencido o INSS no que tange ao reconhecimento como especial de parte do período pleiteado na inicial e à revisão da aposentadoria da parte autora, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios no particular, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ). HONORÁRIOS RECURSAIS Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, § 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei. Assim, provido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, ainda, que parcialmente, descabida, no caso, a sua condenação em honorários recursais. CONCLUSÃO Ante o exposto, REDUZO, DE OFÍCIO, a sentença aos termos do pedido e DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação do INSS para excluir a especialidade dos períodos de 18/03/1974 a 28/02/1975 e de 02/05/1996 a 12/12/2007, determino, DE OFÍCIO, a alteração dos juros de mora e da correção monetária e reconheço a sucumbência recíproca, nos termos expendidos na decisão. Decorrido o prazo recursal, tornem os autos ao Juízo de origem. Intimem-se. Publique-se. São Paulo, 14 de janeiro de 2022.

17/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(192)

Decorrido prazo de Integração TJSP - Tribunal de Justiça de São Paulo em 25/08/2022 23:59.

Baixa Definitiva

Expedição de Outros documentos.

Transitado em Julgado em 02/08/2022

Decorrido prazo de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 02/08/2022 23:59.

Decorrido prazo de GERALDO FERREIRA MENDES em 08/07/2022 23:59.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 13/06/2022

Publicado Acórdão em 14/06/2022.

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Conhecido o recurso de GERALDO FERREIRA MENDES - CPF: 899.323.588-00 (APELADO) e não-provido

Deliberado em Sessão - Julgado - Mérito

Juntada de certidão de julgamento

Expedição de Outros documentos.

Expedição de Outros documentos.

Todas as movimentações(34)