Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: MARIA DALVA DE MOURA CABRAL Advogado do(a)
AUTOR: JANAINA CASSIA DE SOUZA GALLO - SP267890
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5004453-71.2021.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. MARIA DALVA DE MOURA CABRAL qualificada nos autos, propõe “Ação de Revisão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição”, pelo procedimento comum, sem pedido de tutela antecipada, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, postulando o reconhecimento de três períodos como exercidos em atividades especiais e a revisão do referido benefício, além do pagamento das prestações vencidas e vincendas, devidamente corrigidas e acrescidas de juros moratórios desde a data da DER – 03.04.2014. Decisão ID 53067586, através da qual concedido os benefícios da justiça gratuita e a citação do réu. Contestação cm extratos ID 54947770, na qual suscitada a preliminar de falta de interesse, a prejudicial da prescrição quinquenal, e, no mérito, trazidas alegações atreladas às exigências regulamentares da atividade especial. Réplica ID 56514782, e petição ID 56515017 na qual requer a produção de prova pericial. Intimado o réu a especificação de provas – decisão ID 58515809. Silente o réu. Decisão ID 76675798 na qual indeferido o pedido da autora e determinada a conclusão para sentença. Silente o réu. É o relatório. Decido. Passo ao julgamento antecipado da lide. Afastada a preliminar de falta de interesse, na medida em que os períodos de trabalho ora requeridos pela autora como se em atividades especiais não foram objeto de consideração como tais na fase administrativa concessória, ao contrário do alegado em contestação. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito, é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. No caso, evidenciada a prescrição haja vista decorrido o lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da lide e a data da concessão do benefício em questão. Prescritas eventuais parcelas, se devidas, anteriores a 15.04.2016. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários Certas profissões comportam variados cargos e funções nos quais diferentes atividades são desempenhadas. Assim, à constatação da natureza ‘penosa’ ou ‘periculosa’ não é suficiente delimitar a categoria profissional ou o cargo nominalmente atribuído ao trabalhador e, sim, o efetivo exercício da atividade capaz de gerar, para aquele trabalhador o direito ao enquadramento do tempo de serviço como exercido em atividade especial. De acordo com o documentado nos autos, em 03.04.2014, a autora formulou pedido administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição, ao qual vinculado o NB 42/161.388.965-5, época em que, pelas regras gerais, já preenchia o requisito da ‘idade mínima’. Efetuada simulação administrativa de contagem de tempo de contribuição, computados 29 anos, 05 meses e 10 dias, sendo concedido o benefício. Pretende a autora esteja afeto à controvérsia os períodos de 28.05.1985 a 25.08.1985 (“SÃO LUIZ OPERADORA HOSPITALAR S/A”), 03.03.1989 a 13.03.1990 (“HOSPITAL BELA VISTA), e de 06.03.1997 a 03.04.2014 (“IRMANDADE SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE SÃO PAULO”), segundo defende, exercidos sob condições especiais. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição de agentes físicos, químicos e/ou biológicos, seja pelo enquadramento da atividade exercida, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS8030 e laudo pericial (ou, conforme a situação, Perfil Profissiográfico Previdenciário) – contendo determinadas peculiaridades, além de contemporâneos ao exercício das atividades ou, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Com base em tal premissa, outras considerações não precisam ser feitas a se rechaçar, de plano, a análise dos períodos de 28.05.1985 a 25.08.1985 (“SÃO LUIZ OPERADORA HOSPITALAR S/A”), 03.03.1989 a 13.03.1990 (“HOSPITAL BELA VISTA), haja vista não existente qualquer documentação específica – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou PPP - referente a tais empregadoras, e, sem indício razoável de prova documental ou, até mesmo, comprovada diligência da parte interessada na obtenção dos documentos específicos e inércia ou recusa dos empregadores em fornecê-los, não induz à viabilidade de diligência do juízo ou realização de prova pericial. Mera anotação em CTPS não conduz a tal mister. Por fim, em relação ao lapso de trabalho 06.03.1997 a 03.04.2014 (“IRMANDADE SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE SÃO PAULO”), acostado PPP emitido em 03.04.2014. Pois bem. Em tal documento assinalado que a autora, exerceu o cargo de “auxiliar de enfermagem”, sendo consignada sujeição a agentes nocivos biológicos, especificados como “sangue, secreção e excreção”. Inicialmente, observo que apenas a função (ou atividade) de ‘enfermeiro’, até a vigência da Lei 9.302/95, estava inserida nas normas legislativas pertinentes, especificamente, no Código 1.3.2, do Decreto 53.831/64, e Código 1.3.4, do Decreto 83.080/79, com presunção absoluta de insalubridade. As funções de ‘atendente’/‘auxiliar’/‘técnica de enfermagem’ só seriam afetas ao enquadramento se, documentalmente, provado que, sob o aspecto fático, tratar-se-ia das mesmas atividades, inclusive, firmada a habitualidade e permanência. Todavia, verifico que o formulário informa o fornecimento de EPI eficaz (item ‘15.7’), motivo pelo qual incabível o enquadramento pretendido. E, após 05.03.1997, necessário o estrito enquadramento normativo no Decreto 2.172/97. Ocorre que, dada a natureza do trabalho – função/descrição das atividades/locais de trabalho, não há prevalência da consideração da exposição a ditos agentes biológicos de modo habitual e permanente, não habitual nem intermitente, situação a desconsiderar o enquadramento pelas referidas atividades desempenhadas pela autora no Decreto 53.831/64 ou no Decreto 83.080/79 e, muito menos, no Decreto 2.172/97. Assim, ausente o amparo legal em legislação específica, quer pela atividade, quer pelas efetivas condições, formas de trabalho e agentes nocivos, não há razão ao pretendido enquadramento dos períodos como se exercidos em atividades especiais. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo IMPROCEDENTE a lide, referente ao reconhecimento dos períodos de 28.05.1985 a 25.08.1985 (“SÃO LUIZ OPERADORA HOSPITALAR S/A”), 03.03.1989 a 13.03.1990 (“HOSPITAL BELA VISTA), e de 06.03.1997 a 03.04.2014 (“IRMANDADE SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE SÃO PAULO”), como exercidos em atividades especiais, e a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, pretensões afetas ao NB 42/161.388.965-5. Condeno a autora ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Isenção de custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. SãO PAULO, 17 de janeiro de 2022.