Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: ZENIT AUTO IMPORTADORA LIMITADA - EPP, LUCIANO CALAMONACI D E C I S Ã O O Coexecutado LUCIANO CALAMONACI apresentou Exceção de Pré-Executividade (id 56023370), alegando ilegitimidade passiva, pois não teria sido comprovado ato com excesso de poderes ou infração legal, para que pudesse ser responsabilizado com fundamento nos arts. 134, III e 135, III, do CTN. Nesse sentido, ressaltou que o mero fato de não ter sido encontrada a empresa em diligência por Oficial de Justiça não configura dissolução irregular, uma vez que a sociedade, apesar de inativa, continua cumprindo suas obrigações acessórias, conforme documentos anexos (id 56023392 a 56024652). Além disso, ressaltou que o mero inadimplemento não constitui infração legal apta a motivar o redirecionamento ao sócio gestor, consoante jurisprudência sobre o tema. Não fosse assim, também estaria prescrita a oportunidade para redirecionamento, na medida em que o ultrapassado o prazo quinquenal do lançamento tributário. Alegou decadência, uma vez que os débitos foram apurados no período de 1999 a 2002, pelo decurso do prazo quinquenal, a contar do primeiro dia do exercício seguinte ao do fato gerador, nos termos do art. 173, I, do CTN. Alegou, também, que muitos dos débitos executados são ilegais, tais como PIS, COFINS-FINSOCIAL e INSS sobre PRO LABORE, tanto que muitos deles foram reconhecidos como créditos em favor da empresa executada, nos autos do processo n.º 0025606-44.2000.4.03.6100, 0018048-47.2007.4.03.6100, 0025715-48.2006.4.03.6100 e 0023362-45.2000.4.03.6100. Intimada, a Exequente apresentou resposta (id 56460897). Refutou a decadência, uma vez que os débitos foram objeto de parcelamento em 30/07/2003, reativado em 07/02/2007, bem em 23/11/2009, com último pagamento datado de 14/11/2014, consoante cópia do processo administrativo anexa (fls. 42/55). Impugnou a alegação de ilegitimidade, sustentando que, conforme certidão do Oficial de Justiça (fls. 245 do volume 1 dos autos físicos), a empresa não foi localizada no domicílio informado aos órgãos competentes (RFB e JUCESP), o que indica dissolução irregular, em que há encerramento das atividades empresariais sem a observância das formalidades legais para extinção das pessoas jurídicas. O desaparecimento da empresa configuraria violação ao dever de manter atualizados os dados da sociedade, previsto nos artigos 997 e 999 do Código Civil c/c art. 32, II, ‘a’, da Lei 8.934/94, porquanto caberia ao representante legal da empresa, responsável pela sua administração, promover as alterações pertinentes em seus registros e zelar para que estivessem sempre atualizados. A irregularidade cadastral também configuraria infração ao dever legal de prestar informação à Receita Federal, em cumprimento à obrigação tributária acessória, nos termos do art. 113, §2º, do Código Tributário Nacional, bem como do art. 195 do Decreto-Lei 5.844/43 e art. 24 da IN/SRF 1.863/2018. Outrossim, estaria pacificada a jurisprudência do STJ (Súmula 435) no sentido de que a não localização da empresa em seu domicílio fiscal gera presunção de dissolução irregular, a acarretar, em consequência, a responsabilização do gestor.
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0058385-72.2015.4.03.6182 / 1ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Diante do exposto, requereu a rejeição da Exceção de Pré-Executividade. DECIDO. Em diligência realizada em 10/04/2017, o Oficial de Justiça compareceu ao domicílio da Executada na tentativa de citá-la, mas não logrou êxito em localizá-la, sendo informado que no endereço estava instalada a IT Cloud Tecnologia Ltda, CNPJ 14.800.142/0001-48, há aproximadamente 3 anos, sendo a Executada, ZENIT AUTO IMPORTADORA LIMITADA – EPP, desconhecida no local (id 26122317, Volume 01, pág. 244). Diante disso e após a citação por edital da pessoa jurídica e tentativa frustrada de penhora de ativos financeiros, a Exequente requereu, em 2019, o redirecionamento da Execução Fiscal ao sócio Excipiente, instruindo-o com cópia do CNPJ atualizado e ficha cadastral da JUCESP, demonstrando que o endereço diligenciado de fato era o último informado aos órgãos públicos (id 26112162, Volume 02, pág. 13/23). Destarte, restou presumida a dissolução irregular da pessoa jurídica, autorizando-se o redirecionamento da Execução Fiscal ao sócio administrador, nos termos da Súmula 435 do STJ. A previsão legal para redirecionamento, nessa situação, amolda-se melhor ao art. 134, VII, do CTN (impossibilidade de cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte em razão de atos e omissões dos sócios no caso de liquidação da sociedade de pessoas), embora prevaleça, na jurisprudência, a fundamentação pelo art. 135, III, do CTN (obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração legal), muito provavelmente em razão da menção apenas às sociedades de pessoas no inciso VII do CTN. Já a justificativa ou razão de fato para tal imputação de responsabilidade pelo encerramento da pessoa jurídica sem a observância do procedimento legal cabível, nos termos dos artigos 1.102/1.112 do Código Civil, é a fundada suspeita de dilapidação patrimonial, apropriando-se os sócios dos bens da sociedade inativa, sem prestar contas aos credores. Ressalte-se que o cumprimento das demais obrigações acessórias pela pessoa jurídica, como declaração de tributos, e econômico financeira (DAS, DEFIS, DCTF e DIPJ) não ilide a responsabilidade pela dissolução irregular, a qual, ressalte-se, no caso não se presumiu pela mera desatualização cadastral, mas pelo próprio encerramento das atividades no domicílio fiscal, fato incontroverso nos autos. Nesse sentido, cita-se o seguinte precedente do Tribunal Regional da Terceira Região: “Assim, consoante assinalado na r. decisão agravada (id 145693433 - Pág. 162), "as diligências efetuadas pela Executante de Mandados (ID. 19961953 - Pág. 83) apontam para a inatividade da empresa, configurando indício de dissolução irregular, o que justifica o redirecionamento da execução ao sócios-gerentes." Como bem ponderou o Juízo a quo: "O argumento trazido de que não está caracterizada a dissolução irregular, por permanecer a empresa juridicamente ativa, em nada altera o fato de que a empresa deixou de funcionar em seu domicílio fiscal, ou seja, encerrou suas atividades sem comunicar aos órgãos competentes, o que, nos termos da Súmula do C. STJ, legitima a inclusão do sócio-gerente em questão. Indiferente para a responsabilização do sócio-gerente é, portanto, à vista dos fundamentos ora apresentados, ter (ou não) a empresa realizado a sua baixa junto à Receita Federal do Brasil (RFB) ou mesmo ter (ou não) entregue a Escrituração Fiscal Digital (ECF) à RFB. Tampouco há que se dar guarida à afirmação de que a inatividade atestada seria imprestável à comprovação da dissolução irregular da empresa. Com efeito, há que se considerar na certidão exarada pela Sra. Oficiala de Justiça, que possui fé pública, acostada em ID 19961953 - Pág. 83, que o local diligenciado corresponde ao domicílio fiscal da empresa, no qual a executante de mandados, além de não localizar bens passíveis de penhora, certificou a informação trazida pelo próprio representante legal da empresa (sócio administrador ora incluído) de que a executada se encontra inativa há sete anos, não dispondo de bens à garantia da execução." Ademais, esta Egrégia Corte, em casos análogos ao presente, em que foi constatada a inatividade da empresa executada por vários anos, vem reconhecendo a existência de indícios de dissolução irregular nos termos da Súmula 435 do C. STJ: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE ATIVIDADES DA EMPRESA. CONDIÇÃO NÃO COMPROVADA. 1. A infração, capaz de suscitar a aplicação do artigo 135, III, CTN, não ocorre com a mera inadimplência fiscal, daí que não basta provar que deixou a empresa deixou de recolher tributos na gestão societária de um dos sócios, pois necessário que se demonstre, cumulativamente, que o administrador exercia a função ao tempo do fato gerador, em relação ao qual se pretende o redirecionamento, e que praticou atos de gestão com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, o que inclui, especialmente, a responsabilidade por eventual dissolução irregular da sociedade. 2. Constam dos autos indícios de dissolução irregular, nos termos da Súmula 435/STJ, o que, à luz da firme e consolidada jurisprudência, permite o redirecionamento, pois o oficial de justiça certificou que, em diligência realizada em 21/05/2019, dirigiu-se ao endereço indicado como sendo o da sede da executada, tendo constatado tratar-se de imóvel residencial ocupado pela genitora do sócio-gerente da empresa, sendo esta desconhecida tanto pelos moradores do imóvel quanto pelos residentes do entorno. 3. Embora o agravante alegue que a empresa esteja apenas com atividades temporariamente paralisadas, não sendo necessário local amplo de funcionamento, motivo pelo qual se estabeleceu no seu próprio imóvel residencial, cabe ressaltar que o endereço da sede passou a constar dos registros da JUCESP desde o arquivamento promovido em abril/2001. 4. Os comprovantes de transmissão de “Declarações Simplificadas de Pessoa Jurídica - Inativa” e “DCTF-Inativa” à Receita Federal do Brasil, ao menos até 2016, buscaram respaldar a “paralisação temporária das atividades”, porém, desde então e considerada a diligência de 2019, são evidentes os indícios de dissolução irregular da sociedade, para além de mera suspensão ou paralisação temporária de atividades. 5. Percebe-se que, na verdade, a situação declarada ao Fisco não corresponde à constatada em diligência efetuada pelo oficial de justiça, constando, inclusive, atualmente, que o CNPJ da executada estaria ativo, embora se afirme nos autos a mera paralisação temporária das atividades, que se prolonga como consolidada no tempo e sem qualquer indicativo de que não tenha havido, de fato, dissolução irregular da sociedade. 6. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5012572-77.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 09/11/2020, Intimação via sistema DATA: 10/11/2020) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. ACLARAÇÃO DO JULGADO. SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. - Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I) ou de omissão (inc. II). - No caso, assiste razão ao embargante tão somente no tocante a omissão acerca da alegação de necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. - Por fim, a alegada omissão no tocante a análise da alegação de que a momentânea inatividade da empresa não é sinônimo de encerramento da sociedade, inexiste. - Como constou no acórdão embargado, além de toda a fundamentação: “Na hipótese dos autos, em que pesem as alegações da parte agravante, em 08/04/2016, o Oficial de Justiça certificou que no local não encontra-se a empresa executada (ID nº 51244463), local este que corresponde ao endereço constante do mandato (ID 57178868, págs. 2/3). Ainda, que após ter se dirigido à residência da Sra. Arianne, por não tê-la encontrado, deixou recado com o porteiro do edifício, e que a ora agravante “compareceu pessoalmente na Sala dos Oficiais de Justiça desta Justiça Federal, oportunidade em que ela exarou sua nota de ciência no mandado e afirmou que a executada está inativa há mais de um ano, sem patrimônio algum.” Desta feita, restou configurada a dissolução irregular da empresa, nos termos adrede mencionados.” - Embargos de declaração parcialmente acolhidos, para sanar omissão, sem efeitos modificativos. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5009109-64.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 11/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/12/2020) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. CERTIDÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA. COMPROVAÇÃO. SÓCIOS ADMINISTRADORES. INCLUSÃO NO POLO PASSIVO. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. Existindo no acórdão embargado omissão ou contradição a serem sanadas, acolhem-se os embargos opostos sob tais fundamentos. 2. O v. acórdão restou omisso quanto à possibilidade de redirecionamento da execução contra os sócios, ante a certidão por oficial de justiça (fl. 109), ao encontrar a empresa executada fechada, incidindo a Súmula nº 435, do C. STJ. 3. A certidão de Oficial de Justiça, no sentido de que a empresa não mais existe, é indício bastante de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execução (STJ, AGRESp n. 175282, Rel. Min. Humberto Martins, j. 26.06.12; TRF3, AI n. 201203000225393, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, decisão proferida em 20.08.12; AI n. 201103000311827, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, j. 03.09.12). 4. O senhor Oficial de Justiça certificou nos autos que a empresa executada se encontra inativa. 5. Ressalte-se, bem assim, que os sócios ANTONIO PEINADO MARTOS e ALESSANDRA PEINADO, tinham poderes de administração, à época do fato gerador e da dissolução irregular da empresa, conforme se constata pela Ficha Cadastral expedida pela JUCESP (ID 12556009, Vol. 1 parte F – fls. 94/99 dos autos físicos). 6. Embargos acolhidos e, em caráter infringente, dar provimento ao agravo de instrumento. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 0010937-35.2009.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 14/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/12/2020) Ademais, não prospera a arguição de prescrição para redirecionamento. Embora não haja disposição expressa em lei disciplinando a prescrição para redirecionamento da Execução Fiscal ao sócio corresponsável, ela deve ser reconhecida e contada de acordo com as seguintes teses fixadas pelo STJ no REsp 1.201.993 (Tema Repetitivo 444): “(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.” (g.n.) Destarte, considerando que a dissolução irregular foi constatada em 2017 e o redirecionamento foi requerido pela Exequente em 2019, não se consumou a prescrição para redirecionamento. Decadência para a constituição dos créditos tributários executados, de IPI, COFINS e PIS, também não ocorreu, diante dos parcelamentos em 2003, encerrado em 2006, e 2009, encerrado em 2014, comprovados pela cópia do processo administrativo originário da dívida (id 56461252, pág. 42/63). Finalmente, mostra-se genérica e desprovida de prova a alegação de ilegalidade de parte dos débitos, além de impertinente ao objeto da lide ao citar débitos que sequer estão em execução (FINSOCIAL e INSS sobre PRO-LABORE).
Ante o exposto, rejeito a Exceção de Pré-Executividade. Diante da tentativa infrutífera de penhora sobre ativos financeiros (id 52338056), e da falta de indicação de outros bens penhoráveis, arquivem-se os autos, com fundamento no item 6 do despacho de id 47966312 e artigo 40 da Lei 6.830/80. SÃO PAULO, 11 de janeiro de 2022.