Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
IMPETRANTE: HOSPITAL PREVINA LTDA Advogados do(a)
IMPETRANTE: CRISTIANO REGO BENZOTA DE CARVALHO - SP166149-A, RODRIGO XAVIER DE ANDRADE - SP351311
IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A (Tipo B) HOSPITAL PREVINA LTDA. impetrou mandado de segurança em face de ato do DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO - DERAT/SP, cujo objeto é a não inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Sustentou a impetrante a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois isso contraria o próprio conceito de faturamento, já que o ISS não constitui receita nem faturamento da empresa. Formulou pedido principal: “[...] seja julgado procedente o pedido com a concessão da ordem pleiteada, reconhecendo-se à Impetrante o direito líquido e certo de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a serem recolhidos pela Impetrante ou retido pela fonte pagadora. Requer-se, ainda, seja reconhecido o direito da Impetrante ao crédito relativo aos valores indevidamente recolhidos a título de PIS/COFINS (calculado sobre base de cálculo com o cômputo do ISS) durante o período anterior à impetração deste writ (respeitado o prazo prescricional), bem como no decorrer de sua tramitação, cujo indébito deverá ser devidamente atualizado pela SELIC ou outro índice que posteriormente venha a substituíla, para fins de (i) compensação administrativa ou (ii) expedição de precatório; ou, ainda, (iii) recomposição de sua base de cálculo via escrita fiscal para os períodos em que não houve recolhimento via desembolso financeiro – ou houve recolhimento parcial - em razão de uso de créditos, a critério da Impetrante”. Não formulou pedido liminar. Determinou-se à impetrante emendar a inicial para regularizar a representação processual, com a juntada de procuração, e comprovar o recolhimento de custas processuais, o que foi cumprido (ID 105722068). Notificada, a autoridade impetrada arguiu preliminar de inadequação da via processual eleita. No mérito, informou que o ISS compõe a base de cálculo das contribuições, não havendo nenhuma norma legal para a sua exclusão. Ademais, todos os ingressos financeiros de uma sociedade empresária estão dentro de sua receita bruta. Assim, o valor recebido por uma empresa pela venda de um bem ou pela prestação de um serviço é contabilizado como receita bruta, independentemente de ter incorporado ou não no preço os impostos sobre eles incidentes. Quanto à compensação, aduziu que é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo antes do trânsito em julgado da respectiva decisão. O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo prosseguimento do feito, dada a ausência de interesse público que justifique a sua manifestação quanto ao mérito. Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Procedo ao julgamento. Preliminar Inadequação da via eleita A autoridade impetrada arguiu preliminar de inadequação da via, em virtude do não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese, assim como em substituição de ação de cobrança. Não se trata de discutir lei em tese, tampouco substituição de ação de cobrança. Discute-se se o ato da autoridade referente à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS é ilegal, configurando ato abusivo. Afasto a preliminar de inadequação da via. Mérito O ponto controvertido consiste na possibilidade jurídica da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Em que pese a celeuma doutrinária e jurisprudencial instaurada em relação à interpretação do artigo 195, inciso I, alínea ‘b’, da Constituição Federal – antes e depois da alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 20 de 1998, e pelas diversas alterações legislativas sobre os tributos em questão – prevalece atualmente a posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, na qual restou fixada a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Em análise aos votos proferidos, percebe-se que o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento com base em fundamentos diversos, tais quais: a natureza não cumulativa do ICMS, em consonância com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição da República; na natureza de mero ingresso dos valores pagos pelas mercadorias e destacados das notas, que serão vertidos ao Estado para o pagamento do ICMS; e, na impossibilidade de onerar o contribuinte em razão de exigência de tributo realizada por ente federativo diverso, no caso os estados. Os fundamentos adotados em relação ao ICMS podem ser estendidos ao ISS, ante a similaridade do regime desses tributos: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS. I - A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706. II - As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo. III - E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS. IV - Quanto à compensação dos valores indevidamente recolhidos, esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpretadas pela Lei nº 10.637/02, visto que o presente mandamus foi ajuizado em 04/11/2016, observando-se a prescrição quinquenal. V - Conforme entendimento jurisprudencial e, tendo em vista o ajuizamento da ação é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda a compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. VI - A compensação requerida não poderá ser realizada com contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada nesta Corte. VII - Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil. O termo inicial para a incidência da taxa SELIC, como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior. VIII - Apelação e remessa oficial improvidas. (ApReeNec n. 0005797-67.2016.4.03.6113, REL. DES. FED. ANTONIO CEDENHO, 3ª T., DJ 06/12/2017, grifei). A decisão, contudo, rompe com o entendimento anteriormente adotado pela jurisprudência pátria e pela Fazenda, em especial aquele adotado em sede de recurso especial representativo de controvérsia, julgado conforme o rito do artigo 543-C pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 1.330.737/SP, Min. Rel. Og. Fernandes, 1ª Seção, DJ 10/06/2015), no qual firmou-se o entendimento de que o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Por tais razões, deve ser aplicado ao caso a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de embargos de declaração no Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, que modulou os efeitos do julgado, cuja produção dar-se-á após 15 de março de 2017, ressalvadas as ações anteriormente ajuizadas. Decisão 1.
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5023247-98.2021.4.03.6100 / 11ª Vara Cível Federal de São Paulo
Diante do exposto, concedo parcialmente a segurança e acolho parcialmente o pedido. Acolho para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de 16 de março de 2017, e rejeito o pedido em relação aos períodos anteriores. A resolução do mérito dá-se nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil. 2. A contribuinte poderá compensar ou restituir e serão aplicadas as regras e índices vigentes no momento do requerimento. 3. Sentença sujeita ao reexame necessário. 4. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Intimem-se. Regilena Emy Fukui Bolognesi Juíza Federal