Procedimento Comum Cível 5003248-96.2020.4.03.6100 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5003248-96.2020.4.03.6100 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: BIOMATER BIOPLASTICOS COMERCIAL, IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA Advogado do(a) APELADO: SOLON SEHN - SC20987-B OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003248-96.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES Trata-se de ação ordinária, com pedido de antecipação de tutela, ajuizada por BIOMATER BIOPLÁSTICOS COMERCIAL, IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA. objetivando a declaração da inconstitucionalidade incidental da inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais nas bases de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins, a ilegalidade dos pagamentos realizados a esse título e condenando-se à União a se abster de cobrar essa parcela do crédito tributário, bem como a devolver os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e durante a tramitação da lide, até o trânsito em julgado, acrescido da Taxa Selic e observado o prazo prescricional do CTN. O pedido de tutela foi deferido para suspender a exigibilidade dos créditos tributários referentes à parcela correspondente ao ingresso de ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS, autorizando a autora a excluir essa parcela por ocasião do autolançamento mensal do tributo, devendo a ré se abster de exigir os valores das referidas contribuições na forma combatida nestes autos. A sentença julgou procedente o pedido, para determinar a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais das bases de cálculo da COFINS e do PIS, autorizando o recolhimento da contribuição sem a inclusão do tributo, abstendo-se a ré de praticar qualquer ato punitivo nesses termos, bem como reconheceu o direito da parte autora em restituir/compensar os valores das contribuições recolhidas em excesso, observado o prazo quinquenal contado do ajuizamento da presente ação, valores que deverão ser corrigidos pelos mesmos critérios e índices aplicáveis à correção dos créditos tributários da União Federal, atualmente a SELIC. A restituição/compensação tributária, no entanto, ficará condicionada ao trânsito em julgado. Condenou a parte ré ao pagamento de honorários de advogado fixados nos percentuais mínimos do §3º do artigo 85 do CPC/2015, com escalonamento nos termos do §5º, incidente sobre o valor do proveito econômico obtido, a teor do que prevê o artigo 85, §4º, II, do CPC/215. Sentença submetida ao reexame necessário. Apela a União, arguindo, preliminarmente, a suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE nº 574.706/PR. No mérito, alega, em síntese, a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Subsidiariamente, requer seja reconhecido a exclusão, da referida base de cálculo, apenas da parcela do ICMS recolhida, e não de todo o ICMS destacado na nota, ou seja, do ICMS a recolher. Requer, ainda, que o método aplicado seja o da base contra base e o critério de rateio. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. É o relatório. Decido. Aplicável ao caso a norma prevista no artigo 932, V do CPC/15, considerando que a matéria discutida nos autos já se encontra consolidada nos Tribunais Superiores, por meio de julgamento de recurso repetitivo, representativo de controvérsia. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. Rejeito a preliminar de suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 574706. O Egrégio STF pacificou orientação de que, em havendo o julgamento do mérito de recurso extraordinário com repercussão geral, é autorizada a aplicação imediata do posicionamento firmado no RE às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (MS nº 36744 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 22/05/2020, DJe 18/06/2020). Em outras palavras, as decisões proferidas por aquela Corte são de observância imediata, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral. (Rcl 30003 AgR, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13/06/2018). Acresça-se que os embargos de declaração opostos pela União, que não eram dotados de efeito suspensivo, foram julgados na data de 13/05/2021, com publicação no DJe de 12/08/2021. Passo ao exame do mérito. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j. 02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. O tema de fundo, portanto, tornou-se indiscutível. Não obstante, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise da matéria em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando a validade dos efeitos da tese fixada a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE nº 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela mesma sessão. Também se decidiu que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. Assim, nas hipóteses de compensação ou de repetição deverão ser observados os seguintes pontos: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15.03.2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15 de março de 2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite. Considerando que este mandado de segurança foi impetrado em 02.03.2020, a parte impetrante poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, sendo que a compensação poderá ocorrer com créditos de tributos administrados pela RFB, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/2007, bem como o art. 170-A do CTN, observando-se para fins de atualização monetária a aplicação da TAXA SELIC, bem como a Res. nº 658/20, do CJF. Ante o exposto, com fulcro no que dispõe o art. 932 do CPC/15, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da União para fixar o marco temporal da compensação do indébito, nos termos da fundamentação. Observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à vara de origem. Intimem-se.

19/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(23)

Arquivado Definitivamente

Juntada de certidão

Juntada de Petição de manifestação

Publicado Despacho em 08/11/2022.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 07/11/2022

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Juntada de Petição de manifestação

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 19/07/2022

Publicado Despacho em 20/07/2022.

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Proferido despacho de mero expediente

Todas as movimentações(82)

Todos os documentos(16)