Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: JOSE CARLOS PIMENTA ALVARENGA Advogado do(a)
AUTOR: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 0004267-61.2006.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. JOSÉ CARLOS PIMENTA ALVARENGA, qualificado nos autos, propõe ‘Ação Previdenciária’, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, pretendendo o reconhecimento de período de trabalho exercido junto à “FUNDAÇÃO ESTADUAL DO BEM ESTAR DO MENOR – FEBEM” como em atividade especial, a conversão em tempo comum e a revisão da RMI de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo – 08.05.2003 e consecutivo pagamento das prestações vencidas e vincendas. Com a inicial, vieram os documentos de ID’s 33769600, 33770701 e 33770702. Decisão de pg. 03 – ID 33770703 determinando a emenda da inicial. Petições e documentos às pgs. 07/14, 21/178 – ID 33770703, ID 33770704 e pgs. 04/05 – ID 33770705. Pela decisão de pg. 06 – ID 33770705, concedido o benefício da justiça gratuita, afastada a ocorrência de quaisquer hipóteses de prejudicialidade dos autos com o feito n.° 2005.63.01.275728-O e determinada a citação do INSS. Contestação às pgs. 20/25 – ID 33770705, na qual suscitada a preliminar de prescrição quinquenal e, ao mérito, trazidas alegações atreladas às exigências regulamentares da atividade especial. Nos termos da decisão de pg. 26 – ID 33770705, réplica às pgs. 29/32 – ID 33770705, na qual o autor formulou requerimento de produção de provas testemunhal e pericial técnica. Sem provas a produzir pelo INSS (pg. 33 – ID 33770705). Pela decisão de pg. 34 – ID 33770705, indeferida a produção das provas pretendidas pela parte autora e determinada a conclusão dos autos para sentença. Interposto Agravo Retido pelo autor (pgs. 36/39 – ID 33770705). Decisão de pg. 40 – ID 33770705 instando o INSS à manifestação, nos termos do art. 523, parágrafo 2º, do anterior CPC. O réu manteve-se silente (pg. 42 – ID 33770705). Vieram os autos conclusos para sentença.,Às pgs. 46/51 – ID 33770705, prolatada sentença julgando parcialmente procedente o pedido do autor. Interposto recurso de apelação pela parte autora, às pgs. 62/68 – ID 33770705. Relatório da AADJ/INSS/SP, à pg. 71 – ID 33770705 informando a averbação do período especial reconhecido em sentença. Sem contrarrazões pelo INSS (pg. 75 – ID 33770705). Remetidos os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, proferido v. acórdão, através do qual anulada a sentença e determinado o retorno dos autos à esse Juízo de origem para a realização de prova pericial técnica (pgs. 85/92 – ID 33770705). Trânsito em julgado – ID 33770708. Pela decisão de ID 34353830, cientificadas as partes do retorno do autos e instadas à formulação de quesitos, bem como determinada a ciência à AADJ/INSS para as providências cabíveis em vista da anulação da sentença proferida nesses autos. Petição do INSS com quesitos – ID 34797471 e petição e documentos da parte autora - ID 35354027 indicando o logradouro da empregadora a ser periciada. Decisão de ID 41498067 designando a data da realização da pericia técnica e relacionando os quesitos do Juízo. Pela decisão de ID 46729487, ante a decretação da fase vermelha em todo o Estado de São Paulo por conta da pandemia Covid-19, determinado o cancelamento da perícia técnica. Decisão de ID 55810103 redesignando nova data para realização da perícia técnica. Laudo pericial técnico de ID 67875346. Pela decisão de ID 68669446, intimadas as partes às alegações finais. Manifestação do INSS no ID 77183179 e da parte autora no ID 91706614. Nos termos da decisão de ID 117958284, deferida a prioridade de tramitação dos autos em vista do autor estar acometido por doença grave, bem como determinada a conclusão dos autos para sentença. É o relatório. Decido. Julga-se antecipadamente a lide. E certo que em matéria previdenciária não há que se falar em prescrição do fundo de direito. Vigora a imprescritibilidade do direito aos benefícios. Contudo, prescritas as parcelas vencidas, haja vista que a exigibilidade das parcelas consideradas como devidas e não pagas resta condicionada ao lapso quinquenal. No caso, não decorrido o lapso quinquenal entre a data da concessão do benefício e a data da propositura da ação. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares - insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que "direito à contagem de tempo de serviço" é diverso do "direito à aposentadoria". Na esfera previdenciária, `direito adquirido' à fruição de um beneficio somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso - conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigo 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores d presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo `ruído', agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de. 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Pelo que consta dos autos, em 08.05.2003 o autor formulou o pedido administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição - NB 42/125.148.560-7. Realizada simulação administrativa de contagem de tempo de contribuição, somados 33 anos, 01 mês e 15 dias (pgs. 48/49 – ID 33770703), sendo concedido o benefício de modo proporcional, conforme carta de concessão e memória de cálculos, às pgs. 57/59 – ID 33770703. Pretende o autor que esteja afeto à controvérsia, o período de 16.10.1984 a 08.05.2003, segundo defende, exercido como atividade especial junto à instituição “FUNDAÇÃO ESTADUAL DO BEM ESTAR DO MENOR – FEBEM”, atual “FUNDAÇÃO CASA – CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO AO ADOLESCENTE”. A consideração de um período laboral como especial, seja pela atividade exercida, seja pela aferição a agentes nocivos físicos, químicos ou biológicos, sempre fora imprescindível documentação pertinente — DSS 8030 e laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário — todos, contendo determinadas peculiaridades, além de contemporâneos ao exercício das atividades ou, mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI's. De plano, o período controverso exercido junto à “FUNDAÇÃO CASA – CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO AO ADOLESCENTE” não está afeto ao enquadramento pela atividade/ramo industrial, na medida em que as funções desempenhadas pelo autor não estão expressas nas normas legais. Em relação ao autor, período e Instituição, constam nos autos os DSS’s 8030, às pgs. 32/36 – ID 33769600, emitidos em 14.08.1997, com cópias repisadas às pgs. 62/64 – ID 33770703. De plano, dada a data de elaboração dos documentos, em princípio não haveria pertinência ao pleito de reconhecimento da especialidade de período posterior, uma vez que, especificamente ao autor, não constam outros documentos específicos apresentados na fase instrutória dos autos. Não obstante, dada a situação da realização de perícia técnica judicial, passo à análise do período em sua íntegra. Pois bem. Nos DSS’s 8030 apresentados, correlatos ao autor, informado o exercício das funções/cargos de ‘monitor’ e ‘coordenador de turno’. De plano, tais documentos não indicam a presença de agentes nocivos. De fato, a descrição das tarefas assinalam que afetas ao recebimento dos ‘educandos’, recepcionando-os na unidade, bem como acompanhando-os nas atividades diárias, tanto interna quanto externamente, além de determinadas tarefas burocráticas, quando do exercício do cargo de ‘coordenador de turno’. Nessa esteira, tais documentos não conduzem à consideração do labor como em atividade especial. No mais, todos os demais elementos de prova trazidos pelo autor como prova emprestada (vários DSS 8030, laudos periciais e julgados afetos a determinadas ações previdenciárias e trabalhistas), acostados como elementos à equiparação funcional e ao enquadramento da atividade, não servem de prova ao pretendido. Em princípio, por que se referem a pessoas estranhas ao feito e algumas com cargos diversos aos do autor, como também, o julgado em reclamações trabalhistas tem por base tais laudos técnicos que, usualmente, apuram as condições de trabalho para a obtenção de adicional de insalubridade, situação que, pela própria legislação específica, não apresenta a mesma premissa do âmbito previdenciário. Some-se a isto a premissa de que, nem mesmo analogicamente, poder-se-ia admitir que, as atividades desempenhadas pelo autor seriam similares àquelas previstas pelas citadas legislações específicas, pela simples conclusão de que o autor não trabalha em nenhum dos locais descritos nas normas, em especial, em estabelecimentos de saúde; o local de trabalho do autor é destinado ao cuidado de menores infratores e, não de pessoas doentes. A transmissão de doenças que, eventualmente, seriam portadores alguns dos menores internos, jamais conduz à presença de insalubridade, que deve ser, por presunção legal, habitual e permanente, não ocasional nem intermitente. Em outros termos, os elementos “habitualidade e permanência’, como a própria terminologia o diz, devem coexistir, imprescindivelmente, durante todo o período de trabalho junto a determinada empresa e/ou instituição. Mero risco eventual ou intermitente ou ainda, ‘ameaça de risco’, descaracteriza tal mister. Em cumprimento ao v. acórdão proferido pelo E. TRF-3ª Região, realizada prova pericial técnica, cujo laudo de ID 67875346 informa avaliação realizada em 08.07.2021 e, para tal extemporaneidade, o perito firma nos quesitos que não foram mencionadas alterações desde a época em que o autor trabalhou. Ainda, observa-se que o perito consigna que “inexistente’ a exposição aos agentes nocivos ‘ruído, químicos, biológicos, calor e umidade’, restando concluída somente a existência de periculosidade, o que, no âmbito previdenciário, repisa-se, não conduz às mesmas premissas da presunção do labor como em atividade especial. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo IMPROCEDENTE o pedido, referente à revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/125.148.560-7, por meio do cômputo do período de 16.10.1984 a 08.05.2003 (“FUNDAÇÃO ESTADUAL DO BEM ESTAR DO MENOR – FEBEM”/“FUNDAÇÃO CASA – CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO AO ADOLESCENTE”), como exercido em condições especiais. Condeno o autor ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, por ora, não exigida em razão da concessão do benefício da justiça gratuita. Isenção de custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. São Paulo, 10 de dezembro de 2021.