Mandado de Segurança Cível 5008766-03.2021.4.03.6110 - TRF3

Mandado de Segurança Cível 5008766-03.2021.4.03.6110 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO IMPETRANTE: JL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS - EIRELI Advogado do(a) IMPETRANTE: DIOGO LOUREIRO DE ALMEIDA - SP294144-A IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA//SP D E C I S Ã O Intimação - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5008766-03.2021.4.03.6110 / 4ª Vara Federal de Sorocaba Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por JL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA, objetivando a parte impetrante que lhe seja assegurado o direito de recolher a contribuição para o PIS – Programa de Integração Social e COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social sem a inclusão dos valores das próprias contribuições, com a suspensão da exigibilidade dos respectivos créditos tributários. Subsidiariamente, postula seja deferida autorização para que possa depositar a quantia controvertida em juízo, determinando-se que a Receita Federal do Brasil expeça, semestralmente, a competente Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa em favor da Impetrante. Alega que o montante apurado a título de tais exações não é capaz de incrementar o patrimônio da empresa ou mesmo gerar riqueza, não podendo ser equiparado ao conceito de faturamento, uma vez que qualquer incidência de tributo sobre uma receita se constitui em mero ingresso transitório, resultando em uma receita pertencente ao ente público. Sustenta, ainda, que o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 574.076 fixou a cristalina inconstitucionalidade na inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo o mesmo entendimento ser aplicado à exclusão do PIS e COFINS de suas próprias bases de cálculos, pois idênticas as situações. É relatório do essencial. Decido. Recebo a petição de ID n. 240174656 e documentos anexos como aditamento à inicial. Entendo ausentes os requisitos necessários à concessão da medida liminar pleiteada, nos termos do art. 7.º, inciso III da Lei n. 12.016/2009. Consoante se infere da inicial, pretende a parte impetrante que lhe seja assegurado o direito de recolher a contribuição para o PIS – Programa de Integração Social e COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social sem a inclusão dos valores das próprias contribuições, aplicando-se o mesmo entendimento firmado no RE 574.706/PR. De seu turno, revendo posicionamento anterior, tenho que os precedentes estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 574.706 não pode ser estendido ao presente caso, vez que se trata de tributos distintos. Tanto assim que houve repercussão geral reconhecida no RE 1.233.096/RS (Tema 1067), pendente de julgamento. Soma-se a isso o fato de o próprio STF no RE n. 582.461/SP (Tema 214) já se manifestou pela constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro, de modo que não se mostra plausível a viabilidade da exclusão das aludidas contribuições de suas próprias bases de cálculo. Destaque-se, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp n. 1.144.469/PR (Tema 313), pronunciou-se pela legitimidade da incidência de tributos sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Assim sendo, não existindo julgamento posterior tanto do STF como do STJ, afastando a sistemática do "cálculo por dentro", tenho que o pedido liminar deve ser indeferido e acolho o quanto decidido pelo E. Tribunal Regional Federal desta 3ª Região nos seguintes julgados: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. PREVALÊNCIA DO ENTENDIMENTO DO STF E DO STJ SOBRE A SISTEMÁTICA DO CÁLCULO POR DENTRO. ENTENDIMENTO DO E. STJ, EM RECURSO REPETITIVO. 1. Em que pese o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, sobre a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706/PR), é certo que a mesma Suprema Corte, também em repercussão geral, possui julgado no qual reconhece a constitucionalidade do "cálculo por dentro", ou seja, de que é permitida a incidência do tributo sobre tributo. 2. O E. STJ também possui entendimento de que "o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo" (RE nº 1144469/PR). 3. Desse modo, não existindo julgamento posterior tanto do STF como do STJ, afastando a sistemática do "cálculo por dentro" do PIS e da COFINS sobre as suas mesmas bases de cálculo, é de rigor a denegação da segurança. 4. Apelação improvida”. (TRF3ª Região, Quarta Turma, ApCiv 50013929620194036144, Relatora DESEMBARGADORA MARLI MARQUES FERREIRA, Data publicação: 03/09/2020). “TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. PIS COFINS. BASE DE CÁLCULO. PIS COFINS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. AUSÊNCIA DE ANALOGIA. SITUAÇÃO NÃO IDÊNTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. - Ausência dos requisitos ensejadores de reforma da decisão agravada. - Não se aplica o entendimento firmado no RE 574.706/PR ao presente caso, por não se tratar de questão análoga. - O plenário do STF, no julgamento do RE 582.461/SP, com repercussão geral reconhecida, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. ARE 897254 AgR. - O STJ reconhece a legalidade da incidência de tributo sobre tributo, em especial das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS (STJ, REsp 1144469/PR julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016). - A C. Quarta Turma, do TRF3, no julgamento do AI nº 5006342-87.2018.4.03.0000, reconheceu a legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo, por inexistir julgamento posterior tanto do STF, quanto do STJ, afastando a sistemática do "cálculo por dentro" do PIS e da COFINS. - Em juízo de cognição sumária, ínsito do agravo de instrumento, deve-se considerar legítima a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. - Ausente o fumus boni iuris, dispensa-se a análise do periculum in mora. - Agravo de instrumento improvido”. (TRF 3ª Região, Quarta Turma, AI 50091534920204030000, Relatora DESEMBARGADORA MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, Data publicação: 02/09/2020). “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. RE 574.706 E RE 559.937. INVIABILIDADE DE EXTENSÃO DOS EFEITOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Embora o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR seja de observância obrigatória quanto à matéria nele tratada (restrita ao ICMS), esta Turma Recursal entende que a conclusão do julgado não pode ser estendida às demais exações incidentes sobre a receita bruta, vez que se trata de tributos distintos, não sendo cabível a aplicação da analogia em matéria tributária. Precedente. 2. Tampouco é o caso de se aplicar a tese firmada no julgamento do RE nº 559.937/RS, em que a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços, vez que se trata de situação diversa da tributação interna discutida nestes autos. 3. A Lei nº 12.973/2014 dispõe que a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, na qual se incluem "os tributos sobre ela incidentes", nos termos do § 5º do mesmo dispositivo legal, o que autoriza a inclusão, nas bases de cálculo das referidas contribuições, dos valores relativos a elas próprias. 4. O sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo. Neste particular, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 582.461/SP (Tema 214), com repercussão geral reconhecida, assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS mediante o denominado "cálculo por dentro", ao passo que Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.144.469/PR (Tema 313), sob o rito dos recursos repetitivos, pronunciou-se pela legitimidade da incidência de tributos sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, destacando jurisprudência que reconhecera a incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições. 5. Não havendo determinação legal ou decisão vinculante que exclua as contribuições PIS e COFINS de suas próprias bases de cálculo, reputa-se ausente, por ora, o fumus boni iuris que legitimaria a concessão da medida liminar pretendida. 6. Agravo de instrumento desprovido”. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI 50162616620194030000, Relator Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, data publicação: 25/11/2019). “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. 2. Em conformidade com a Lei nº 12.973/2014, que alterou as leis reguladoras do PIS e da COFINS (Leis nºs 9.718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003), a base de cálculo das referidas contribuições é o valor total do faturamento ou da receita bruta da pessoa jurídica, na qual se incluem os tributos sobre ela incidentes, tal como expressamente previsto no § 5º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77. 3. Embora o precedente firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706-PR (Tema 69), seja de observância obrigatória para a matéria nele tratada (restrita ao ICMS), não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, vez que se trata de tributos distintos, não sendo cabível a aplicação da analogia em matéria tributária. Precedentes desta Corte. 4. Tanto assim que o C. Supremo Tribunal Federal irá decidir se a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo é constitucional, por ocasião do julgamento no RE 1.233.096/RS (Tema 1067), que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário virtual em 17.10.2019. 5. Inexistindo, por ora, precedente firmado pela Suprema Corte sobre o tema específico em discussão nesta ação, imperioso adotar a jurisprudência firmada no sentido de que o sistema tributário brasileiro comporta, em regra, a incidência de tributo sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. 6. O mesmo C. Supremo Tribunal Federal, em sede repercussão geral, assentou que a base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988 c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da Lei Complementar nº 87/1996) inclui o próprio montante de ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação: RE 582.461/SP - Tema 214 da repercussão geral, Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011, DJe 17.08.2011. 7. De igual modo, o E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.144.469/PR - Tema 313, sob o rito dos recursos repetitivos, assentou a legitimidade da incidência de tributos sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, destacando jurisprudência no sentido da legitimidade da incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições. 8. Agravo interno desprovido”. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec 50072678220194036100, Relatora Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, DJEN DATA: 24/03/2021). Quanto ao pedido de depósito judicial, ressalto que o depósito voluntário realizado para efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário é um direito subjetivo do contribuinte quando efetuado no curso da ação em que se pleiteia a declaração de inexistência da relação jurídico-tributária, com o fim de desobrigá-lo do pagamento. Ressalto, ainda, que não se trata de determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por força do depósito judicial, na medida em que, nos termos do art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional, o que suspende a exigibilidade é o próprio depósito do seu montante integral e em dinheiro. Assim sendo, fica facultada a realização do referido depósito por conta e risco da impetrante. Ante o exposto, ausentes os requisitos previstos no inciso III do artigo 7º da Lei n. 12.016/2009, INDEFIRO A MEDIDA liminar requerida. Consigno que os depósitos judiciais porventura realizados pela impetrante deverão ser mantidos até julgamento final da demanda, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário em discussão. Por fim, referidos depósitos serão realizados por conta e risco da impetrante no que se refere à exatidão dos valores apurados e à sua adequação aos termos do art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional e da Súmula 112, do STJ, ficando ainda ressalvado o poder do Fisco de verificar a regularidade dos depósitos efetuados. Considerando a petição de ID n. 240174656, providencie a Secretaria a alteração do valor da causa. Notifique-se a autoridade impetrada, intimando-a desta decisão, bem como para prestar suas informações no prazo legal de dez dias. Cientifique-se a pessoa jurídica interessada, nos termos do artigo 7º, inciso II da Lei n. 12.016/2009. Cópia desta decisão servirá como ofício de notificação e intimação. Em seguida, dê-se vista ao D. Representante do Ministério Público Federal e, após, venham os autos conclusos para sentença. Intime-se. Cumpra-se. MARGARETE MORALES SIMÃO MARTINEZ SACRISTAN Juíza Federal

16/02/2022, 00:00

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Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Juntada de Petição de contrarrazões

Decorrido prazo de JL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS - EIRELI em 21/06/2022 23:59.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 09/06/2022

Publicado Intimação em 10/06/2022.

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Juntada de Petição de apelação

Juntada de Petição de manifestação

Publicado Intimação em 09/05/2022.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 06/05/2022

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Todas as movimentações(59)

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