Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: EDIMAR DOS SANTOS Advogado do(a)
AUTOR: TICIANNE TRINDADE LO - SP169302
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5012170-71.2020.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. EDIMAR DOS SANTOS, qualificado nos autos, propõe Ação de Revisão de Benefício Previdenciário, pelo procedimento comum, sem pedido de tutela antecipada, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, postulando o reconhecimento de alguns períodos como exercidos em atividades especiais e a transformação de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial ou, em caráter alternativo, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, além do pagamento das prestações vencidas e vincendas, devidamente corrigidas e acrescidas de juros moratórios desde a data da DER. Decisão ID 41054953, através da qual concedido os benefícios da justiça gratuita e determinada a emenda da inicial. Petição ID 41479926. Decisão ID 43497240 através da qual determinada a citação do réu. Contestação anexada com extratos ID 44036572, na qual suscitada a preliminar de impugnação a justiça gratuita e a prejudicial da prescrição quinquenal, e, no mérito, trazidas alegações atreladas às exigências regulamentares da atividade especial. Réplica ID 46973782. Decisão ID 52161750 na qual afastada a preliminar de impugnação a valor da causa. Silentes as partes. Decisão ID 58197154 na qual intimado o réu a especificação de provas. Silente, determinada a remessa dos autos para sentença - decisão ID 76871530. É o relatório. Decido. Passo ao julgamento antecipado da lide. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito, é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas, entretanto, no caso, não evidenciada a prescrição haja vista não decorrido o lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da lide e a da concessão do benefício em questão. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigo 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários Certas profissões comportam variados cargos e funções nos quais diferentes atividades são desempenhadas. Assim, à constatação da natureza ‘penosa’ ou ‘periculosa’ não é suficiente delimitar a categoria profissional ou o cargo nominalmente atribuído ao trabalhador e, sim, o efetivo exercício da atividade capaz de gerar, para aquele trabalhador o direito ao enquadramento do tempo de serviço como exercido em atividade especial. De acordo com o documentado nos autos, em 29.08.2017, o autor formulou pedido administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição, ao qual vinculado o NB 42/182.973.024-7, época em que, pelas regras gerais, não preenchia o requisito da ‘idade mínima’. Efetuada simulação administrativa de contagem de tempo de contribuição, computados 36 anos, 04 meses e 27 dias, sendo deferido o benefício. Quando da propositura da ação, de acordo com o pedido inicial, o autor postula a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. Destarte, se documentado um único pedido administrativo, direcionado à aposentadoria (comum) por tempo de contribuição, e não à aposentadoria especial, modalidade subjacente e diferenciada, a pretensão inicial deveria corresponder a outro pedido administrativo. Isto porque o prévio requerimento à Administração (e não o exaurimento administrativo) é condição necessária à demonstração de interesse na propositura de ação judicial. O ‘exaurimento’ da via administrativa tido como dispensável pela jurisprudência já sumulada em matéria previdenciária não pode ser confundido com o prévio requerimento do interessado junto à Administração, elemento, via de regra, tido como necessário à concessão do benefício ou, para alguns casos de revisão, na medida em que é o órgão administrador o disponibilizador da situação do beneficiário e de dados técnicos referentes ao tempo de serviço. Aliás, esta é a função precípua da Autarquia – conferência de documentos, verificação do tempo de contribuições, contagem do tempo de serviço, etc.. O Judiciário, responsável sim, pelo controle da atuação administrativa, não pode ser acometido de funções que, tipicamente, são do administrador. Em outros termos, o Poder Judiciário não pode ser transformado em substitutivo da atividade administrativa; deve sim, ter elementos documentais, já acostados à petição inicial, através do quais possa verificar as razões da negativa ou não apreciação do pedido do interessado na via administrativa. Todavia, ciente o Juízo do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida, passa-se à análise do postulado. Pretende o autor esteja afeto à controvérsia os períodos de 01.06.1990 a 02.10.1990 (“JOÃO SARTORELLO FILHO”), 02.10.1990 a 30.09.1997 e de 23.11.1998 a 31.10.2002 (“INSTITUTO IGUATEMI/ INSTITUTO GENNARO LTDA.”), e de 04.09.2000 a 21.04.2004 (“FUNDAÇÃO ZERBINI”), segundo defende, exercidos sob condições especiais. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição de agentes físicos, químicos e/ou biológicos, seja pelo enquadramento da atividade exercida, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS8030 e laudo pericial (ou, conforme a situação, Perfil Profissiográfico Previdenciário) – contendo determinadas peculiaridades, além de contemporâneos ao exercício das atividades ou, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Com base em tal premissa, outras considerações não precisam ser feitas a se rechaçar, de plano, a análise do período de 01.06.1990 a 02.10.1990 (“JOÃO SARTORELLO FILHO”), haja vista não existente qualquer documentação específica – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou PPP - referente a tais empregadoras, e, sem indício razoável de prova documental ou, até mesmo, comprovada diligência da parte interessada na obtenção dos documentos específicos e inércia ou recusa dos empregadores em fornecê-los, não induz à viabilidade de diligência do juízo ou realização de prova pericial. Mera anotação em CTPS não conduz a tal mister. Outrossim, conforme se depreende da simulação administrativa, inserida no processo administrativo (ID 39776485 págs. 69/70), já computado pela Administração o período de 04.09.2000 a 21.04.2004 (“FUNDAÇÃO ZERBINI”) como exercido em atividades especiais. Dessa forma, maiores ilações não precisam ser feitas à conclusão de que falta ao autor efetivo interesse processual em pretender questioná-lo em juízo, ainda que simplesmente à mera ‘homologação judicial’, haja vista a ausência de qualquer controvérsia acerca de tal. Portanto, mister a extinção da lide neste aspecto, até para não causar prejuízo a parte interessada com eventual posicionamento judicial em contrário. Em relação aos períodos remanescentes - 02.10.1990 a 30.09.1997 e de 23.11.1998 a 31.10.2002 (“INSTITUTO IGUATEMI/ INSTITUTO GENNARO LTDA.”) - trazido aos autos, determinado dois PPP’s, emitidos em 19.07.2017, pelo representante da massa falida, ato que já desconstituiria o pretendido. Pois bem. Em tais documentos assinalado que o autor, exerceu o cargo de “técnico em laboratório, com sujeição a agentes nocivos biológicos, químicos, acidentes e ergonômicos. Num primeiro momento, após 05.03.1997, necessário o estrito enquadramento normativo no Decreto 2.172/97. Ocorre que, dada a natureza do trabalho – função/descrição das atividades/locais de trabalho, não há prevalência da consideração da exposição a ditos agentes biológicos de modo habitual e permanente, não habitual nem intermitente, situação a desconsiderar o enquadramento pelas referidas atividades desempenhadas pelo autor no Decreto 53.831/64 ou no Decreto 83.080/79 e, muito menos, no Decreto 2.172/97. Além de consignada a eficácia dos EPI’s. E, por fim, também pelo fato de que não há registros ambientais de todos os períodos, fator necessário após a Lei 9.032/95. Assim, ausente o amparo legal em legislação específica, quer pela atividade, quer pelas efetivas condições, formas de trabalho e agente nocivo, não há razão ao pretendido enquadramento do período como se exercido em atividade especial. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo EXTINTA a lide, em relação ao cômputo do período de 04.09.2000 a 21.04.2004 (“FUNDAÇÃO ZERBINI), por falta de interesse de agir, com base no artigo 267, VI, do CPC, e julgo IMPROCEDENTE a lide, referente ao reconhecimento dos períodos de 01.06.1990 a 02.10.1990 (“JOÃO SARTORELLO FILHO”), 02.10.1990 a 30.09.1997 e de 23.11.1998 a 31.10.2002 (“INSTITUTO IGUATEMI/INSTITUTO GENNARO LTDA.”), como exercidos em atividades especiais, e a modificação da espécie de benefício para aposentadoria especial ou a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, pretensões afetas ao NB 42/182.973.024-7. Condeno o autor ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Isenção de custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. SãO PAULO, 18 de janeiro de 2022.