Execução Fiscal 5011275-84.2018.4.03.6182 - TRF3

Execução Fiscal 5011275-84.2018.4.03.6182 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: PEPPER COMERCIO DE PRESENTES EIRELI - EPP Advogado do(a) EXECUTADO: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301 D E C I S Ã O PEPPER COMÉRCIO DE PRESENTES EIRELI - EPP, devidamente qualificada, opôs exceção de pré-executividade (id 30881774) nestes autos de execução fiscal ajuizada pela UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, fundada na alegação de que as certidões de dívida ativa prescindem de liquidez e certeza, em virtude da inclusão do ICMS nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Defende que o ICMS não se enquadra no conceito de “receita” ou “faturamento”, majorando indevidamente os valores exigidos a título de contribuição ao PIS e à COFINS. A União apresentou impugnação, na qual sustentou a inadequação da via eleita para discussão acerca da base de cálculo que compõe o tributo. Requereu o prosseguimento do feito para que seja apreciada a petição ID27204522 (id 38949405). Relatados brevemente, fundamento e decido. A Exceção de Pré-Executividade tem por finalidade impugnar questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as condições da ação, os pressupostos processuais e a liquidez do título executivo. Assim, é possível a defesa do executado nos próprios autos de execução desde que apresente prova inequívoca do seu direito (CTN, art. 204, § único e Lei 6.830/80, artigo 3º, § único). Em suma, que a matéria independa de qualquer dilação probatória. Nesse sentido, a Súmula n° 393 do E. STJ estabelece que “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. No caso dos autos, alega a Excipiente a nulidade das inscrições em dívida ativa nº 80 7 17 023331-42 e 80 6 17 050467-08, sob o argumento de que tomaram indevida base de cálculo do PIS e da COFINS, com a inclusão do ICMS, que não constitui receita ou faturamento do contribuinte. Ocorre que a declaração genérica de que eventual receita não deveria compor a base de cálculo das exações, por si só, não é capaz de desconstituir a presunção de liquidez e certeza que reveste o título executivo. A análise do alegado pelo Excipiente sobre eventual excesso de execução, decorrente da inclusão da parcela supostamente indevida, não pode ser aferida de plano, sendo indispensável a dilação probatória, o que não é permitido em sede de Exceção de Pré-Executividade. Destarte, se o reconhecimento das alegações do executado depende da análise de provas para a formação do juízo, o único meio para a defesa do contribuinte são os embargos, após a garantia suficiente da execução. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VEDAÇÃO DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. PERMISSÃO QUANTO À BASE DE CÁLCULO DO PIS, DA CSLL E DO IRPJ. 1. PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO 13ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5011275-84.2018.4.03.6182 Trata-se de agravo de instrumento interposto por DESTILARIA SIBÉRIA LTDA em face da FAZENDA NACIONAL contra decisão que, em sede de execução fiscal, indeferiu exceção de pré-executividade que arguia a ilegalidade da pretensão fiscal. 2. A chamada exceção de pré-executividade é mera petição atravessada nos autos da execução, com o objetivo de arguir matérias de ordem pública, das quais pode o Juiz conhecer de ofício. Não pode ser confundida com contestação, já que, no processo de execução, a defesa é manifestada em outra ação, os embargos à execução. 3. In casu, verifica-se que a agravante pretende discutir questões atinentes a: (I) prescrição de parte das CDAs 40.6.06.009575-49 e 40.7.06.000927-90; (II) nulidade das CDAs 40.6.06.009575-49, 40.6.06.015582-06, 40.7.06.000927-90 e 40.7.06.002815-00, visto que baseadas no inconstitucional alargamento da base de cálculo do PIS/COFINS; (III) vedação da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, COFINS, CSLL e IRPJ; e (IV) desrespeito à semestralidade do PIS na CDA nº 40.7.06.000927-90. 4. No que tange ao primeiro ponto, sustenta a executada que as CDAs 40.6.06.009575-49 e 40.7.06.000927-90 conteriam valores prescritos, os quais não poderiam ter sido incluídos no parcelamento a que aderira em 23/04/2001. No entanto, este Tribunal tem precedentes no sentido de que a adesão ao parcelamento fiscal importa em renúncia à prescrição supostamente ocorrida. Ora, se o contribuinte firma com o Fisco acordo de parcelamento envolvendo débitos possivelmente prescritos, não pode o juiz, máxime de ofício, extinguir a execução e pronunciar a prescrição que, quando menos, teria sido renunciada pelo devedor; 5. De outra banda, com relação aos pontos sobre o inconstitucional alargamento da base de cálculo do PIS/COFINS e o desrespeito à semestralidade do PIS, não é possível aferi-los de plano, vez que só podem ser constatados mediante dilação probatória, o que não se faz possível no incidente processual da exceção de pré-executividade. 6. Por último, relativamente à vedação da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, no que pertine à COFINS, e tão somente em relação à esta contribuição, observa-se que houve pronunciamento do STF sobre a matéria. Dessarte, em que pese a jurisprudência desta Turma vir decidindo no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do aludido tributo, segue-se o entendimento exarado pelo Colendo STF quando da conclusão do julgamento do RE n° 240785/MG, de relatoria do ministro Marco Aurélio, relativamente à COFINS. 7. No entanto, o mesmo não se diga relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, CSLL e IRPJ pois, nesse caso, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência. 8. Agravo de instrumento parcialmente provido (TRF-5, AG 142820, Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Segunda Turma, DJE de 19/11/2015, p. 84) TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONHECIMENTO PARCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - ARTIGO 3º, §1º,DA LEI N.º 9.718/98. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PARA DEMONSTRAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. PROBATÓRIA NO CASO CONCRETO. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECONHECIMENTO PARCIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA.- Inequívoco que na análise do Recurso Extraordinário nº 585.235, efetuada sob o regime da Lei n.º 11.418/06, concernente ao julgamento de recursos repetitivos, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o artigo 3º, §1º,da Lei nº 9.718/98 é inconstitucional, pois ampliou a base de cálculo daCOFINS e modificou o conceito de faturamento, em desrespeito ao artigo 195, inciso I e § 4º, da Constituição Federal, para nele fazer compreender a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Não obstante, verifica-se que a questão demanda dilação probatória, a fim de demonstrar eventual excesso de execução, visto que o embargante se limitou a invocar a questão jurídica, mas não se preocupou em demonstrar que, concretamente, na ocasião em que confessou espontaneamente o débito, o cálculo da sua receita bruta foi diverso do seu faturamento, vale dizer, incluiu indevidamente na base de cálculo do tributo receitas diversas da sua atividade típica, nos moldes da regra declarada inconstitucional. Precedentes do STJ.- A exceção de pré-executividade pode ser utilizada nas situações em que observados concomitantemente dois pressupostos, quais sejam, que a matéria suscitada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que não seja necessária dilação probatória. Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça proferido no julgamento do Recurso Especial nº 1.110.925/SP, representativo de controvérsia e na Súmula nº 393. Outros julgados do STJ também admitem que as matérias exclusivamente de direito possam ser suscitadas por meio de exceção de pré-executividade, mas igualmente desde que estejam comprovadas nos autos (REsp 1202233/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 06/10/2010; AgRg no Ag 1307430/ES, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010).- In casu, à vista de que a matéria aduzida de inconstitucionalidade da basede cálculo da COFINS depende de dilação probatória, conforme mencionado, a exceção de pré-executividade não deve ser conhecida nesse ponto.-.......................... “Omissis”..............................- Agravo de instrumento parcialmente provido (TRF-3, AI 534965, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, Quarta Turma, e-DJF3 Judicial 1 de 06/11/2015) – destaquei. Posto isso, rejeito a exceção de pré-executividade. Id 27204522: defiro o requerido pela União. 1 - Providencie a Secretaria a inclusão no sistema SISBAJUD para ordem de bloqueio de valores. Caso o valor constrito seja inexpressivo, menor, inclusive, que o devido a título de custas processuais, proceda a Secretaria o desbloqueio, e intime-se a exequente. Na hipótese de valor excessivo, tornem os autos conclusos para deliberação. 2 - Caso o bloqueio de valores seja positivo, intime-se a executada para, no prazo de 5 (cinco) dias, manifestar-se nos termos do § 3º do art. 854 do CPC. Decorrido o prazo sem manifestação da executada, converter-se-á a indisponibilidade em penhora, sem necessidade de lavratura de termo, iniciando-se o prazo previsto no art. 16 da Lei n.º 6830/80. Nesse caso, os valores bloqueados deverão ser transferidos para uma conta vinculada ao juízo da execução (CPC, art. 854, § 5º). 3 - Com o cumprimento, tratando-se de diligência negativa, ou sendo ela positiva e decorrido o prazo sem impugnação, dê-se vista à exequente em termos de prosseguimento. 4 - Nada sendo requerido ou requerendo unicamente concessão de prazo que, desde já indefiro, decreto a suspensão da execução, nos termos do caput do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 e Súmula nº 314 do STJ, com a remessa dos autos sobrestados ao arquivo por 1 (um) ano ou até ulterior manifestação, após a intimação do exequente. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

19/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(24)

Autos Suspensos ou Sobrestados

Processo Suspenso por Execução Frustrada

Decorrido prazo de PEPPER COMERCIO DE PRESENTES EIRELI - EPP em 22/08/2023 23:59.

Juntada de Petição de manifestação

Publicado Decisão em 31/07/2023.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 28/07/2023

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Embargos de declaração não acolhidos

Expedição de Outros documentos.

Juntada de Petição de substabelecimento

Juntada de Petição de petição intercorrente

Juntada de Petição de petição intercorrente

Juntada de Petição de petição intercorrente

Conclusos para decisão

Juntada de Petição de contrarrazões

Todas as movimentações(48)