Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: OSCAR ORFAO DA SILVA Advogado do(a)
AUTOR: MARCIO PRANDO - SP161955
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002152-88.2020.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. OSCAR ÓRFÃO DA SILVA, qualificado nos autos, propõe “Ação de Revisão de Aposentadoria”, pelo procedimento comum, sem pedido de tutela antecipada, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, postulando o reconhecimento de um período de atividade como exercido em atividades especiais, bem como dois períodos de atividade rural, e a revisão do referido benefício, além do pagamento das prestações vencidas e vincendas, devidamente corrigidas e acrescidas de juros moratórios desde a data da DER – 04.08.2014. Concedido o benefício da justiça gratuita e determinada a citação do réu – decisão ID 29115580. Contestação com extratos ID 431137980 na qual suscitada a prejudicial de prescrição quinquenal. Nos termos da decisão de ID 33390572, réplica ID 33804489, e petição ID 33804692 com rol de testemunhas à produção de prova oral. Silente o réu. Instadas as partes a realização de audiência virtual em razão da situação de pandemia – decisão ID 35297883. Petição do réu ID40210347. Petição do autor ID 40944212. Designada audiência pela decisão ID 48601625. Petição do autor e documentos ID 51797273. Audiência realizada, com registro ID 57688472. Alegações finais do autor – petição ID 58062935. Remetidos os autos para sentença. É o relatório. Decido. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. No caso, não obstante a data do requerimento administrativo – 04.08.2014 - não decorrido lapso superior ao quinquênio, entre a data da concessão do benefício na esfera recursal administrativa (ano de 2016), e a propositura da ação. Portanto, afastada referida questão prejudicial. Passo ao julgamento antecipado da lide. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários Certas profissões comportam variados cargos e funções nos quais diferentes atividades são desempenhadas. Assim, à constatação da natureza ‘penosa’ ou ‘periculosa’ não é suficiente delimitar a categoria profissional ou o cargo nominalmente atribuído ao trabalhador e, sim, o efetivo exercício da atividade capaz de gerar, para aquele trabalhador o direito ao enquadramento do tempo de serviço como exercido em atividade especial. De acordo com o documentado nos autos, em 04.08.2014, o autor formulou pedido administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição, vinculado o NB 42/152.152.512-6, época em que, pelas regras gerais, já preenchia o requisito da ‘idade mínima’. Efetuada simulação administrativa de contagem de tempo de contribuição, não computado tempo suficiente e indeferido o benefício. Desencadeada fase recursal administrativa, computados alguns outros períodos, solicitado pela Administração pedido de reafirmação da DER, sendo documentado pelo autor, e totalizados 35 anos, 00 meses e 00 dias, sendo concedido o benefício com DIB na data da DER, não obstante tal pedido de reafirmação. Conforme colocações feitas na petição inicial pretende o autor o cômputo dos períodos de 05.07.1966 a 31.12.1969 e de 01.01.1973 a 18.04.1979, como se em atividade rural, e de 28.12.1983 a 13.08.1993 (“CIA MELHORAMENTOS DE SÃO PAULO”) segundo defende, exercido sob condições especiais. Ao pretendido direito ao tempo de atividade rural, além de uma coerente prova oral (testemunhal), quando produzida, também imprescindível se faz um início razoável de prova material, relacionada a todo o período, aliás, este antecedente necessário. Com relação à prova oral, além do autor foram ouvidas duas testemunhas, com relação de parentesco do autor, com algumas alegações vagas e imprecisas, inclusive, do próprio autor. No que pertine aos elementos materiais, o autor trouxe aos autos “Declaração de exercício de atividade rural”, prestada pelo autor ao Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Quintana, datado do ano de 2007 (extemporânea e não homologada pelos órgãos competentes), certidão de Registro de Imóvel e documentos correlatos, declarações escritas de testemunhas (revestida da natureza de prova testemunhal), certificado de dispensa de incorporação, título eleitoral e entrevista do autor junto ao INSS. E, tais documentos, possibilitaram a averbação dos anos de 1970/1972 na esfera administrativa. Contudo, inexiste nos autos início de prova material que vincule o autor à atividade rural nos períodos controvertidos, motivo pelo qual incabível a averbação postulada. Com efeito, o conjunto probatório não permite o cômputo dos descritos lapsos temporais, excluindo àqueles já considerados na esfera administrativa, como trabalhados na zona rural. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição de agentes físicos, químicos e/ou biológicos, seja pelo enquadramento da atividade exercida, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS8030 e laudo pericial (ou, conforme a situação, Perfil Profissiográfico Previdenciário) – contendo determinadas peculiaridades, além de contemporâneos ao exercício das atividades ou, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Em relação ao período entre 28.12.1983 a 13.08.1993 (“CIA MELHORAMENTOS DE SÃO PAULO”) trazidos DSS 8030 e aludo pericial, datados de 22.02.2003 nos quais firmado o agente nocivo ruído, a 94dB, todavia, a avaliação ambiental com o respectivo registro em agosto de 1997. E, embora feita menção a mantença das mesmas condições ambientais, a avaliação fora extemporânea a prestação das atividades. Paralelamente, também anexado PPP, feito em 08.12.2014, no qual para o mesmo período de trabalho não especificado qualquer agente nocivo. Assim, outras considerações não precisam ser feitas a rechaçar a consideração do período como especial, haja vista as divergências de informações documentais. Assim, ausente o amparo legal em legislação específica, quer pela atividade, quer pelas efetivas condições, formas de trabalho e ausência de agentes nocivos, não há razão ao pretendido enquadramento dos períodos como se exercidos em atividade especial e revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, na forma como postulado. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo IMPROCEDENTE a lide, referente ao cômputo dos períodos de 05.07.1966 a 31.12.1969 e de 01.01.1973 a 18.04.1979, como se em atividade rural, e de 28.12.1983 a 13.08.1993 (“CIA MELHORAMENTOS DE SÃO PAULO”), como atividade especial, e a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, pretensões afetas ao NB 42/152.152.512-6. Condeno o autor ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. SãO PAULO, 18 de janeiro de 2022.