Procedimento Comum Cível 5013879-44.2020.4.03.6183 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5013879-44.2020.4.03.6183 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: GILSON DE ABREU Advogado do(a) AUTOR: RONALDO DOMINGOS DA SILVA - SP177410 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5013879-44.2020.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo Vistos. GILSON DE ABREU, qualificado nos autos, propõe ‘Ação de Revisão de Benefício de Aposentadoria’, pelo procedimento comum, sem pedido de tutela antecipada, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, postulando o reconhecimento de alguns períodos de atividade como exercidos em atividades especiais e a transformação em aposentadoria especial ou, em caráter alternativo, a revisão do referido benefício, além do pagamento das prestações vencidas e vincendas, devidamente corrigidas e acrescidas de juros moratórios desde a data da DER – 04.11.2014. Determinada a emenda da inicial e concedido o benefício da justiça gratuita – decisão ID 43562324. Petição e documentos ID 45408375. Decisão ID 47249020 na qual afastada a relação de prevenção e determinada a citação do réu. Contestação com extratos ID 47717449, na qual suscitada a preliminar de falta de interesse de agir e a prejudicial de prescrição quinquenal. Instadas as partes – decisão ID 52322161. Réplica ID 54027863, não sendo requerida a produção de outras provas. Silente o réu. Determinada a remessa dos autos para sentença - decisão ID 57282377. Silentes as partes. É o relatório. Decido. Alega o réu que falta ao autor interesse processual, em relação ao postulado, porque um dos fundamentos estaria lastreado em determinado documento – laudo pericial produzido na Justiça do Trabalho – e não anexado aos autos do processo administrativo. Afastada referida questão preliminar porque relacionada ao mérito da lide, a seguir analisado. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. No caso, decorrido lapso superior ao quinquênio, entre a data do requerimento administrativo e/ou concessão do benefício na via recursal adminsitrativa e a propositura da ação. Portanto, prescritas eventuais parcelas, se devidas, anteriores a 16/11/2015. Passo ao julgamento antecipado da lide. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários Certas profissões comportam variados cargos e funções nos quais diferentes atividades são desempenhadas. Assim, à constatação da natureza ‘penosa’ ou ‘periculosa’ não é suficiente delimitar a categoria profissional ou o cargo nominalmente atribuído ao trabalhador e, sim, o efetivo exercício da atividade capaz de gerar, para aquele trabalhador o direito ao enquadramento do tempo de serviço como exercido em atividade especial. De acordo com o documentado nos autos, em 04.11.2014, o autor formulou pedido administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição, vinculado o NB 42/165.088.581-1, época em que, pelas regras gerais, não preenchia o requisito da ‘idade mínima’. Efetuada simulação administrativa de contagem de tempo de contribuição, computados 32 anos, 10 meses e 01 dias, sendo indeferido o benefício. Desencadeada fase recursal, acrescidos alguns períodos em atividades especiais, totalizados 35 anos, 00 meses e 00 dias, restando concedido o benefício, com DIB na data da DER. Nos termos da inicial, e, especificando pedido atrelado a este benefício, o autor traz, como principal pretensão, a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. Destarte, se documentado um único pedido administrativo, direcionado à aposentadoria (comum) por tempo de contribuição, e não à aposentadoria especial, modalidade subjacente e diferenciada, a pretensão inicial deveria corresponder a outro pedido administrativo. Isto porque o prévio requerimento à Administração (e não o exaurimento administrativo) é condição necessária à demonstração de interesse na propositura de ação judicial. O ‘exaurimento’ da via administrativa tido como dispensável pela jurisprudência já sumulada em matéria previdenciária não pode ser confundido com o prévio requerimento do interessado junto à Administração, elemento, via de regra, tido como necessário à concessão do benefício ou, para alguns casos de revisão, na medida em que é o órgão administrador o disponibilizador da situação do beneficiário e de dados técnicos referentes ao tempo de serviço. Aliás, esta é a função precípua da Autarquia – conferência de documentos, verificação do tempo de contribuições, contagem do tempo de serviço, etc. O Judiciário, responsável sim, pelo controle da atuação administrativa, não pode ser acometido de funções que, tipicamente, são do administrador. Em outros termos, o Poder Judiciário não pode ser transformado em substitutivo da atividade administrativa; deve sim, ter elementos documentais, já acostados à petição inicial, através do quais possa verificar as razões da negativa ou não apreciação do pedido do interessado na via administrativa. Todavia, ciente o Juízo do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida, passa-se à análise do postulado. E, no caso, há pedido revisional administrativo, datado de 2019. Conforme colocações feitas na petição inicial pretende o autor o cômputo dos períodos de 22.07.1980 a 28.02.1982, 01.03.1984 a 31.12.1985, 01.01.1986 a 31.04.1986, 01.11.1996 a 31.01.2000 e de 01.02.2000 a 31.07.2011 (“ABRIL COMUNICAÇÕES S/A”) segundo defende, exercidos sob condições especiais. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição de agentes físicos, químicos e/ou biológicos, seja pelo enquadramento da atividade exercida, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS8030 e laudo pericial (ou, conforme a situação, Perfil Profissiográfico Previdenciário) – contendo determinadas peculiaridades, além de contemporâneos ao exercício das atividades ou, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Em relação aos descritos períodos acostado ao processo administrativo PPP, emitido em 15.05.2013. No referido documento consta sujeição ao agente nocivo ‘ruído’, somente a partir de 01.01.1986, a 92dB (e até 31.04.1986) e, a partir de então 72,5dB, todos, com eficácia dos EPI’s. De início, já rechaçada a inserção do primeiro período requerido, ante a ausência de qualquer agente nocivo. E, em relação aos demais, registrada a eficácia de EPI’s, quanto ao ruído, essa Magistrada também entende que, o fornecimento de EPI eficaz, afasta a especialidade do período. Com efeito, se o PPP informa a eficácia do equipamento de proteção, presume-se que ele elimina a nocividade, ou, ao menos, a reduz a níveis de segurança. Até porque EPI que não neutraliza o fator de risco não pode ser considerado ‘eficaz’. Ressalta-se também que o formulário é preenchido por representante legal da empresa, com base em medição realizada por profissional técnico e, em regra, efetuada de forma contemporânea à prestação do serviço. Portanto, parte-se da premissa de que os dados do PPP são verdadeiros, pois a boa-fé se presume. Por fim, parece um contrassenso declarar especial período em que o EPI atenua ou neutraliza o ruído, em desigualdade ao segurado que trabalha, às vezes até na mesma empresa, em ambiente onde o ruído já se encontra dentro do patamar permitido. Não obstante, ressalvado o entendimento desta Magistrada, tendo em vista a decisão proferida no ARE 664.335/SC, passa-se a considerar que, tratando-se de ruído, a eficácia do EPI não ilide a especialidade dos períodos, assim como as descrições das atividades exercidas conduzem à exposição a tal agente nocivo com habitualidade e permanência. Contudo, o teor documental impede a consideração de todos os períodos como especiais. Além das ponderações acima feitas, também porque a avaliação ambiental teve início em 09.08.1994, fator que descaracteriza o desempenho das funções em atividade especial antes de tal lapso. A todos os períodos há registro de exposição ‘intermitente,’ portanto, exposição eventual a do dito agente nocivo. E, por fim, também porque para alguns dos períodos os índices estão abaixo dos limites de tolerância. Consigna-se outrossim que, após 05.03.1997, necessário o estrito enquadramento normativo no Decreto 2.172/97. Ocorre que, dada a natureza do trabalho – função/descrição das atividades/locais de trabalho, não há prevalência da consideração da exposição a ditos agentes de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, situação a desconsiderar o enquadramento pelas referidas atividades desempenhadas pelo autor no Decreto 53.831/64 ou no Decreto 83.080/79 e, muito menos, no Decreto 2.172/97. Por fim, trazido como prova emprestada, determinado laudo pericial na esfera trabalhista feito praticamente quase 30 anos após o início da atividade laboral do autor, não se podendo perquirir a total similaridade de locais trabalhados e que, tais locais periciados sejam os mesmos em que o autor laborou, haja vista a diversidade ambiental e o longo lapso temporal decorrido. Ademais, a prova produzida, direcionada a obtenção de adicional na esfera trabalhista não induz e diverge ao adicional na esfera previdenciária. Assim, ausente o amparo legal em legislação específica, quer pela atividade, quer pelas efetivas condições, formas de trabalho e ausência de agentes nocivos, não há razão ao pretendido enquadramento dos períodos como se exercidos em atividades especiais. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo IMPROCEDENTE a lide, referente ao cômputo dos períodos de 22.07.1980 a 28.02.1982, 01.03.1984 a 31.12.1985, 01.01.1986 a 31.04.1986, 01.11.1996 a 31.01.2000 e de 01.02.2000 a 31.07.2011 (“ABRIL COMUNICAÇÕES S/A”), como exercidos sob condições especiais, e a transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial ou a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, pretensões afetas ao NB 42/165.088.581-1. Condeno o autor ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. SãO PAULO, 19 de janeiro de 2022.

20/01/2022, 00:00

—

Partes do Processo(232)

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Decorrido prazo de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 26/09/2022 23:59.

Decorrido prazo de GILSON DE ABREU em 12/08/2022 23:59.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 03/08/2022

Publicado Despacho em 04/08/2022.

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Decorrido prazo de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 06/07/2022 23:59.

Juntada de Petição de apelação

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 10/05/2022

Publicado Sentença em 11/05/2022.

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Todas as movimentações(60)