Procedimento Comum Cível 5005985-08.2021.4.03.6110 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5005985-08.2021.4.03.6110 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO AUTOR: LABORATORIO CARDENAS LTDA - EPP Advogados do(a) AUTOR: RENATO MOTTA - SP377750, ANA CAROLINA BRASIL VASQUES - SP339334, BRUNA CAROLINA PORTES - SP388456 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O Compulsando os autos, verifico tratar-se de ação proposta, pelo rito comum, por LABORATÓRIO CARDENAS LTDA - EPP em face da União, na qual se pleiteia, em sede de liminar, garantir seu direito de recolher a contribuição para o PIS – Programa de Integração Social e COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, com a exclusão da sua base de cálculo do ISS – Imposto Sobre Serviços, mediante a suspensão da exigibilidade do respectivo crédito tributário. Sustenta a parte autora em breve síntese, ser indevida a inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS, ante o alcance conceitual do termo "receita ou faturamento" e o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em relação ao ICMS, no RE 574.706 (ID 84067231). Com a inicial, vieram procuração e demais documentos (ID 84067234-84067245) Apresentada petição e guia de custas judiciais (ID 84307644-84308023). Determinada a emenda à inicial, a parte impetrante apresentou nova petição e documentos (doc. ID 242093510-242094925). É o breve relatório. Passo a decidir. Acolho a emenda à inicial ID 84307644-84308023. Nos termos do art. 294 do Código de Processo Civil, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. A tutela de urgência é medida destinada a distribuir de maneira isonômica o ônus do tempo no processo (cunho satisfativo) ou a garantir efetividade à tutela final dos direitos envolvidos (cunho cautelar) quando presentes, nos termos dos arts. 300, caput, e 497, parágrafo único, do Código de Processo Civil, elementos que evidenciem a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de ilícito ou dano, ou o risco ao resultado útil do processo – o perigo na demora (periculum in mora), em suma. Soma-se a tais requisitos, no caso da tutela de urgência de natureza satisfativa, a necessidade de demonstração de que os efeitos de sua implementação sejam reversíveis (art. 300, § 3º, do Código de Processo Civil). Com isso, impede-se que a antecipação dos efeitos da tutela torne inócuo provimento jurisdicional posterior que, em sede de cognição exauriente, conclua pela improcedência da pretensão veiculada em juízo. A tutela da evidência, por sua vez, é medida antecipatória cabível quando, nos termos do art. 311 do Código de Processo Civil: a) ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte adversa; b) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em enunciado da súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal que as respaldem; c) se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa, ou; d) a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. A despeito de se tratar de espécie de tutela antecipada de cunho satisfativo, a medida de evidência não exige a demonstração do perigo na demora (periculum in mora), tampouco da reversibilidade de seus efeitos, conforme se depreende do teor do dispositivo legal que a regulamenta. Isso em razão de ser necessário para seu deferimento mais do que a mera probabilidade do direito vindicado pela parte, devendo o pedido de tutela da evidência estar amparado na existência de uma das hipóteses taxativamente previstas no art. 311 do Código de Processo Civil. Por fim, em se tratando de medida de urgência ou de evidência pleiteada em sede de liminar (inaudita altera parte), é indispensável a demonstração da necessidade concreta de postergação do contraditório, evidenciando que a demora implicará a “concretização da ameaça que se pretende inibir, reiteração de ilícito ou a sua continuação, ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação ou agravamento injusto do dano”, ou, ainda, que a oitiva da parte contrária poderá “frustrar a efetividade da tutela sumária” (MARINONI, Luiz Guilherme et al. Novo curso de processo civil - vol. 2. 2ª ed. São Paulo: RT, 2016. p. 217 - original sem destaques). Aliás, no caso da tutela da evidência, a concessão de medida liminar só é admitida nas hipóteses “b” e “c” acima mencionadas, diante de expressa previsão no art. 311, parágrafo único, do Código de Processo Civil. No caso concreto, entendo presentes os requisitos autorizadores da medida antecipatória liminarmente pleiteada. De início, denoto a relevância dos fundamentos da parte impetrante. A contribuição ao PIS/PASEP e a COFINS, por força da Emenda Constitucional n. 20, de 1998, podem incidir sobre a receita ou o faturamento (art. 195, I, b, da Constituição da República). Embora tormentosa a questão atinente ao real significado da expressão, tem-se a receita como a totalidade dos valores auferidos pela pessoa jurídica, sendo, portanto, mais abrangente que a noção de faturamento, limitada que é à receita proveniente da venda de mercadorias e serviços (STF, ADC 1/DF, Plenário, Min. Moreira Alves, DJ 16/06/1995; STF, RE 346.084/PR, Plenário, Min. Marco Aurélio, DJ 01/09/2006). E, no caso, o legislador optou por trilhar caminho intermediário, definindo como base de cálculo das referidas contribuições a "receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977" (art. 3º da Lei n. 9.718, de 1998, com redação dada pela Lei n. 12.973, de 2014). Nesse ponto, cabe ressaltar que, embora o conceito de receita seja mais abrangente que o de faturamento, nem todo ingresso ou lançamento contábil a crédito constitui receita tributável. Na precisa lição de Leandro Paulsen, "nem tudo o que contabilmente seja considerado como receita poderá, tão só por isso, ser considerado como 'receita tributável' [...] Também não é dado ao legislador tributar todo e qualquer ingresso nas contas do contribuinte como se faturamento ou receita sua fossem, na medida em que eventualmente podem configurar ingressos em nome de terceiros" (Contribuições no sistema tributário brasileiro. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 220-222). Assim, embora não se restrinja a ponto de confundir-se com a própria noção de lucro, a receita, no caso, não pode ir além daquilo que efetivamente é auferido pelo contribuinte em decorrência direta ou indireta de suas atividades, nos termos do caput do art. 12 do Decreto-lei n. 1.598, de 1977, sob pena de subversão do conceito e da própria garantia constitucional de limitação ao poder de tributar do Estado. Daí porque o Supremo Tribunal Federal, instado a se manifestar sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS, rechaçou a possibilidade de inclusão dos ingressos provisórios em caixa a título de ICMS, visto não se encontrarem abarcados pelo conceito de receita, tampouco de faturamento. Confira-se a ementa do julgado, proferido em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574.706/PR, Plenário, Min. Cármen Lúcia, DJ 02/10/2017) Em razão do referido julgado, no qual ratificados os termos do que decidido pela Suprema Corte no RE 240.785/MG, foi editada a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (tema 69, 25/04/2008). Ademais, resta claro que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, destacado nas notas fiscais (TRF3, ApCiv 0038421-64.2013.4.03.6182/SP, 3ª Turma, Des. Fed. Nery Júnior, DJ 26/08/2020; TRF3, ApCiv 5005186-21.2019.4.03.6114/SP, 6ª Turma, Des. Fed. Diva Malerbi, DJ 26/08/2020). É o que se depreende, inclusive, do seguinte trecho do voto condutor proferido pela Senhora Ministra Cármen Lúcia: [...] Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Como se vê, a despeito do entendimento anteriormente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial repetitivo (tema 313, 03/05/2016), constante inclusive dos enunciados 68 e 94 de sua Súmula, há tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Poder Judiciário e responsável por proferir a última palavra em questões de índole constitucional, em sentido contrário, devendo esta prevalecer no caso concreto e em todos os demais com as mesmas semelhanças fáticas, à luz do que preceitua o art. 927, III, do Código de Processo Civil. De todo modo, destaco que o STJ recentemente alinhou seu entendimento ao da Suprema Corte (AgInt no AgRg no REsp 1.105.598/RO, 1ª Turma, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 07/12/2018; REsp 1.351.795/MG, 2ª Turma, Min. Mauro Campbell Marques, DJ 26/02/2019), promovendo, inclusive, o cancelamento dos enunciados 68 e 94. Se assim o é em relação ao ICMS, também deve ser no tocante aos demais tributos que, por meio da repercussão indireta, ingressam provisoriamente no caixa do contribuinte - caso do ISS. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ISS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. EMBARGOS INFRINGENTES NÃO PROVIDOS. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785, já havia manifestado entendimento no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. - Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. - Cabe ressaltar que o v. acórdão eletrônico foi publicado em 02/10/2017 (DJe-223). Ainda que assim não fosse, desnecessária seria a espera pela a publicação do respectivo acórdão para a aplicação do entendimento acima exposto, já que verificada a publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20.03.2017 (DJe n.º 53) nos termos do artigo 1.035, § 11, do CPC. Dessa forma, deve prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. Precedentes. - Recurso não provido. (TRF3, EI 0004477-84.2008.4.03.6105, 2ª Seção, Des. Fed. Mônica Nobre, DJ 16/03/2018) Por fim, o periculum in mora decorre da manutenção da exigibilidade periódica de créditos tributários manifestamente inconstitucionais, além dos efeitos nefastos imediatamente provocados por eventual inadimplemento de tais tributos, à vista dos meios de coerção colocados à disposição da Fazenda Pública na condição de credora. Intimação - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) N. 5005985-08.2021.4.03.6110 Ante o exposto, concedo a medida liminar para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários vincendos decorrentes da inclusão dos valores destacados em notas fiscais, a título de ISS, por LABORATÓRIO CARDENAS LTDA - EPP, na base de cálculo da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS. 1. Oficie-se à Receita Federal do Brasil em Sorocaba/SP, comunicando-lhe o teor da presente decisão para fins de cumprimento do que deferido em sede de tutela provisória e posterior comprovação nos autos 2. Considerando a inviabilidade da designação de audiência de conciliação, à vista do que discutido no caso concreto (art. 334, § 4º, II, do Código de Processo Civil), cite-se e intime-se a parte ré a apresentar resposta no prazo legal. 3. Dê-se andamento ao feito em Secretaria, nos termos da Portaria n. 57, de 2021, da 2ª Vara Federal de Sorocaba/SP. Intime(m)-se. Cumpra-se.

16/02/2022, 00:00

—

Conclusos para despacho

Redistribuído por sorteio em razão de extinção de unidade judiciária

Juntada de Petição de contrarrazões de recurso

Decorrido prazo de LABORATORIO CARDENAS LTDA - EPP em 16/08/2024 23:59.

Juntada de Petição de apelação

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 23/07/2024

Publicado Sentença em 24/07/2024.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Expedição de Outros documentos.

Julgado procedente em parte o pedido

Conclusos para julgamento

Decorrido prazo de LABORATORIO CARDENAS LTDA - EPP em 06/10/2023 23:59.

Juntada de Petição de ciência

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 13/09/2023

Publicado Decisão em 14/09/2023.

Todas as movimentações(51)