Procedimento Comum Cível 5002118-08.2020.4.03.6121 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5002118-08.2020.4.03.6121 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO AUTOR: PRO IMAGEM EXAMES COMPLEMENTARES LTDA Advogado do(a) AUTOR: DANIELLA LETICIA BROERING LEITUM - PR30694 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Intimação - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002118-08.2020.4.03.6121 / 2ª Vara Federal de Taubaté Vistos, etc. PRO IMAGEM EXAMES COMPLEMENTARES LTDA. ajuizou ação comum, com pedido de tutela provisória, contra a UNIÃO FEDERAL, objetivando, em síntese, seja-lhe reconhecido o direito de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ISSQN nas respectivas bases de cálculo; bem como de obter o direito à posterior pela via administrativa ou judicial a compensação do PIS e da COFINS pagos indevidamente e a maior nos últimos cinco anos contados a partir da propositura da ação, acrescidos de juros pela taxa Selic ou outra que eventualmente a substitua. Em sede de tutela de evidência, pede seja-lhe autorizado apurar e recolher o PIS e a Cofins sem a inclusão do ISS nas respectivas bases de cálculo nos próximos meses, a partir da concessão da decisão judicial, suspendendo-se ainda a exigibilidade das referidas contribuições, no tocante ao cumprimento da decisão liminar, nos termos do inc. V, do art. 151, do Código Tributário Nacional. Alega a autora que no exercício de sua atividade está sujeita ao recolhimento da CONFINS, do PIS e do ISSQN, incluindo o valor este último na base de cálculo dos primeiros. Sustenta a autora que o ISSQN, em que pese componha o valor total do serviço prestado conforme demonstrado em nota fiscal, não representa efetivo ingresso de riqueza no patrimônio do contribuinte, uma vez que se refere a valor que será pago aos cofres públicos, sendo apenas destacado em nota em seu valor individual em atendimento às normas fiscais. Argumenta a autora que o E. STF reconheceu que éinconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições de PIS e Cofins, e que o mesmo entendimento deve ser aplicado para o ISSQN. Pela decisão Num. 42080064 foi deferida a tutela antecipada para assegurar à parte autora o direito de recolher as contribuições para o PIS e COFINS vincendas sem a incidência do ISS nas respectivas bases de cálculo, e determinada a suspensão da exigibilidade das referidas contribuições. Citada, a ré apresentou contestação (Num. 45007934), sustentando, em síntese, que é equivocada a extensão dos efeitos da decisão proferida pelo STF no RE 5747096; bem com a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Subsidiariamente, sustenta a ré a necessidade de sobrestamento para futuro julgamento específico sobre ISSQN (Tema 118 do STF); bem como a necessidade de suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE nº 574.706/PR; e ainda a impossibilidade de compensação do indébito antes do trânsito em julgado. Intimadas a se manifestarem quanto às provas, a Fazenda Nacional informou não ter provas a produzir. O autor apresentou réplica e requereu o julgamento antecipado, ou caso não seja esse o entendimento do Juízo, a produção de prova documental e pericial contábil. É o relatório. Fundamento e decido. Do julgamento antecipado do mérito: a lide comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, inciso I do Código de Processo Civil/2015, sendo desnecessária a produção de outras provas. No mérito, não procede a pretensão. A base de cálculo da COFINS foi definida originariamente pela Lei Complementar nº 70/1991, como sendo “o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza” (artigo 1º). Os artigos 1º e 2º, entre outros, da Lei Complementar n° 70/1991, que instituiu a COFINS e definiu a sua base de cálculo, foram considerados constitucionais em 01/12/1993 pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Constitucionalidade nº 1-DF (Tribunal Pleno, Relator Ministro Moreira Alves, DJ 16/06/1995, pag.18213), decisão que tem efeitos vinculantes, nos termos do artigo 102, I, “a” e §2º da Constituição Federal. Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC nº 1-DF, considerou constitucional o referido dispositivo, entendendo portanto que o conceito de faturamento como receita bruta era compatível com o disposto no artigo 195, inciso I da Constituição, que em sua redação original, anteriormente à Emenda Constitucional nº 20/1998, previa a possibilidade de instituição de contribuições de seguridade social incidentes sobre “a folha de salários, o faturamento e o lucro”. E o Supremo Tribunal Federal tem assentado, em mais de uma oportunidade (como por exemplo na ADInMC n° 1.967-DF, Informativo STF 143) que, no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, a causa de pedir é aberta, ou seja, declarada a constitucionalidade da norma, reputam-se rejeitadas todas as alegações possíveis quanto à possível inconstitucionalidade. Posteriormente, a Lei nº 9.718/1998, em seus artigos 2º e 3º, §1º (este último hoje revogado pela Lei nº 11.941/2009) definiu como base de cálculo da COFINS (bem como da contribuição para o PIS/PASEP) o faturamento, correspondente à receita bruta, entendendo-se por esta a “totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”. É certo que o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade (RE 346084, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2005, DJ 01-09-2006 PP-00019 declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, entendendo “que esse dispositivo, ao ampliar o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, violou a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, b, da CF, na sua redação original, que equivaleria ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, conforme reiterada jurisprudência do STF”. Tal declaração de inconstitucionalidade deu-se considerando o texto do artigo 195, I, “b” da Constituição, em sua redação original, anteriormente ao advento da EC nº 20/1998, que passou a possibilitar a instituição das contribuições de seguridade social sobre “a receita ou o faturamento”. E, posteriormente, a base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS foi definida nos termos do disposto no artigo 1º da Lei nº 10.637/2002 e no artigo 1º da Lei nº 10.833/2003, que dispõe que estas “tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”, portanto em consonância com a regra-matriz constante do artigo 195, inciso I, alínea “b” da Constituição, na redação dada pela EC nº nº 20/1898. Ainda posteriormente, a Lei 12.973/2014 deu nova redação ao artigo 3º da Lei 9.718/1998, definindo que o faturamento “compreende a receita bruta de que trata o art.12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977”, que por sua vez, em seu artigo 12, na redação dada pelo mesmo diploma legal dispõe que “a receita bruta compreende... o produto da venda de bens nas operações de conta própria... e... o preço da prestação de serviços em geral” e define ainda no §1º que “a receita líquida será a receita bruta diminuída de... tributos sobre ela incidentes” e dispõe também no §5º que “na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes”. Dessa forma, permanece válida a interpretação dos referidos dispositivos legais de acordo com o conceito de faturamento, já definido pelo Supremo Tribunal Federal desde o julgamento do RE Recurso Extraordinário n° 150.755-1/PE, Relator para o acórdão Ministro Sepúlveda Pertence, no qual a Suprema Corte declarou a constitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 7.738/1989, que tratava da contribuição para o Finsocial das empresas exclusivamente prestadoras de serviços, como sendo a “receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços de qualquer natureza”, conforme definição do Decreto-lei nº 2.397/87, segundo a doutrina da interpretação conforme a constituição e reiterado, como assinalado, na declaração de inconstitucionalidade do §1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98. A base de cálculo do ISSQN – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é o preço do serviço, nos termos do artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/1968, e da norma do mesmo teor veiculada posteriormente pelo artigo 7º da Lei Complementar nº 116/2003. O ISSQN, assim, integra o preço do serviço para qualquer efeito, faz parte da receita bruta de vendas, ou seja, faz parte do faturamento da empresa. Compõe o preço do serviço, assim como os demais elementos (custos e outras despesas) considerados pelo empresário para definir o preço de sua mercadoria ou serviço. Ao pleitear que a base de cálculo da COFINS (e do PIS/PASEP) seja o faturamento, dele deduzido o valor referente ao ISSQN, a impetrante pretende na verdade que as contribuições em questão incidam sobre a receita líquida de vendas ou serviços, que é contabilmente definida como sendo o resultado da receita bruta de vendas e serviços (equivalente a faturamento, na definição da LC nº 70/1991), deduzindo-se as vendas canceladas, os descontos incondicionais e os tributos sobre essas operações. Isso não é faturamento, como estabelecido na legislação, que utiliza do conceito de receita bruta. Não há previsão na legislação tributária dessa possibilidade de dedução. Se permitida, da maneira como pretende a impetrante, poderia ela, por exemplo, pretender também a dedução de todas as outras despesas necessárias à prestação dos serviços. Desta forma, verifica-se que tanto as contribuições para o PIS/PASEP e COFINS quanto o ISSQN – incidem simultaneamente sobre a mesma grandeza, qual seja o faturamento. E não há uma ordem legal definida para essa incidência, que justificasse a pretensão da impetrante de que o ISSQN seja excluído da receita bruta de venda, para posterior incidência da COFINS e do PIS/PASEP. Logo, por falta de disposição legal expressa, não há como excluir o valor do ISSQN para efeitos de determinação da base de cálculo da COFINS ou do PIS/PASEP. Com a devida vênia, não procede o argumento de que o ISSQN é receita do Município e não da empresa que obtém o faturamento. O Fisco Municipal é apenas credor da empresa prestadora de serviços, como são credores os demais fornecedores de insumos e outros itens necessários à prestação dos serviços. Ademais, não há que se falar ofensa ao princípio da capacidade contributiva, princípio esse que, ademais, é de ser atendido pelo legislador sempre que possível. Em relação às contribuições para o PIS e a COFINS é de se observar que ambas são contribuições sociais, especificamente de seguridade social, conforme entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal. Logo, a tais tributos não se aplica a norma constante do artigo 145, §1º da Constituição, que versa sobre o princípio da capacidade contributiva no âmbito dos impostos. Para as contribuições de seguridade social, o princípio da capacidade contributiva tem nuances distintas e encontra-se consagrado no artigo 194, inciso V da Carta. E o atendimento do princípio da capacidade contributiva é obviamente impossível nos tributos incidentes sobre o faturamento ou receita. Estas são grandezas que evidentemente relacionam-se com a atividade econômica do contribuinte, mas não evidenciam capacidade contributiva de forma perfeita, pois não raro empresas com grande receita e faturamento enfrentam prejuízo e, embora nada paguem nesse caso a título de imposto de renda (na modalidade de apuração pelo lucro real), continuam devedoras do PIS e da COFINS e, via de regra, também do ICMS, do ISSQN e do IPI. A questão já foi intensamente debatida na jurisprudência, tendo o Superior Tribunal de Justiça definido a questão em sede de recurso repetitivo: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN. 1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. 2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013). 3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN. 4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial. 5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária). 6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito. 7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço. 8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 1330737/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 14/04/2016) É certo que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS” (STF, RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017). Por conta disso, tenho decidido, com ressalva do meu ponto de vista pessoal, pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Contudo, não se justifica o mesmo proceder por aplicação analógica do julgado do STF, que se refere exclusivamente ao ICMS, estando ainda pendente de julgamento a questão análoga referente ao ISSQN (STF, RE 592616 RG, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, julgado em 09/10/2008, DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-11 PP-02120). Com efeito, os julgados do STF em sede de repercussão geral não comportam aplicação analógica, posto que o sistema brasileiro de “precedentes” baseia-se na conclusão do julgamento (tema objeto do julgamento e tese firmada) e não nos seus fundamentos, como ocorre no sistema da commom law (holding ou ratio decidendi). Nesse sentido situa-se a orientação do Tribunal Regional Federal da 3ª Região: TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. LEIS 12546/2011 E 12973/2014. BASE DE CÁLCULO. ICMS. ISSQN, IRPJ E SEU ADICIONAL DE 10%. CSLL, PIS. COFINS. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO. 1. O contribuinte não tem o direito de excluir os valores referentes a ICMS, ISSQN, IRPJ e seu adicional de 10%, CSLL, PIS e COFINS na base de cálculo da contribuição substitutiva sobre a receita bruta, instituída pela Lei n. 12546, de 2011. 2. Quando conceituou a receita bruta, o legislador consignou expressamente que devem ser incluídos os tributos sobre ela incidentes e que a receita líquida será a receita bruta diminuída dos tributos sobre ela incidentes (§ 1º, III e §5º do artigo 12, acrescentados pela Lei n. 12973/14). Logo, se a contribuição substitutiva prevista na Lei n. 12546/2011 recai sobre a receita bruta, inexiste fundamento constitucional ou legal para a exclusão do ICMS. 3. Não há falar em adoção do entendimento inserto nos precedentes do STF nos RREE n. 240785 e n. 574706, quer porque referem-se ao ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, quer porque não foi examinada a alteração do conceito de receita bruta trazida pela Lei n. 12973/2014, não sendo dado aplicar-se a analogia em matéria tributária. 4. Quanto ao ISSQN, ressalto que a tese que fundamenta a pretensão deduzida na impetração, já foi rechaçada pela Primeira Seção do STJ no RESP n. 1330737/SP, submetido ao regime de recursos repetitivos (Tema n. 634). 5. Ressalte-se, por fim, que, no âmbito do STF, encontra-se pendente de julgamento o RE n. 592616/RS, no qual se discutirá justamente a tese suscitada na impetração (Tema n. 118 - inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS). Até que isso aconteça, ou até que o STJ reveja seu precedente, porém, deve prevalecer a tese fixada sob o regime dos recursos repetitivos, conforme acima destacado. 6. No que tange ao IRPJ e seu adicional de 10%, bem como à CSLL, verifica-se que o ordenamento tributário já prevê a exclusão dos impostos incidentes sobre as vendas de sua base de cálculo. 7. Os riscos decorrentes de um processo de execução fiscal são inerentes à atividade econômica, e não podem ser afastados, a não ser em situações excepcionais. 8. Apelação do contribuinte a que se nega provimento. Sentença mantida. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 366041 - 0021827-56.2015.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 23/01/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/01/2018 ) Pelo exposto, julgo improcedente a ação e revogo a tutela antecipada anteriormente deferida. Condeno a autora no pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. P.R.I. Taubaté, 18 de janeiro de 2022 Márcio Satalino Mesquita Juiz Federal

20/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(24)

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Juntada de Petição de contrarrazões

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Juntada de ato ordinatório

Juntada de Petição de apelação

Juntada de Petição de manifestação

Publicado Intimação em 19/04/2023.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 18/04/2023

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Embargos de Declaração Não-acolhidos

Conclusos para julgamento

Juntada de Petição de contrarrazões

Todas as movimentações(51)