Mandado de Segurança Cível 5003758-48.2021.4.03.6109 - TRF3

Mandado de Segurança Cível 5003758-48.2021.4.03.6109 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA IMPETRANTE: JOKLER REPRESENTACOES E PARTICIPACOES LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: IAN BARBOSA SANTOS - SP291477-A IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM PIRACICABA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA Intimação - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5003758-48.2021.4.03.6109 / 3ª Vara Federal de Piracicaba Cuida-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por JOKLER REPRESENTACOES E PARTICIPACOES LTDA., contra ato da UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PIRACICABA, objetivando, em síntese, o recolhimento dos valores da COFINS e do PIS, com a exclusão do ISSQN da base de cálculo. Sustenta a impetrante que as parcelas relativas ao ISSQN não podem compor a base de cálculo das citadas contribuições sociais, pois não se encontram abrangidas pelo conceito de faturamento e dessa forma, a cobrança das contribuições para o PIS e a COFINS sobre o ISS se mostra inconstitucional e ilegal. Afirma que o Supremo Tribunal Federal consolidou sua jurisprudência no sentido de que faturamento e receita bruta são conceitos sinônimos, traduzindo-se receita bruta como a totalidade dos valores auferidos com venda de mercadorias e serviços, sendo que o ICMS e o ISSQN não possuem tal característica, tratando-se de despesa fiscal e não receita. Requer o reconhecimento do direito à exclusão desses tributos da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a consequente declaração do direito de compensar os valores irregularmente pagos nos últimos 05 (cinco) anos. Com a inicial vieram documentos. Visando conferir celeridade processual e garantir o contraditório, a análise do pedido liminar foi postergada. A autoridade impetrada prestou suas informações. Houve manifestação da União/PFN e do Ministério Público Federal. É a síntese do necessário. Decido. O mandado de segurança objetiva, conforme a dicção constitucional, resguardar direito líquido e certo em face de ato de autoridade, reputado ilegal ou abusivo. Ensina a doutrina que direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Preliminarmente, afasto a alegação da autoridade impetrada de descabimento do mandado de segurança na hipótese vertente. Isto porque o manejo do presente instrumento contra lei em tese não está caracterizado na hipótese, dado que a impetrante visa afastar efeitos concretos do ato normativo, além de compensar o indébito relativo aos últimos 5 anos. No mais, o manejo do presente instrumento como substituto de ação de cobrança não está configurado, dado que a impetrante objetiva ver declarado o direito de restituição das contribuições recolhidas indevidamente, sendo a jurisprudência firme no sentido da legitimidade do ajuizamento de mandado de segurança para declaração do direito à restituição/compensação de tributos indevidamente recolhidos. Por fim, também afasto a preliminar de ilegitimidade ativa suscitada pela autoridade impetrada e pela União, tendo em vista constar nos autos elementos que corroboram com a tese de que a impetrante se sujeita ao recolhimento das exações aqui discutidas, originando o seu eventual direito líquido e certo. No mérito, há que se considerar que com relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tal matéria encontrava-se pacificada no Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de ser lídima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ao argumento, em síntese, de que tal tributo, por integrar o preço de venda das mercadorias, constitui os valores relativos à receita da empresa e, via de consequência, ajusta-se ao conceito de faturamento. Nesse sentido, STJ – Segunda Turma – RESP nº 505172 – Relator João Otávio de Noronha – DJ. 30/10/06, pg. 262. Ocorre, no entanto, que o e. STF, em 15.03.2017, reafirmando seu entendimento anterior pacificou a questão definindo, com repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) No mais, destaca-se que, embora a jurisprudência mencionada verse exclusivamente sobre a hipótese do ICMS, o mesmo entendimento se aplica para o ISS, ubi eadem est ratio, ibi ide jus. Com efeito, conforme o novo entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal – STF, os valores do ISS não possuem natureza de faturamento, tratando-se de mero “ingresso” na escrituração contábil da empresa. Acerca da distinção entre "receita" e "ingresso", a primeira é definida como "a quantia recebida, apurada ou arrecadada, que acresce ao conjunto de rendimentos da pessoa física, em decorrência direta ou indireta da atividade por ela exercida", enquanto que "ingressos envolvem tanto as receitas como as somas pertencentes a terceiros (valores que integram o patrimônio de outrem). São aqueles valores que não importam em modificação no patrimônio de quem os recebe, para posterior entrega a quem pertencem” [1]. Dessa forma, verifica-se que o ISS é para a empresa mero ingresso, para posterior destinação ao Fisco, aqui entendido como terceiro titular de tais valores. Nesse sentido se manifestou o relator Marco Aurélio no Recurso Especial 240.785, a respeito do ICMS, interpretação que deve ser estendida ao ISS, conforme trecho a seguir transcrito: “... Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para privá-lo...” PROCESSUAL CIVIL (AGRAVO INTERNO) - NÃO INCLUSÃO DO ISS BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS - AUSÊNCIA DE ÓBICE IMPEDITIVO DO JULGAMENTO DESTE RECURSO - APLICAÇÃO, NO TEMA, DO QUANTO ENTENDEU O STF NO RE Nº 574.406 (69) - PREVALÊNCIA DA DECISÃO DA SUPREMA CORTE SOBRE O ENTENDIMENTO QUE VICEJAVA NESTA CORTE REGIONAL E NO STJ - RECURSO DESPROVIDO. 1. ISS na base de cálculo do PIS/COFINS: o tema acha-se em sede de repercussão geral no STF (RE 592.616/RG atualmente sob relatoria do Min. Celso de Melo), mas não há decisão de mérito e o processo encontra-se sem data de julgamento. Aliás, existe também a Ação Direta de Constitucionalidade 18 (ADC 18), que objetiva a declaração de constitucionalidade do artigo 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98. Sucede que em sessão plenária do dia 25/03/2010, o Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de prorrogar, pela última vez, por mais 180 dias (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida para o fim de suspender as demandas em curso que tratavam do tema (3ª QO-MC-ADC 18/DF, rel. Min. Celso de Mello). Ultrapassado há muito tempo esse prazo fixado em 25/03/2010, não há óbice a que o julgamento que trata de incidência de ISS na base de cálculo de PIS/COFINS prossiga. Em caso específico sobre esse tema, assim se posicionou o STJ: "O reconhecimento de repercussão geral, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em regra, não impõe o sobrestamento do trâmite dos recursos nesta Corte. Questão de Ordem nos REsps 1.289.609/DF e 1.495.146/MG (1ª Seção, julg. 10.09.2014 e 13.05.2015, respectivamente)..." (AgInt no REsp 1684928/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 20/10/2017). 2. No que se refere à oposição de embargos de declaração frente à decisão do STF no RE nº 574.406, eventual modulação do julgado não impede o imediato julgamento dos recursos pendentes. 3. Impossibilidade de sobrestamento do feito, pois, consoante entendimento firmado pelo STJ, o instituto exige expressa determinação em vigor da Suprema Corte, devendo esta ser a interpretação a ser dada ao agora vigente art. 1035, § 5º, do CPC/15 e ao art. 328 do RISTF c/c art. 543-B do CPC/73. 4. Apesar do quanto decidido pelo STJ no RESP nº 1.144.469/PR, o certo é que a recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. 5. O entendimento do STJ, desta Corte Regional (majoritariamente) e deste Relator afirmando que o ISS pode compor a base de cálculo do PIS/COFINS deve ceder diante do julgamento sobre tema correlato, com repercussão geral reconhecida desde 26/04/2008, efetuado em 15/03/2017 pelo Plenário do STF no RE nº 574.406, quando foi decidido que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais levaria ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre; concluiu-se - por maioria de votos - por fixar-se a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (tema 69). 6. Julgamento realizado. Agravo interno não provido. (TRF3 - Ap 00022672420174036112 - Ap - APELAÇÃO CÍVEL – 371401 - Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO - SEXTA TURMA – Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/06/2018) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS E ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR). COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA. RESTRIÇÃO PARA COM CRÉDITOS DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. IMPOSSIBILIDADE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 170-A DO CTN. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS UNICAMENTE PELA TAXA SELIC. 1. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706/PR. 2. Tenha-se em vista que em 2007, a AGU ajuizou a Ação Direta de Constitucionalidade 18/DF, ainda pendente de julgamento, no bojo da qual pede que o Supremo declare em conformidade com a Constituição o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei 9.718/98, que regulamentou a base de cálculo para apuração dos valores da COFINS e do PIS. 3. Posteriormente ao ajuizamento da ADC, o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785/MG, inclinou-se no sentido da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, como se observa no seguinte julgado: 4. Finalmente, o C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, reafirmou seu entendimento anterior e pacificou a questão definindo, com repercussão geral, no julgamento do RE 574.706, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017. 5. Essa recente posição do C. STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS e da COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. Nesse sentido, precedente da 2ª Seção: EI 00018874220144036100, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 12/05/2017. 6. Mesmo que o RE nº 574.706 não trate do imposto requerido pelo contribuinte, a decisão foi tomada aplicando-se o conceito de similaridade. 7. O argumento para afastar o ISS da base de cálculo das referidas contribuições sociais gira em torno do alcance do termo faturamento. Postula-se o reconhecimento de que o tributo incidente sobre a prestação de serviços, apesar de passar pela contabilidade do contribuinte, corresponderia a um ingresso de caixa que lhe não pertence, já que destinado aos cofres públicos e, portanto, inconstitucional sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. 8. Reconhecido pelo Plenário do C. STF que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores recolhidos a título de ICMS, razoável aplicar-se o entendimento, por analogia, aos recolhimentos de ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, restando demonstrada a plausibilidade do direito invocado pela agravada. 9. Não se desconhece que o E. STJ, no julgamento do REsp 1.330.737/SP (Representativo de Controvérsia), decidiu no sentido de que o ISS integra o conceito de receita bruta, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, o caso é de se adorar o posicionamento do C. STF, segundo o qual o conceito de faturamento, base de cálculo do PIS e COFINS, deve ser entendido como riqueza auferida pelo contribuinte, originária da atividade negocial (venda de mercadoria ou prestação de serviço). 10. O valor pago a título de ICMS, assim como o ISS, não tem natureza de faturamento, não representa riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o ente arrecadador. A diferença é que o ISS é repassado ao Fisco municipal, e não ao estadual. 11. No tocante à possibilidade de modulação dos efeitos do RE nº 574.706, não há como suspender o feito nesta fase processual, considerando que os embargos de declaração opostos não são dotados de efeito suspensivo. A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. A intenção da União Federal é sobrestar o feito diante de uma mera expectativa de modulação do julgado, o que não merece guarida, uma vez que ausente previsão legal para tanto. 12. Em decorrência do indébito tributário, surge a possibilidade de realizar-se a compensação, a qual deverá ser efetuada observando-se a prescrição quinquenal dos valores recolhidos indevidamente uma vez que a presente ação foi ajuizada em 14/03/2017. Assim, a partir dessa data conta-se o prazo prescricional quinquenal, podendo a compensação ser efetuada com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições previdenciárias, observando-se a regra do artigo 170-A do CTN e a lei em vigor no momento do ajuizamento da ação, com correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice. Nesse sentido, a orientação desta E. Corte e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1260826/RJ). 13. Apelação e remessa oficial não providas. (TRF3 - ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2289750 / SP - 0018969-52.2015.4.03.6100 - Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO - TERCEIRA TURMA - Data do Julgamento 22/08/2018 - e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/08/2018). Assim, considero que as alegações do contribuinte se coadunam com o atual posicionamento da Corte Suprema. Por fim, em sessão realizada em 13/05/2021, o STF “acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”. Tendo a presente ação sido impetrada após 15/03/2017 é o caso de aplicação da modulação dos efeitos acima citada. Assim, reconheço o direito de a impetrante compensar os valores indevidamente pagos a esse título, a partir de 15/03/2017, ficando a iniciativa e realização da compensação sob responsabilidade do contribuinte, sujeito, porém ao controle posterior pelo Fisco, mas somente a partir do trânsito em julgado desta decisão, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Aos créditos apurados em favor da impetrante será acrescida, para fins de correção, exclusivamente a Taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996. A compensação, nos termos do artigo 74 da Lei nº. 9.430/96 poderá se dar com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, devendo-se observar as disposições constantes do artigo 26-A da Lei nº. 11.457/07 (incluído pela Lei nº. 13.670/18). Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA pleiteada, com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o efeito de declarar a inexistência de relação-jurídico tributária que obrigue a impetrante ao recolhimento dos valores do PIS e da COFINS, com a inclusão do ISSQN nas notas fiscais em sua base de cálculo. Por estarem presentes os requisitos, defiro o pleito liminar. Declaro, ainda, o direito de a impetrante compensar os valores de COFINS e do PIS recolhidos indevidamente em razão da inclusão do ISS na base de cálculo a partir de 15/03/2017, nos termos do art. 66 da Lei 8.383/1991, podendo o crédito ser compensado com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, vencidas e vincendas, devendo-se observar as disposições constantes do artigo 26-A da Lei nº. 11.457/07 (incluído pela Lei nº. 13.670/18). Indevidos honorários advocatícios (artigo 25 da Lei 12.016/09). Custas ex lege. Notifique-se e intime-se a autoridade impetrada e a pessoa jurídica de representação processual da pessoa jurídica interessada para ciência e cumprimento. Em caso de interposição de eventual recurso, proceda-se na forma do artigo 1.010, §1º ao §3º do CPC. Decisão sujeita ao duplo grau de jurisdição, devendo oportunamente ser remetida ao Egrégio Tribunal Federal da 3ª Região (artigo 14, §1º, da Lei n. º 12.016/09). Por fim, sobrevindo o trânsito em julgado, intimem-se e remetam-se os autos ao arquivo com baixa. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. [1] PALSEN, Leandro. Direito Tributário. Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE, 2006, pp. 547 e 548.

20/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(25)

Redistribuído por sorteio em razão de extinção de unidade judiciária

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Decorrido prazo de DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM PIRACICABA//SP em 13/07/2023 23:59.

Juntada de Petição de manifestação

Juntada de Petição de petição intercorrente

Publicado Sentença em 21/06/2023.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 20/06/2023

Juntada de Petição de manifestação

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Embargos de Declaração Acolhidos

Decorrido prazo de UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL em 28/03/2023 23:59.

Conclusos para julgamento

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Juntada de Petição de contrarrazões

Todas as movimentações(93)