Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 0066698-43.2021.4.03.6301 - TRF3

Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 0066698-43.2021.4.03.6301 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: SIMONE VARANDA Advogado do(a) AUTOR: THIAGO LOPES DA SILVA - SP264783 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, UNIVERSIDADE FEDERAL DE SAO PAULO S E N T E N Ç A Relatório dispensado, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995 c.c. art. 1º da Lei 10.259/2001. SIMONE VARANDA, com qualificação nos autos, propõe a presente demanda em face da em face da UNIÃO e da UNIVERSIDADE FEDERAL DE SÃO PAULO - UNIFESP, objetivando (i) a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária e do imposto de renda incidentes sobre o Adicional de Plantão Hospitalar; e (ii) a condenação das corrés à restituição dos valores indevidamente recolhidos a este título. Inicialmente, reconheço a preliminar de ilegitimidade passiva “ad causam” da Universidade Federal de São Paulo, porquanto os valores descontados foram vertidos para os cofres da União Federal. Não é possível, assim, condenar a UNIFESP à devolução de valores que não foram incorporados ao seu patrimônio, figurando, no caso, somente como responsável pelo recolhimento da exações e pelo repasse ao ente federal. Quanto à prejudicial de mérito, o prazo para o pedido de restituição do indébito é de cinco anos, a contar do pagamento, nos termos do art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional. Como esta ação foi ajuizada em 21/07/2021, estão prescritas as parcelas indevidamente retidas anteriormente a 21/07/2016. Passo à análise do mérito em relação à pretensão remanescente. A controvérsia objeto da presente ação consiste em definir se o denominado “Adicional de Plantão Hospitalar – APH”, instituída pela Lei nº 11.907/09, em razão da conversão da Medida Provisória nº 441/2008, é passível de tributação tanto pelo PSS, quanto pelo imposto de renda. Dispõe o art. 298 da Lei nº 11.907/09: Art. 298. Fica instituído o Adicional por plantão Hospitalar –APH devido aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares, desempenhadas em regime de plantão nas áreas indispensáveis ao funcionamento ininterrupto dos hospitais universitários vinculados ao Ministério da Educação, do Hospital das Forças Armadas, vinculado ao Ministério da Defesa, e do Hospital Geral de Bonsucesso - HGB, do Instituto Nacional de Traumato-Ortopedia - INTO, do Instituto Nacional de Cardiologia de Laranjeiras - INCL, do Hospital dos Servidores do Estado - HSE, do Hospital Geral de Jacarepaguá - HGJ, do Hospital do Andaraí - HGA, do Hospital de Ipanema - HGI, do Hospital da Lagoa - HGL e do Instituto Nacional de Câncer - INCA, vinculados ao Ministério da Saúde. (Redação dada pela Lei nº 12.155, de 2009) (Regulamento) Parágrafo único. Farão jus ao APH os servidores em exercício nas unidades hospitalares de que trata o caput deste artigo quando trabalharem em regime de plantão: I - integrantes do Plano de Carreiras dos Cargos Técnico-Administrativos em Educação, de que trata a Lei nº 11.091, de 12 de janeiro de 2005, titulares de cargos de provimento efetivo da área de saúde; II - integrantes da Carreira de Magistério Superior, de que trata a Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987, que desenvolvam atividades acadêmicas nas unidades hospitalares; III - ocupantes dos cargos de provimento efetivo regidos pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em exercício nas unidades hospitalares do Ministério da Saúde referidas no caput deste artigo. IV - integrantes da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho, estruturada pela Lei nº 11.355, de 19 de outubro de 2006, titulares de cargos de provimento efetivo da área de saúde em exercício nas unidades hospitalares. (Incluído pela Medida Provisória nº 568, de 2012) IV - integrantes da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho, estruturada pela Lei nº 11.355, de 19 de outubro de 2006, titulares de cargos de provimento efetivo da área de saúde em exercício nas unidades hospitalares. (Incluído pela Lei nº 12.702, de 2012). Faz-se necessário verificar o arquétipo constitucional da contribuição incidente sobre a folha de salários e seu tratamento legislativo. Com efeito, o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, antes do advento da Emenda Constitucional nº 20/98, dispunha que: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; Após a Emenda Constitucional nº 20/98, o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal passou a ter a seguinte redação: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; Por sua vez, o artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, em sua redação original, determinava que: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, empresários, trabalhadores avulsos e autônomos que lhe prestem serviços; Posteriormente, tal artigo foi alterado pela Lei nº 9.876/99, passando a ter a seguinte redação: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. O cerne da questão está no conceito de folha de salários sob a égide da Constituição Federal, bem como se a verba apontada pela autora integra o seu conceito. Assim, há que se atentar para a redação do artigo 201, § 4º, antes do advento da Emenda Constitucional nº 20, do seguinte teor: Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a: (...) § 4º - Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.” Verifica-se, portanto, que o conceito de salário, para fins de contribuição para a Seguridade Social, possui a definição clara e precisa, estabelecida pela Magna Carta. Desse modo, o artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, ao se referir às remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, está apenas se utilizando da base de cálculo da contribuição, cujo fundamento de validade encontra-se no artigo 195, inciso I, c.c. art. 201,§ 4º da Constituição Federal, em sua redação original. Como o conceito de salário foi definido em sentido amplo no próprio texto constitucional, resta impossível admitir que o legislador constituinte teria reconhecido a ilegitimidade de tal cobrança ao tentar saná-la com a edição da Emenda Constitucional nº 20/98, quando esta alterou o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, alargando a base de cálculo da contribuição social. Resta inequívoca a legitimidade da exigência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários, compreendendo este todos os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, nos moldes previstos no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, ressalvadas as verbas que não integram o salário de contribuição, discriminadas no § 9º, do artigo 28, do mesmo Diploma Legal. No caso em testilha, a autora pretende excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária o adicional por plantão hospitalar (APH). Observe-se que apenas as parcelas incorporáveis ao salário do servidor, para fins de aposentadoria, sofrem a incidência da exação em questão, o que decerto não é o caso. Saliente-se que, de acordo com o art. 304 da Lei nº 11.907/2009, o APH: “(...) não se incorpora aos vencimentos, à remuneração nem aos proventos da aposentadoria ou pensão e não servirá de base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem”. Nesse sentido, segue o julgado do Tribunal Regional Federal da 2ª Região: “Trata-se de recurso interposto pela União Federal contra sentença que julgou procedente o pleito inicial de não incidência de contribuição previdenciária sobre a verba de Adicional de Plantão Hospitalar - APH, em razão de tratar-se de verba de natureza indenizatória. - De início, afasto a preliminar de falta de interesse de agir, uma vez que se encontra caracterizada nos autos a pretensão resistida, ainda mais quando houve defesa de mérito. Dito isso, passo ao exame do mérito. - O Adicional de Plantão Hospitalar (APH) foi instituído pela Lei nº 11.907, de 02 de fevereiro de 2009, fruto da conversão da MP 441/08 (art. 298, caput), sendo devido aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares desempenhadas em regime de plantão em hospitais universitários vinculados ao Ministério da Educação e demais hospitais listados no caput do art. 298 da referida lei. - Este adicional não é devido caso o servidor receba pagamento de adicional pela prestação de serviço extraordinário ou adicional noturno referente à mesma hora de trabalho (art. 305 da Lei nº. 11.907/09). - Desse modo, tendo em vista que o Adicional de Plantão Hospitalar consubstancia-se em retribuição que substitui o pagamento de adicional noturno e adicional de serviço extraordinário, não se enquadrando no conceito de vantagem pecuniária permanente, deve ser afastada a incidência do PSS, nos termos dos incisos XI e XII do art. 4.º da Lei n.º 10.887/2004. - Ressalta-se, por fim, estar assentada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que parcelas não incorporáveis à aposentadoria não podem ser objeto de incidência de contribuição previdenciária (a exemplo do entendimento da não incidência do PSS sobre o terço de férias), sendo este o caso da verba ora questionada. A propósito, importante transcrever-se o disposto no art. 304 da Lei nº. 11.907/09: "Art. 304. O APH não se incorpora aos vencimentos, à remuneração nem aos proventos da aposentadoria ou pensão e não servirá de base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem. (Regulamento)". - PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 0066698-43.2021.4.03.6301 / 13ª Vara Gabinete JEF de São Paulo Diante do exposto, devida a manutenção da sentença. - Por último, visando evitar descabidos e protelatórios embargos de declaração, ressalte-se que não existe a menor necessidade de manifestação expressa sobre os todos os argumentos jurídicos levantados pelas partes, eis que as razões já expostas neste decisum são suficientes para julgamento de todos os pedidos formulados. Idêntico raciocínio se aplica ao prequestionamento. Não há obrigação de manifestação expressa sobre todas as teses jurídicas apontadas como tal. O único propósito de prequestionar a matéria a ser eventualmente levada ao conhecimento das Cortes Superiores, sem que ocorra, na hipótese, qualquer dos pressupostos elencados no art. 535 do Código de Ritos, não constitui razão suficiente para a oposição dos embargos declaratórios, consoante prega a pacífica jurisprudência do STJ. De toda forma, a fim de agilizar o andamento dos processos, considero desde já prequestionados expressamente todos os dispositivos legais indicados pelas partes em suas petições durante o trâmite processual. Insta acentuar, por fim, que os embargos de declaração não se prestam para reanálise de pedidos já decididos. - Recurso da União Federal improvido. Sentença mantida. - A parte sucumbente deve arcar com os honorários sucumbenciais, ora arbitrados à razão de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, salvo se a parte autora não estiver representada por advogado na demanda. ACÓRDÃO Decide a 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Pernambuco, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO DA UNIÃO, nos termos da ementa supra. Recife, data da movimentação. Frederico Augusto Leopoldino Koehler Juiz Federal Relator.” (g.n.) Incabível, por conseguinte, a incidência da contribuição (PSS) sobre valores pagos a título de Adicional de Plantão Hospitalar - APH, porquanto esta verba não se incorpora à remuneração para fins de aposentadoria. De outro lado, o Código Tributário Nacional, acerca do imposto de renda, dispõe em seu art. 43 e 44 o seguinte: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. § 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis. O imposto de renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, nos termos do art. 43 do Código Tributário Nacional, e pressupõe, por conseguinte, acréscimo patrimonial pelo contribuinte, seja a renda, assim entendido o produto do capital e do trabalho, ou da combinação de ambos, sejam os demais proventos que não decorram da mesma origem da renda, na dicção do Código Tributário Nacional. A definição da hipótese de incidência do imposto de renda, que não desborda dos limites previstos pelo arquétipo constitucional, implica, por conseguinte, que o sujeito passivo aufira (verbo designativo de um comportamento) renda (complemento que compõe o aspecto material da hipótese de incidência tributária), entendida, nos termos da lei, como acréscimo de bens e direitos (patrimonial, portanto) a ser temporalmente determinada para que, em cotejo com certos dispêndios, se depreenda e quantifique referido acréscimo. Em se tratando de verbas indenizatórias, inexiste o acréscimo patrimonial, porquanto se trata de medida compensatória pela impossibilidade de fruição de um direito reconhecido ao seu titular, vale dizer, constitui uma mera recomposição do status quo ante, um restabelecimento do patrimônio (conjunto de relações jurídicas economicamente apreciáveis) afetado ou subtraído, qualitativa ou quantitativamente. Nesse passo, ao se recompor o que existia antes do ato ou evento danoso, não se confere, à pessoa física ou jurídica, acréscimo patrimonial de nenhuma ordem, e estes ingressos, economicamente apreciados, não constituem fato gerador do imposto de renda. Prescreve o artigo 305 da Lei nº 11907/2009 que o “APH não será devido no caso de pagamento de adicional pela prestação de serviço extraordinário ou adicional noturno referente à mesma hora de trabalho”. O citado não pagamento em duplicidade gera, portanto, a presunção de que o APH teria a mesma natureza jurídica dos adicionais noturno e de serviço extraordinário. Recorde-se, inicialmente, que é entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça (súmula n 463) que “incide o imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo”. No tocante ao adicional noturno, observe-se que a 1ª Seção do STJ, no ERESP 476.178/RS, uniformizou entendimento sobre incidência do IR nas verbas trabalhistas e reconheceu a incidência da exação sobre o mencionado adicional, enfatizando-se, outrossim, que a própria Constituição Federal lhe empresta natureza salarial (art. 7º, inciso IX, da CF/88). Logo, a importância paga a título de APH representa um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio do servidor e, portanto, exsurge de forma evidente a sua natureza salarial e não indenizatória, impondo a incidência do IR. Nesse sentido, segue o julgado: “DIREITO TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE DE PLANTÃO HOSPITALAR. IMPOSTO DE RENDA. EQUIVALÊNCIA COM ADICIONAL NOTURNO E DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA. VOTO Hipótese em que a parte autora ajuizou recurso inominado em desfavor da sentença que julgou improcedente o pedido de isenção de imposto de renda sobre a verba de Adicional de Plantão Hospitalar – APH. O imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda auferida pelo contribuinte (art. 43, CTN), não se inserindo em tal categoria as verbas de caráter indenizatório, porquanto constituem mera compensação pelo prejuízo sofrido. O Adicional de Plantão Hospitalar - APH foi instituído pela Lei 11.907, de 02 de fevereiro de 2009, fruto da conversão da MP 441/08 (art. 298, caput), sendo devido aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares desempenhadas em regime de plantão em hospitais universitários vinculados ao Ministério da Educação e demais hospitais listados no caput do art. 298. Este adicional, não é devido caso o servidor receba pagamento de adicional pela prestação de serviço extraordinário ou adicional noturno referente à mesma hora de trabalho. Hipótese que apesar de não se encontrar expressa previsão no rol do art. 4º, § 1º, da Lei nº. 10.887/04, o APH tem a mesma natureza do adicional noturno e por serviço extraordinário, pelo que devida a incidência de imposto de renda. Nesse sentido, a Súmula n.º 463 do STJ (“Incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo”). Ressalta-se que a natureza jurídica da contribuição previdenciária não é idêntica à do imposto de renda. Afora serem ambos tributos, um deles - a contribuição - é vinculado a uma contrapartida específica enquanto o imposto tem como traço diferencial exatamente a ausência de vinculação, não sendo reciprocamente aplicáveis as hipóteses de não-incidência. Por estas razões, nego provimento ao recurso inominado, mantendo a sentença É como voto.” (g.n.) (Recursos 05144391220144058400, ALMIRO JOSÉ DA ROCHA LEMOS, TRF1 - PRIMEIRA TURMA RECURSAL, Creta - Data::19/12/2014 - Página N/I.) DISPOSITIVO Diante do exposto, JULGO EXTINTO O FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO em relação à UNIFESP, em razão da sua ilegitimidade passiva, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil, e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para afastar a incidência apenas da contribuição previdenciária (PSS) sobre o Adicional de Plantão Hospitalar, restituindo à autora os valores recolhidos a esse título, monetariamente atualizados pela SELIC, a partir da data dos recolhimentos, observada a prescrição quinquenal. Após o trânsito em julgado, intime-se a ré para que apresente planilha de cálculo das diferenças devidas, no prazo de 30 (trinta) dias, observados os parâmetros fixados nesta sentença. Cumprido, dê-se vista à parte autora para manifestação no prazo de 10 (dez) dias. Silente ou em caso de concordância, expeça-se requisição de pagamento. Em razão da probabilidade do direito e do perigo de dano demonstrado pela parte autora, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA, para que a UNIFESP, no prazo de 10 (dez) dias, adote as providências necessárias para cessar o desconto da contribuição previdenciária sobre o Adicional de Plantão Hospitalar, independentemente da interposição de recurso, devendo comprovar nos autos o cumprimento da determinação. Oficie-se. Sem custas e honorários advocatícios, a teor do art. 1º da Lei nº 10.259/01 c.c. o art. 55, caput da Lei nº 9.099/95. Tendo em vista os rendimentos comprovados nos autos, indefiro o pedido de concessão de justiça gratuita. Publicada e registrada nesse ato. Intimem-se. Oficie-se. São Paulo, 19 de janeiro de 2022.

21/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(35)

Arquivado Definitivamente

Juntada de certidão

Transitado em Julgado em 26/03/2024

Decorrido prazo de UNIVERSIDADE FEDERAL DE SAO PAULO em 04/03/2024 23:59.

Decorrido prazo de SIMONE VARANDA em 29/02/2024 23:59.

Publicado Sentença em 15/02/2024.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 09/02/2024

Juntada de Petição de manifestação

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Extinta a execução ou o cumprimento da sentença

Conclusos para julgamento

Decorrido prazo de UNIVERSIDADE FEDERAL DE SAO PAULO em 05/02/2024 23:59.

Decorrido prazo de SIMONE VARANDA em 31/01/2024 23:59.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 22/01/2024

Todas as movimentações(87)