Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: EDIMILSON MOLINA GIL Advogados do(a)
AUTOR: LUCIO RAFAEL TOBIAS VIEIRA - SP218105, DANIEL TOBIAS VIEIRA - SP337566, ALEX AUGUSTO ALVES - SP237428, MARTA HELENA GERALDI - SP89934
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002694-72.2018.4.03.6120 / 1ª Vara Federal de Araraquara
Cuida-se de ação ajuizada por Edimilson Molina Gil contra o Instituto Nacional do Seguro Social, em que pleiteia a averbação de tempo de serviço especial e a concessão de aposentadoria especial. Pleiteou a tutela de urgência. Decisão (ID 8315064) deferiu a gratuidade da justiça à parte autora, indeferiu o pedido de tutela de urgência e intimou o autor a apresentar cópia legível da contagem de tempo de contribuição administrativa. O autor juntou documentos (ID 9021380). Citado, o INSS apresentou resposta, arguindo a ocorrência da prescrição quinquenal e, no mérito, requereu a rejeição dos pedidos formulados pela parte adversa, conforme razões contidas na peça de evento nº 9074907. Houve réplica (ID 10400436). Intimados a especificarem provas (ID 11199435), o autor requereu a realização de perícia técnica com apresentação de quesitos (ID11814057). Decisão saneadora (ID 15457880) afastou a prescrição quinquenal e deferiu a perícia. O autor apresentou o endereço da empresa a ser vistoriada (ID 16465236). Laudo pericial (ID 28364576) e PPP da empresa Iesa (ID 28719719), com manifestações do INSS (ID 30248931) e da parte autora (ID 32518006). Esclarecimentos do Perito Judicial (ID 40636438), com manifestação da parte autora, requerendo a realização e nova perícia (ID 41935452). Eis a síntese do necessário. Decido. Pedido de nova prova pericial. A parte autora, para comprovar a especialidade alegada, juntou aos autos os Laudos de Levantamento de Riscos Ambientais, emitidos pela empresa Gumaco Indústria e Comércio Ltda., em agosto de 1996 (ID 9021381 – fls. 13/42) e março de 1992 (ID 9021381 – fls. 43/54) e o laudo técnico emitido pela Secretaria de Estado e Relações do Trabalho (Estado de São Paulo) – ID 9021381 – fls. 55/61. Ainda, foi acostado aos autos, o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP atualizado (ID 28719719) da empresa Iesa Projetos, Equipamentos e Montagens S/A. Os laudos técnicos são contemporâneos à prestação de serviços e abrangem as atividades exercidas pelo autor na empresa Gumaco. O PPP, por sua vez, foi emitido pela respectiva empresa empregadora com base em registros ambientais de profissionais legalmente habilitados. Por outro lado, o laudo judicial (ID 28364576) não analisou as condições de trabalho na empresa Gumaco Indústria e Comércio Ltda. e, em relação à empresa Iesa Projetos, Equipamentos e Montagens S/A, apenas reproduziu as informações constantes do PPP. O art. 479 do Código de Processo Civil diz que “o juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”. Logo, concluo que devem ser considerados no julgamento do feito apenas os laudos técnicos e PPP acostados aos autos, já que foram elaborados com base em informações de profissionais habilitados colhidas dentro das próprias empresas onde a parte autora laborou em datas próximas ao trabalho realizado. Por outro lado, indefiro a realização de nova prova pericial, em ambiente laboral diverso daquele que o autor trabalhou, vez que é difícil reavivar, atualmente, condições de trabalho ocorridas em tempos remotos, não permitindo, a priori, segura conclusão sobre a sua exposição a agentes nocivos, justificantes de contagem especial. Outrossim não foram apresentados, concretamente, elementos de prova que colocassem sob dúvida as informações prestadas pelas ex-empregadoras, contidas nos laudos técnicos e Perfil Profissiográfico. Desse modo, não havendo necessidade de produção de outras provas, além daquelas já produzidas, as quais são suficientes para o deslinde do feito (art. 370, parágrafo único, do CPC), passo, pois, ao julgamento imediato do processo. Tempo especial. A contagem diferenciada do tempo de serviço em razão da exposição do segurado a agentes nocivos encontra fundamento no art. 201, § 1º da Constituição Federal. Na seara previdenciária tem especial relevância o princípio tempus regit actum. Desse modo, enquanto o direito ao benefício previdenciário é adquirido de acordo com a lei vigente quando do implemento de todos os requisitos, o direito à contagem do tempo de serviço é adquirido de acordo com a legislação vigente no momento em que o serviço é prestado (STJ, 6ª Turma, REsp. 410.660/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 10.03.2003, p. 328). O tempo de serviço especial anterior à EC 103/2019 pode ser convertido em tempo de serviço comum, com acréscimo, para a obtenção de benefício previdenciário diverso da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei 8.213/1991. A partir de 13.11.2019 essa conversão não é mais possível, conforme art. 25, § 2º da EC 103/2019. Até 28.04.1995 era possível o enquadramento tanto por atividade profissional, situação em que havia presunção de submissão a agentes nocivos, cuja comprovação dependia unicamente do exercício da atividade, quanto por agente nocivo, cuja comprovação poderia ser feita mediante o preenchimento, pelo empregador, de formulário de informação indicando qual o agente nocivo a que estava submetido o segurado, exceto quanto aos agentes ruído e calor, para os quais era exigido laudo técnico. As atividades profissionais especiais e o rol dos agentes nocivos à saúde ou à integridade física constavam, então, no Anexo III do Decreto 53.831/1964 e nos Anexos I e II do Decreto 83.080/1979. A partir de 29.04.1995, início de vigência da Lei 9.032/1995, deixou de ser possível o enquadramento por atividade profissional e a caracterização das condições especiais do trabalho passou a depender da comprovação de exposição ao agente nocivo. De 29.04.1995 a 05.03.1997 o rol de agentes nocivos era o do código 1.0.0 do Anexo III do Decreto 53.831/1964 e do Anexo I do Decreto 83.080/1979 e a comprovação da exposição podia ser por meio de formulário de informação, preenchido pelo empregador, indicando qual o agente nocivo a que estava submetido o segurado, exceto quanto aos agentes ruído e calor, para os quais era exigido laudo técnico. A partir de 06.03.1997, início de vigência do Decreto 2.172/1997, além da necessidade de comprovação da exposição a agentes nocivos, instituída pela Lei 9.032/1995, tornando impossível o simples enquadramento por atividade profissional, passou-se a exigir que o formulário de informação preenchido pela empresa esteja devidamente fundamentado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança no trabalho. Desde então o rol de agentes nocivos é o que consta no Anexo IV do Decreto 2.172/1997, substituído em 07.05.1999 pelo Anexo IV do Decreto 3.048/1999. Desde 01.01.2004 a comprovação da natureza especial da atividade se faz mediante a apresentação de Perfil Profissional Previdenciário – PPP, a ser emitido pelo empregador e fornecido ao trabalhador por ocasião da rescisão do contrato de trabalho (art. 58, § 4º da Lei 8.213/1991). Eventual discordância do segurado quanto às informações do PPP deve ser dirimida pela Justiça do Trabalho, pois se trata de controvérsia afeta à relação empregatícia. Apresentado o PPP, dispensável, a princípio, a juntada do respectivo LTCAT (STJ, 1ª Seção, Pet 10.262/RS, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 16.02.2017). O fato de o laudo técnico não ser contemporâneo à data do trabalho exercido em condições especiais não pode prejudicar o trabalhador, vez que sua confecção é de responsabilidade da empresa. Neste sentido é o disposto na Súmula 68 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: “o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”. Não obstante o RPS disponha que “o rol de agentes nocivos é exaustivo, enquanto que as atividades listadas, nas quais pode haver a exposição, é exemplificativa”, a jurisprudência tem reiteradamente proclamado sua natureza meramente exemplificativa (STJ, 1ª Seção, REsp. 1.306.113/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 07.03.2013). A exigência, introduzida pela Lei 9.032/1995, de que a sujeição ao agente nocivo seja permanente não significa que esta deve ser ininterrupta, durante todo o tempo de trabalho, bastando que a exposição ao agente agressivo seja indissociável do modo da produção do bem ou da prestação do serviço. Contudo, deve-se observar que “para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29.04.1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente”, nos termos da Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais. O Superior Tribunal de Justiça decidiu que o período em que o segurado esteve afastado em razão de auxílio-doença previdenciário também deve ser computado como tempo de serviço especial, sendo ilegal a limitação contida no art. 65, parágrafo único do Decreto 3.048/1999, que restringe o cômputo como tempo de serviço especial apenas do período relativo a auxílio-doença acidentário (STJ, 1ª Seção, REsp 1.723.181/RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 01.08.2019). Contudo, com a publicação do Decreto 10.410/2020, a redação do art. 65, parágrafo único, do Decreto 3.048/1999 passou a ser a seguinte: "Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive ao período de férias, e aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exposto aos fatores de risco de que trata o art. 68." Por consequência, com a exclusão dos benefícios por incapacidade do referido artigo, não será mais possível o cômputo como tempo de serviço especial de períodos de afastamento em razão de auxílio-doença (tanto previdenciário quanto acidentário) a partir de 01.07.2020, data do início da vigência do Decreto 10.410/2020. A avaliação da nocividade do agente pode se dar de forma somente qualitativa, hipótese em que o reconhecimento da natureza especial da atividade independe de mensuração (Anexos 6, 13, 13-A e 14 da NR-15 do MTE), ou também quantitativa, hipótese em que a natureza especial da atividade somente pode ser reconhecida quando a mensuração da intensidade ou da concentração do agente nocivo no ambiente de trabalho demonstrar que o segurado esteve exposto ao agente nocivo em nível superior ao limite de tolerância estabelecido (Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE). A nocividade do agente ruído se caracteriza de acordo com os limites de tolerância especificados no Decreto 53.831/1964, no Decreto 2.172/1997 e no Decreto 4.882/2003, ou seja, (a) até 05.03.1997, 80 dB(A), (b) de 06.03.1997 a 18.11.2003, 90 dB(A), e (c) a partir de 19.11.2003, 85 dB(A) (STJ, 1ª Seção, Pet 9.059/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 09.09.2013). Nesse caso, deve-se ressaltar que os danos causados ao organismo por aquele agente agressivo vão além daqueles relacionados à perda da audição, razão pela qual se aplica a Súmula 09 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (“o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”). Esse entendimento veio a ser sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 664.335/SC, ocasião em que ficou assentado o seguinte: a) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o equipamento de proteção individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; b) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do equipamento de proteção individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Todavia, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais - TNU, ao julgar o PEDILEF 0501309-27.2015.4.05.8300, em março de 2018, fixou o entendimento de que as atividades exercidas até 02.12.1998 podem ser consideradas como especiais, independentemente de constar no PPP a informação acerca do uso de EPI eficaz para qualquer agente nocivo, tese inclusive que já vem sendo adotada no âmbito administrativo, nos moldes do art. 279, § 6º da Instrução Normativa 77 de 2015 [somente será considerada a adoção de equipamento de proteção individual – EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade (...)]. O art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999, com a redação conferida pelo Decreto 8.123/2013, estabelecia que “a presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador”. A Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09/2014, em vigor a partir de 08.10.2014, publicou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (Linach). No aludido normativo consta que para efeito do art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999 “serão considerados agentes cancerígenos aqueles do Grupo 1 desta lista que tem registro no Chemical Abstracts Service – CAS”. Porém, a TNU, em tese representativa de controvérsia (tema 170), assentou o entendimento de que a redação do art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999 poderia ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período, (a) desnecessidade de avaliação quantitativa e (b) ausência de descaracterização pela existência de EPI (TNU, PUIL nº 5006019-50.2013.4.04.7204/SC). Assim, comprovada a presença no ambiente de trabalho de agentes reconhecidamente cancerígenos em humanos (Grupo 1 da Linach) com registro no CAS, bem como a exposição do trabalhador de forma habitual e permanente a esses agentes, a avaliação deveria ser feita de forma qualitativa, devendo-se considerar especial a atividade, ainda que constasse no PPP informação acerca da eficácia de EPI. Entretanto, com as alterações decorrentes da publicação do Decreto 10.410/2020, a redação do art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999 passou a ser a seguinte: “Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição”. Logo, da conjugação de tais normas, pode-se concluir que, até 30.06.2020 (data da publicação do Decreto 10.410/2020), a exposição aos agentes cancerígenos listados na Linach é suficiente para o reconhecimento do tempo de serviço especial, ainda que haja informação de eficácia do EPI. Entretanto, para os períodos posteriores, a utilização de EPI que elimine a nocividade do agente descaracteriza a atividade como especial. A regra do art. 195, § 5º da Constituição Federal, segundo a qual “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”, é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente. De acordo com tais parâmetros, passo a analisar o pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial nos períodos controvertidos. Períodos: 15.04.1987 a 04.12.1995 e 16.02.1996 a 19.06.1998. Empresa: Gumaco - Indústria e Comércio Ltda. Setores: Fábrica/Produção e Almoxarifado Cargos/funções: 15.04.1987 a 28.02.1989 (ajudante de produção); 01.03.1989 a 31.12.1989 (ajudante de almoxarifado), 01.01.1990 a 31.10.1993 (operador de empilhadeira) 01.11.1993 a 04.12.1995 e 16.02.1996 a 19.06.1998 (almoxarife) – de acordo com a CTPS. Atividades: não informadas. Meio de prova: CTPS (ID 7200609 – fls. 15/33), Laudos de Levantamento de Riscos Ambientais, emitidos em agosto de 1996 (ID 9021381 – fls. 13/42) e março de 1992 (ID 9021381 – fls. 43/54) e o laudo técnico emitido pela Secretaria de Estado e Relações do Trabalho (Estado de São Paulo) – ID 9021381 – fls. 55/61 Agentes nocivos: ruídos superiores a 85 decibéis. Enquadramento legal: item 1.1.6 do Anexo III do Decreto 53.831/1964. Conclusão: o tempo de serviço nos períodos de 15.04.1987 a 28.02.1989 e 01.01.1990 a 31.10.1993 é especial, vez que o segurado esteve exposto a ruído em nível superior ao limite de tolerância. O laudo de insalubridade e periculosidade, de 1992, informa que na fábrica os níveis de ruído eram intensos, sempre superiores a 80 dB(A) e às vezes superando 100 dB (A). O laudo técnico elaborado pela empresa em 1996 aponta ruídos superiores a 85 dB(A) em todos os ambientes de trabalho no setor de produção. Há, portanto, seguros elementos de prova que permitem o reconhecimento da natureza especial da atividade nesse período pleiteado. O tempo de serviço nos períodos 01.03.1989 a 31.12.1989, 01.11.1993 a 04.12.1995 e 16.02.1996 a 19.06.1998 é comum, vez que a atividade profissional (ajudante de almoxarifado e almoxarife) não é suficiente para o enquadramento, nem restou comprovada a efetiva exposição do segurado a qualquer agente nocivo. Com efeito, nos laudos técnicos trazidos aos autos consta que nos locais utilizados como almoxarifado os funcionários da empresa não trabalhavam expostos a qualquer agente agressivo. Vejamos: “ Galpão 6 –
Trata-se de um galpão novo, de 80x20 metros que está sendo usado como almoxarifado provisório para grandes estruturas. Apenas eventualmente os trabalhadores entram nesse setor, sendo que o ruído de fundo no local é de 78 dB(A). Não são detectados outros agentes agressivos nesse galpão.” “Almoxarifado –
Trata-se de um galpão anexo à Fábrica, com 60x15 metros com piso cimentado, pé direito que varia de 3,5 a 5 metros, com 3 portas de 3,0x3,5 metros para acesso ao exterior e vitrôs basculantes em toda extensão de uma de suas maiores paredes. A iluminação é natural e artificial e eficiente. A ventilação é satisfatória. Nesse local existe o armazenamento de peças e materiais que são usados pela Fábrica (...) anexo à Fábrica estão também o PCP-Programa de Controle de Produção, onde se desenvolve um trabalho essencialmente de escritório, a Engenharia Industrial e a Segurança Industrial, responsável pela Segurança e Higiene do Trabalho. Existe ainda o Refeitório, contíguo à Fábrica porém isolado fisicamente desta, com 340 lugares e com todos os requisitos necessários.” Portanto, não é devido o reconhecimento da natureza especial da atividade nos períodos 01.03.1989 a 31.12.1989, 01.11.1993 a 04.12.1995 e 16.02.1996 a 19.06.1998. Períodos: 15.05.2000 a 18.04.2005, 30.04.2005 a 01.04.2006, 26.10.2006 a 02.05.2017. Empresa: Iesa Projetos, Equipamentos e Montagens S/A. Setor: Montagem. Cargos/funções: mecânico montador. Atividades: lavar ou limpar peças, eliminar rebarbas com os instrumentos adequados, ajustar peças, executar furos, roscas, por meio de furadeira manual e máquina portátil, alinhar, nivelar, medir ou comparar peças ou conjuntos, montar e testar equipamentos mecânicos, eletromecânicos, hidráulicos e pneumáticos. Meio de prova: PPP (28719719). Agentes nocivos: ruídos de intensidade de 84,2 decibéis (15.05.00 a 31.12.2003), 82,5 decibéis (01.01.2004 a 31.12.2005), 81,2 decibéis (01.01.2006 a 31.12.2015), 80,4 decibéis (01.01.2016 a 02.05.2017) e agentes químicos – aerodispersóides totais (15.05.2000 a 31.12.2007), poeira respirável (a partir de 01.02.2008), acetona, acetato de etila, acetato de butila, etanol, n-hexano, tolueno, xileno (a partir 01.01.2010). Enquadramento legal: prejudicado. Conclusão: o tempo de serviço nos períodos é comum. Primeiro porque o autor esteve exposto a ruídos em intensidades inferiores aos limites de tolerância de 90 decibéis (de 06.03.1997 a 18.11.2003) e de 85 decibéis (a partir de 19.11.2003). Segundo, porque pela descrição das atividades, denota-se que a exposição aos agentes químicos “aerodispersóides” não ocorria de modo habitual e permanente, o que é insuficiente para caracterizar a natureza especial da atividade. A concentração da poeira respirável também é inferior ao limite de tolerância, que é de 8 mg/m³. A exposição aos demais fatores de risco foi neutralizada com a utilização de EPI eficaz, conforme consta no PPP. Em resumo, é possível o reconhecimento como tempo especial nos períodos de 15.04.1987 a 28.02.1989 e 01.01.1990 a 31.10.1993. Aposentadoria especial. O benefício de aposentadoria especial, em razão de exposição aos agentes nocivos informados nos autos, exigia tempo de serviço mínimo de 25 anos e carência de 180 meses, nos termos do art. 57 c/c art. 25, II da Lei 8.213/1991, com redação anterior à EC 103/2019. O tempo de serviço especial ora reconhecido é inferior a 25 anos até a DER 02.05.2017, não sendo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial.
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a (a) averbar o tempo de serviço especial nos períodos 15.04.1987 a 28.02.1989 e 01.01.1990 a 31.10.1993 e (b) converter o tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, com acréscimo de 40%. Julgo improcedente o pedido de concessão de aposentadoria especial. Considerando a sucumbência recíproca, nos termos do art. 85, §2º e 3º, I do CPC, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, os quais serão rateados entre elas (artigo 86 do CPC). A cobrança dos honorários advocatícios da parte autora ficará sobrestada, à luz do disposto no § 3º do artigo 98 do CPC. Sem custas. Sentença não se sujeita à remessa necessária. ESPÉCIE DO NB: AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL RMI: a calcular RMA: a calcular DIB: prejudicado DIP: prejudicado (sem tutela) DCB: prejudicado ATRASADOS: a calcular PERÍODO(S) RECONHECIDO(S) JUDICIALMENTE: (especiais) - 15.04.1987 a 28.02.1989 e 01.01.1990 a 31.10.1993. Publique-se. Sentença registrada eletronicamente. Intimem-se. Araraquara, data da assinatura eletrônica.