Mandado de Segurança Cível 5019167-28.2020.4.03.6100 - TRF3

Mandado de Segurança Cível 5019167-28.2020.4.03.6100 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: CAPITOLIO AGENTE AUTONOMO DE INVESTIMENTOS LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: RAFAELA CALCADA DA CRUZ - SP281907-E, ANA PAULA SAWAYA PEREIRA DO VALE BERNARDES DAVID - SP284387 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) LITISCONSORTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5019167-28.2020.4.03.6100 / 5ª Vara Cível Federal de São Paulo Trata-se de mandado de segurança impetrado por CAPITOLIO AGENTE AUTONOMO DE INVESTIMENTOS LTDAcontra ato do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), no qual busca ordem para a exclusão dos valores correspondentes ao ISS destacado nas notas fiscais (ID 150161386) da base de cálculo do PIS e da COFINS, com compensação, expedição de precatório ou restituição dos valores indevidamente recolhidos, a partir de maio/2018. Notas fiscais em ID 39323556. Na decisão de ID 39837321, foi deferida a liminar. Notificada, a autoridade impetrada prestou informações, arguindo, preliminarmente, a necessidade de suspensão do feito. No mérito, defendeu a constitucionalidade da cobrança da exação, requerendo a denegação da segurança (ID 40133569). Foram acolhidos, em ID 76978007, os embargos de declaração opostos pela impetrante. O Ministério Público Federal opinou, em ID 118231754, pelo regular prosseguimento da ação mandamental. Emenda à inicial apresentada pelo impetrante em ID 150161386. É o relatório. DECIDO. PRELIMINAR Da Necessidade da Suspensão do Presente Feito Repilo a preliminar suscitada, tendo em vista que não há determinação do Egrégio Supremo Tribunal Federal para suspensão dos processos em curso. MÉRITO Questão ainda atual, mas há muito tempo em discussão nos Tribunais pátrios, diz respeito à controvérsia travada em torno da inclusão ou não de ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Não obstante o registro de divergência jurisprudencial outrora estabelecida quanto ao tema, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo dos tributos PIS e COFINS restou reconhecida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 574.706, nos seguintes termos: “Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.” De acordo com notícia extraída do sítio do Supremo Tribunal Federal (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=338378), “Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas na Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual (...) Último a votar, o ministro Celso de Mello, decano do STF, acompanhou o entendimento da relatora de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional. Segundo ele, o texto constitucional define claramente que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas. O ministro ressaltou que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal”. Publicado o Acórdão, colho a ementa do julgado proferido nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706, a qual conta com a seguinte dicção: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Assim, sem qualquer outra digressão, tendo a Excelsa Corte, competente para analisar a constitucionalidade das normas em última instância, acolhido a tese do contribuinte, não há mais controvérsia sobre a inconstitucionalidade acerca da inclusão ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, sem esquecer que o julgado aqui referenciado igualmente guarda aplicação na hipótese de inclusão indevida do ISS na base imponível dos referidos tributos, pois se trata de idêntico fenômeno. No que toca à eventual modulação dos efeitos do julgamento pela Corte constitucional, o art. 27 da Lei nº 9.868/99 prescreve: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”. No caso, o Egrégio Supremo Tribunal Federal promoveu, em 13/05/2021, a modulação dos efeitos do julgamento, conforme decisão que segue: "Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." Assim, a respeito da controvérsia, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao apreciar os embargos de declaração opostos no bojo do RE 574.706, esclareceu que o julgado alberga a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais, visto que referido tributo concerne às vendas ou serviços efetivamente realizados pelo contribuinte, não podendo, pois, integrar a base de cálculo das contribuições. No sentido exposto, colho também o seguinte aresto: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. RE 574.706. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. - (...) No tocante ao ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, a decisão foi explícita quanto a matéria ora discutida: "Assinalo que, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal, eis que deve ser excluído, do conceito de receita, todo o ICMS faturado e não o valor devido após as deduções do imposto anteriormente cobrado". - Assim, não há que se falar em inovação recursal a respeito do valor excluído da base de cálculo do PIS/COFINS ser o destacado na nota fiscal, uma vez que este é o que se amolda ao conceito de faturamento, objeto da discussão apresentada nos presentes autos, que teve por fundamento o RE 574.706. - O entendimento delineado é no sentido de que todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente. - No tocante à restituição administrativa, o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1642350 pacificou o entendimento que, uma vez reconhecido o direito à compensação do indébito e, por se tratar de pedido sujeito a procedimento administrativo, fica assegurada à agravada optar pelo pedido administrativo de compensação ou de restituição, como assegura o § 2º do art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e artigos 73 e 74 da Lei nº 9.430/1996, observado o disposto no art. 170-A do CTN. - As razões recursais não contrapõem os fundamentos do r. decisum a ponto de demonstrar qualquer desacerto, limitando-se a reproduzir argumentos os quais visam à rediscussão da matéria nele contida. - Negado provimento ao agravo interno. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA ApelRemNec 5020017-19.2019.4.03.6100, TRF3 - 4ª Turma, e-DJF3 Judicial: 15/09/2020) Logo, in casu, impõe-se, igualmente, a aplicação da modulação dos efeitos disciplinada pela Excelsa Corte de Justiça. Em outro plano, saliento que o julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 574.706, não faz referência ao regime tributário do contribuinte, razão pela qual não se sustenta a alegação da autoridade impetrada a respeito deste tema. Do regime de compensação tributária. A possibilidade de declaração do direito à compensação em mandado de segurança é pacífica, consoante dizeres da Súmula 213 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária” (Súmula 213, Primeira Seção, julgado em 23/09/1998, DJ 02/10/1998 p. 250). A par disso, a compensação tributária tem seu regime disciplinado em lei ordinária, conforme dispõe o art. 170 do CTN: “A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.” No caso dos autos, reconhecida a existência do indébito, impõe-se o acolhimento do pedido de compensação, que deverá ser formalizada na esfera administrativa, com observância da lei vigente ao tempo do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte, consoante julgamento proferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.164.452, sujeito à sistemática do regime representativo de controvérsia, in verbis: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001. 1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes. 2. Em se tratando de compensação de crédito de controvérsia judicial, é vedada a sua realização “antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”, conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes. 3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (STJ, Recurso Especial nº 1.164.452, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJE Data 02/09/2010). A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, consoante dispõe o art. 170-A do Código Tributário Nacional. Ainda quanto ao encontro de contas a ser realizado na esfera administrativa, cabível a incidência da taxa SELIC desde o pagamento indevido, consoante decidido nos autos do RE 582.461/SP, em regime de repercussão geral. Por fim, em consonância com a modulação dos efeitos disciplinada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e respectivo direito de compensação do indébito somente poderão ser firmados após 15/03/2017, o que também se aplica neste caso, visto que o acolhimento do pedido aqui formulado tem como pressuposto a decisão outrora proferida pelo STF. Por outro lado, no que toca ao pleito de expedição de precatório/restituição do indébito, tal pedido somente poderá ser formulado em outra demanda, haja vista que, nos termos das Súmulas 269 e 271, ambas do Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança e não produz efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. Nesse sentido, o seguinte julgado do E. TRF da 3ª Região: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DO ICMS A SER EXCLUÍDO. RESTITUIÇÃO POR PRECATÓRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O mandado de segurança não é a via processual adequada para obter restituição de valores, ante a impossibilidade de execução de sentença em sede de mandado de segurança, ainda que de provimento declaratório. Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cristalizada nas Súmulas 269 e 271. 2. Não se aplica à espécie o entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial de nº 1.114.404-MG, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, uma vez que no referido julgamento não se tratou de execução de sentença proferida no âmbito de mandado de segurança. 3. Embargos de declaração acolhidos”. (TRF3, Apelação/Reexame Necessário nº 5000831-63.2018.4.03.6126, Relator Desembargador Federal Antonio Carlos Cedenho, 3ª Turma, e-DJF3 Judicial Data 03/11/2019). A par disso, anoto que, nos termos da Súmula 461 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o contribuinte pode optar por receber os valores indevidamente recolhidos pela via da compensação ou repetição (precatório), após o trânsito em julgado do título judicial que venha a reconhecer este direito, respeitada a prescrição quinquenal, com incidência da taxa SELIC a partir do indevido pagamento e apresentação de todas as guias de recolhimento, lembrando que esta via mandamental não comporta repetição de valores por precatório. Diante do acima exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada nesta ação, para determinar à autoridade impetrada que se abstenha da prática de qualquer ato tendente à exigência de crédito tributário relativo à inclusão do ISS destacado nas notas fiscais na base de cálculo do PIS/COFINS após 15/03/2017, bem como assegurar o direito à compensação do indébito na esfera administrativa, a ser formalizada somente após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) e de acordo com a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, com incidência da taxa SELIC a partir do recolhimento indevido após 15/03/2017 e respeitada a prescrição quinquenal, conforme modulação dos efeitos disciplinada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 574.706, ficando facultado ao contribuinte, nos termos das Súmulas 269 e 271, ambas do Supremo Tribunal Federal, a opção de promover a repetição/precatório administrativamente ou pela via judicial própria. Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com amparo no art. 487, I, do Código de Processo Civil. Para fins de compensação, determino a aplicação da taxa SELIC a partir do pagamento indevido, a qual não pode ser cumulada com qualquer outro índice, pois alberga, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real. (1ª Turma - Min. Teori Albino Zavascki - Resp nº 952809/SP- 04/09/2007). Sem condenação em honorários advocatícios, consoante legislação de regência do mandado de segurança. Reembolso das custas pela União. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição em virtude do disposto no art. 14, parágrafo 1º, da Lei nº 12.016/2009, que prevalece sobre a lei geral, não sendo o caso de aplicação do art. 496, parágrafo 4º, inciso III, do NCPC. Dê-se ciência ao Ministério Público Federal. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. TIAGO BITENCOURT DE DAVID Juiz Federal Substituto

21/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(30)

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Decorrido prazo de CAPITOLIO AGENTE AUTONOMO DE INVESTIMENTOS LTDA em 01/06/2022 23:59.

Juntada de Petição de contrarrazões

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 10/05/2022

Publicado Despacho em 11/05/2022.

Expedição de Outros documentos.

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Decorrido prazo de Ministério Público Federal em 18/03/2022 23:59.

Decorrido prazo de DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO) em 21/02/2022 23:59.

Decorrido prazo de CAPITOLIO AGENTE AUTONOMO DE INVESTIMENTOS LTDA em 14/02/2022 23:59.

Publicado Sentença em 24/01/2022.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 21/01/2022

Juntada de Petição de apelação

Juntada de Petição de manifestação

Todas as movimentações(64)