Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: MARCOS ANTONIO PRADO Advogado do(a)
AUTOR: RAFAEL MARQUES ASSI - SP340789
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A 1 – RELATÓRIO
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000162-86.2018.4.03.6133 / 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes
Trata-se de ação processada pelo procedimento comum, com pedido de tutela provisória de urgência antecipada antecedente, proposta por MARCO ANTONIO PRADO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, na qual pleiteia o reconhecimento do caráter especial das atividades exercidas nos períodos de 03/07/87 a 16/02/1988 e 03/07/88 a 01/02/90, laborados na empresa Uliana, de 04/03/91 a 30/12/94, laborado na Polícia Militar, de 21/07/95 a 03/06/96, laborado na empresa Pires, e de 20/11/03 a 27/05/2013, laborado na empresa Gyotoku, em que esteve exposto ao agente ruído acima do limite permitido pela legislação e/ou portava arma de fogo, com o respectivo cômputo para fins de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, com todos os consectários legais, desde a DER, em 13.12.2016. Subsidiariamente, em caso de insuficiente à concessão do benefício, requer a averbação do tempo reconhecido para a utilização em futura aposentadoria. Requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita, deferidos no ID 4901994. Atribuiu à causa o valor de R$ 59.563,48 (cinquenta e nove mil quinhentos e sessenta e três reais e quarenta e oito centavos). Devidamente citado, o INSS apresentou contestação ID 9607403, na qual, em preliminar, argumenta com a ocorrência de prescrição das parcelas anteriores ao lustro que antecede o ajuizamento da ação. Argumenta, outrossim, com a inviabilidade do reconhecimento de tempo especial em períodos de afastamento por concessão de auxílio-doença previdenciário. No mérito, pugna, em síntese, pela improcedência. Subsidiariamente, requer-se a fixação da data de início do benefício na data da comprovação nos autos do preenchimento dos requisitos legais, ou subsidiariamente da data da citação, sempre respeitada a prescrição quinquenal, requerendo ainda, a aplicação de juros e correção nos termos do art. 1º-F da lei nº 9.494/97, abatendo-se eventuais valores recebidos administrativamente na apuração dos valores em atraso. Réplica à contestação, ID 12787954, na qual reafirma os termos da inicial e contesta a impugnação à Justiça Gratuita apresentada pela Ré. ID 24485731: determinada a suspensão do feito em razão do Tema 1031. Manifestação do autor, ID 47914924, requerendo o regular prosseguimento do feito em razão do julgamento final do Tema 1031. Vieram os autos conclusos para sentença. 2 – FUNDAMENTAÇÃO 2.1. DAS PRELIMINARES a) Da Prescrição quinquenal Afasto a alegada ocorrência da prescrição quinquenal, tendo em vista que o pleito administrativo foi firmado em 13.12.2016 e a demanda foi proposta em 01.02.2018, de modo que não há se falar em parcelas prescritas. B) Da ilegitimidade passiva Dentre os períodos em que o autor pretende sejam averbados nos presentes autos, observa-se o de 04/03/91 a 30/12/94, laborado na corporação da Polícia Militar. Ainda que nada tenha alegado a autarquia previdenciária, “a legitimidade da parte configura matéria de ordem pública, cuja apreciação pode ser feita de ofício pelo magistrado e sobre a qual não se opera preclusão” (TRF4, AC 5059629-89.2015.404.7000, Rel. Des. Federal LUÍS ALBERTO D’AZEVEDO AURVALLE – QUARTA TURMA, j. 25.04.2018). Ressalte-se que não há controvérsia sobre a inclusão do período no cálculo do tempo de contribuição do autor pelo INSS, como tempo de contribuição comum, requerendo o autor o seu reconhecimento como tempo especial, para posterior conversão em tempo de serviço comum, o que aumentaria o respectivo tempo de contribuição em 40%. Para tanto, sustenta que trabalhou exposto a diversos agentes insalubres, a exemplo dos diversos tipos de armamentos. Ocorre que o autor estava vinculado a Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), cabendo ao INSS tão somente proceder à averbação do referido período, conforme certidão de tempo de contribuição emitido pelo respectivo órgão, não sendo parte legítima para analisá-lo e reconhecê-lo como especial. A legitimidade para o reconhecimento do tempo de serviço especial é do ente para o qual o segurado estava vinculado à época da prestação do serviço e não daquele em se pleiteia a averbação. Nesse sentido é o entendimento do TRF da 3ª Região: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. REGIME PRÓPRIO. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. BENEFÍCIO INDEFERIDO. 1. Durante o interregno de 28/01/1969 a 13/08/1974 o autor foi admitido a prestar serviços junto à Polícia Militar do Estado de São Paulo, na condição de policial militar, sob o regime de trabalho policial, regido pela Lei Estadual nº 10.291/68, vertendo contribuições a regime próprio de previdência, com matrícula RE 41699-1. 2. Não compete à autarquia previdenciária o exame da especialidade aventada e sim ao próprio ente federativo (Estado), no qual a parte autora desenvolveu as atribuições vinculadas ao regime próprio de previdência, que no caso dos autos corresponde à Polícia Militar do Estado de São Paulo. 3. Ante a impossibilidade do reconhecimento do tempo de serviço exercido pelo autor de 28/01/1969 a 13/08/1974 junto à Polícia Militar do Estado de São Paulo como atividade especial, nos termos previstos nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, verifico não ter cumprido os requisitos legais para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER em 13/04/1999, como bem concluiu o INSS. 4. Apelação do INSS provida. Sentença reformada. Benefício indeferido. (ApCiv 001586-79.2011.4.03.6107, Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, TRF3 - 7ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 07/08/2018.) DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU/POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. POLICIAL MILITAR. ATIVIDADE ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. APELAÇÃO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA. BENEFÍCIO CONCEDIDO. JUROS E CORREÇÃO. HONORÁRIOS. 1. Têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres. 2. Não compete à autarquia previdenciária o exame da especialidade aventada e sim ao próprio ente federativo (Estado), no qual a parte autora desenvolveu as atribuições vinculadas ao regime próprio de previdência, que no caso dos autos corresponde à Polícia Militar do Estado de São Paulo. 3. Por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. 4. O autor continuou contribuindo ao RGPS após a DER, na data do ajuizamento da ação (24/01/2013) contava como 38 anos, 11 meses e 04 dias, suficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral. 5. Faz jus o autor à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a citação, momento em que o INSS ficou ciente da pretensão. 6. Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947. 7. A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015), aplicada a Súmula 111 do C. STJ. 8. Apelação do INSS improvida. Apelação do autor parcialmente provida. Benefício concedido. (ApCiv 0000544-2013.4.03.6130, Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, TRF3 - 7ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/02/2019.) Noutras palavras, não compete à Autarquia Previdenciária o exame da especialidade aventada e sim ao próprio ente federativo ao qual estava vinculado. Desse modo, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do INSS para o pleito de reconhecimento do período entre 04/03/91 a 30/12/94, laborado na corporação da Polícia Militar, como especial, sendo o caso de extinção do processo, sem resolução do mérito, em relação ao referido período. Por fim, em sede de Réplica afirma o autor que “(...) não há que falar sobre indeferimento da gratuidade, sendo que a impugnação apresentada pela ré não merece acolhimento, requerendo, conforme os pressupostos devidamente preenchidos, bem como consoante o preenchimento dos requisitos legais, seja deferido o benefício da gratuidade.” Não será apreciado tal ponto, uma vez que o INSS sequer requereu a revogação dos benefícios da Justiça Gratuita nos presentes autos. Não havendo outras preliminares, passo à análise do mérito. 2.2. MÉRITO As partes são legítimas, estão presentes as condições da ação, bem como os pressupostos de formação e desenvolvimento válido e regular da relação processual. Nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, o julgamento antecipado da lide é possível, porquanto a questão de mérito, sendo de direito e de fato, depende unicamente de prova documental, devidamente acostada aos autos, revelando-se suficiente à formação do convencimento deste órgão jurisdicional. 2.2.1. - Do Tempo de Atividade Especial Antes de apreciar o caso específico da parte autora, com avaliação das atividades por ela exercidas, imprescindível uma breve análise da aposentadoria especial, com seus requisitos, bem como acerca da possibilidade de conversão de tempo de atividade especial em tempo de atividade comum, e de conversão de tempo de atividade comum em especial. 2.2 - PARÂMETROS JURÍDICOS GERAIS I - DO ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL E POR AGENTES NOCIVOS Relativamente ao tempo de serviço especial, o entendimento assente na jurisprudência é de que “é possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período”, consoante enunciado sumular nº 50 da Turma Nacional de Uniformização Jurisprudencial (TNU). Passa-se então a abordar a legislação aplicável em cada época, forte no axioma tempus regit actum, já que o tempo de serviço especial se incorpora ao patrimônio jurídico do segurado, como direito adquirido, dia após dia, segundo as regras vigentes à época do trabalho. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional, ou por sujeição a agentes nocivos, com enquadramento baseado nos Anexos do Decreto nº 53.831/64 e do Decreto nº 83.080/79 (vigência simultânea, vide art. 292 do Decreto nº 611/92), aceitando-se qualquer meio de prova. A partir de 29/04/1995, vigência da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao art. 57, §3º da Lei 8.213/91, não é mais possível o enquadramento por categoria profissional, mantendo-se apenas o enquadramento mediante comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos, mas ainda por qualquer meio de prova idôneo. A partir de 11/10/1996, primeira edição da Medida Provisória nº 1.523/96, futuramente convertida na Lei 9.528/97, que alterou o art. 58, §1º da Lei 8.213/91, passou a ser imprescindível a prova mediante laudo técnico das condições ambientais de trabalho (LTCAT) ou perícia técnica (nesse sentido, ver TRF3, AC 00640215820084039999, Rel. Juíza Convocada RAQUEL PERRINI, 8ª Turma, 14/02/2014). A partir de 05/03/1997, a lista de agentes agressivos em vigor passou a ser aquela anexa ao Decreto nº 2.172/97, e após 06/05/1999, a do atual Decreto nº 3.048/99. Por fim, ressalte-se que o LTCAT sempre é exigido, independentemente da época da prestação do serviço, para os agentes nocivos ruído, calor e frio, bem como outros para os quais os decretos regulamentadores exigem níveis de intensidade precisos para o enquadramento especial. II - DA IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM APÓS 28/05/1998 OU ANTES DE 10/12/1980 Sem maiores digressões, entende-se possível a conversão de tempo especial em comum a qualquer tempo, na esteira do entendimento já consagrado pela jurisprudência pátria. Nesse sentido tem-se a Súmula nº 50 da TNU, de 15/03/2012: TNU – SÚMULA Nº 50 - É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período. No mais, ainda que este magistrado entenda que os decretos regulamentadores não podem nem restringir e nem ampliar direitos sem respaldo em Lei (a ilegalidade que resulta da extrapolação da função regulamentar é, ao nosso ver, uma via de mão dupla), é importante consignar que a própria Administração Previdenciária admite, na esfera administrativa, a conversão de tempo especial em comum a qualquer tempo, forte no art. 70, §2º, do Decreto 3.048/99, in verbis: Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela: (...) § 2o As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. (Incluído pelo Decreto nº 4.827, de 2003) III - DA IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DO LAUDO TÉCNICO PELO PPP Ademais, é sempre necessária a apresentação de laudo técnico de condições ambientais do trabalho, elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, não sendo o PPP suficiente para substituir o Laudo Técnico, sobretudo diante da determinação legal para períodos após 28/04/1995, data da vigência da Lei nº 9.032/95. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. INTUITO DE PREQUESTIONAMENTO. (...).VI - No caso dos autos, em relação à conversão pleiteada, embora o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP mencione que o autor esteve exposto a agentes agressivos, o documento emitido pela empresa não está devidamente acompanhado do laudo técnico de condições ambientais de trabalho, expedido pelos profissionais legalmente habilitados. VII - O Perfil Profissiográfico Previdenciário nada mais é do que um relatório técnico do histórico laboral do trabalhador, reunindo, entre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que a atividade foi exercida. VIII - Embora seja documento válido e legalmente exigido, sua elaboração não equivale ao próprio laudo, nem o substitui; entender em sentido contrário é conferir ao setor de Recursos Humanos da empresa encargo que não lhe compete. E, quanto a esse aspecto, ainda que Instruções Normativas disponham em sentido inverso, há que ser ressaltada a independência entre as esferas administrativa e judicial, bem como o livre convencimento motivado do julgador. (...) (AC 00328127120084039999, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/02/2014) Não obstante, o LTCAT pode ser excepcionalmente dispensado quando o PPP trouxer detalhes acerca de sua elaboração e mostre congruência com o Laudo, cuja existência é presumida e no qual o PPP se baseia, nos termos do art. 68, § 9º do Decreto nº 3.048/99. Neste sentido: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. DISPENSABILIDADE DE LAUDO TÉCNICO. 1. O INSS interpôs pedido de uniformização de jurisprudência impugnando acórdão que, mesmo sem amparo em laudo técnico, reconheceu condição especial de trabalho por exposição a ruído. Alegou que o conjunto de documentos que instrui os autos é integrado apenas por um formulário PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário). Suscitou divergência jurisprudencial em face de acórdãos paradigmas que consideram imprescindível a apresentação de laudo técnico para reconhecer condição especial de trabalho por exposição a ruído. (...) 4. O PPP é preenchido com base em laudo técnico ambiental elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A validade do conteúdo do PPP depende da congruência com o laudo técnico. Essa congruência é presumida. A presunção relativa de congruência do PPP com o laudo técnico dispensa, em regra, que este documento tenha que ser apresentado conjuntamente com o PPP. Circunstancialmente pode haver dúvidas objetivas sobre a compatibilidade entre o PPP e o laudo técnico. Nesses casos, é legítimo que o juiz condicione a valoração do PPP à exibição do laudo técnico ambiental. No presente caso, porém, não foi suscitada nenhuma objeção ao PPP. A apresentação e laudo técnico ambiental para aferir a validade do teor do PPP deve ser a exceção, e não a regra. 5. Reiterado o entendimento de que, em regra, deve ser considerado exclusivamente o PPP como meio de comprovação da exposição do segurado ao agente insalubre, inclusive em se tratando de ruído, independentemente da apresentação do respectivo laudo técnico-ambiental. (...) (TNU - PEDILEF: 200971620018387 RS, Relator: JUIZ FEDERAL HERCULANO MARTINS NACIF, Data de Julgamento: 08/03/2013, Data de Publicação: DOU 22/03/2013) IV - DA DESCARACTERIZAÇÃO DA ESPECIALIDADE EM RAZÃO DO USO DE EPI (EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL) O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral sobre a questão da utilização da utilização do EPI eficaz e contagem do tempo como comum (ARE nº 664.335), já com decisão nos seguintes termos, em relação ao agente agressor ruído: (...) 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (STF - ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015) Desta forma, provada a completa neutralização do agente nocivo pelo uso de EPI, descabe o reconhecimento da especialidade do lapso pretendido. V - DA IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER PERÍODO ESPECIAL APÓS A DATA DE EMISSÃO DO PPP Afigura-se impossível reconhecer período especial em data posterior à data de emissão dos PPPs apresentados, ainda que o vínculo em questão esteja aberto até a presente data ou perdure após a data da emissão do PPP. É que simplesmente não se pode presumir, à míngua de prova idônea (PPP), que as condições laborais e as funções exercidas permaneceram as mesmas após essa data. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO FUNDAMENTADA. (...) Ressalte-se que o período posterior à data da emissão do PPP não pode ser considerado como nocente, uma vez que não há qualquer documento que comprove a especialidade do labor. (AC 00038760420094036183, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/10/2014). VI - DO FATOR DE CONVERSÃO Relativamente ao fator de conversão, o Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão na PET7519-SC (2009/0183633), pacificando o entendimento de que a tabela de conversão contida no art. 70 do Decreto nº 3.088/99 é aplicável para o trabalho desempenhado em qualquer época. Nesse contexto, a conversão de tempo de serviço especial em comum é devida, via de regra, com a aplicação do fator 1,4 (35/25) em se tratando de segurado do sexo masculino e 1,2 no caso das seguradas do sexo feminino (30/25), salvo nas hipóteses excepcionais de atividades ou agentes nocivos que ensejam aposentadoria especial em período inferior a 25 anos, caso em que os demais índices da referida tabela serão aplicáveis. VII - DAS PREMISSAS JURÍDICAS DA APOSENTADORIA ESPECIAL DA ATIVIDADE DE VIGILANTE/VIGIA Em recente julgamento de recurso repetitivo, assim se manifestou o Superior Tribunal de Justiça: I. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE, COM OU SEM O USO DE ARMA DE FOGO. II. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO PELA VIA DA JURISDIÇ]ÃO, COM APOIO PROCESSUAL EM QUALQUER MEIO PROBATÓRIO MORALMENTE LEGÍTIMO, APÓS O ADVENTO DA LEI 9.032/1995, QUE ABOLIU A PRÉ-CLASSIFICAÇÃO PROFISSIONAL PARA O EFEITO DE RECONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE NOCIVIDADE OU RISCO À SAÚDE DO TRABALHADOR, EM FACE DA ATIVIDADE LABORAL. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. III. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO, DADA A INESGOTABILDIADE REAL DA RELAÇÃO DESSES FATORES. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS NA REGRA POSITIVA ENUNCIATIVA. REQUISITOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA NOCIVIDADE. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE A FATORES DE RISCO (ART. 57, § 3o., DA LEI 8.213/1991). IV. RECURSO ESPECIAL DO INSS PARCIALMENTE CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO À PARTE CONHECIDA. 1. É certo que no período de vigência dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 a especialidade da atividade se dava por presunção legal, de modo que bastava a informação acerca da profissão do Segurado para lhe assegurar a contagem de tempo diferenciada. Contudo, mesmo em tal período se admitia o reconhecimento de atividade especial em razão de outras profissões não previstas nestes decretos, exigindo-se, nessas hipóteses provas cabais de que a atividade nociva era exercida com a exposição aos agentes nocivos ali descritos. 2. Neste cenário, até a edição da Lei 9.032/1995, nos termos dos Decretos 53.080/1979 e 83.080/1979, admite-se que a atividade de Vigilante, com ou sem arma de fogo, seja considerada especial, por equiparação à de Guarda. 3. A partir da vigência da Lei 9.032/1995, o legislador suprimiu a possibilidade de reconhecimento de condição especial de trabalho por presunção de periculosidade decorrente do enquadramento na categoria profissional de Vigilante. Contudo, deve-se entender que a vedação do reconhecimento por enquadramento legal não impede a comprovação da especialidade por outros meios de prova. Aliás, se fosse proclamada tal vedação, se estaria impedindo os julgadores de proferir julgamentos e, na verdade, implantando na jurisdição a rotina burocrática de apenas reproduzir com fidelidade o que a regra positiva contivesse. Isso liquidaria a jurisdição previdenciária e impediria, definitivamente, as avaliações judiciais sobre a justiça do caso concreto. 4. Desse modo, admite-se o reconhecimento da atividade especial de Vigilante após a edição da Lei 9.032/1995, desde que apresentadas provas da permanente exposição do Trabalhador à atividade nociva, independentemente do uso de arma de fogo ou não. 5. Com o advento do Decreto 2.172/1997, a aposentadoria especial sofre nova alteração, pois o novo texto não mais enumera ocupações, passando a listar apenas os agentes considerados nocivos ao Trabalhador, e os agentes assim considerados seriam, tão-somente, aqueles classificados como químicos, físicos ou biológicos. Não traz o texto qualquer referência a atividades perigosas, o que à primeira vista, poderia ao entendimento de que está excluída da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade. Essa conclusão, porém, seria a negação da realidade e dos perigos da vida, por se fundar na crença - nunca confirmada - de que as regras escritas podem mudar o mundo e as vicissitudes do trabalho, os infortúnios e os acidentes, podem ser controlados pelos enunciados normativos. 6. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura, de modo expresso, o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, dando impulso aos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal. A interpretação da Lei Previdenciária não pode fugir dessas diretrizes constitucionais, sob pena de eliminar do Direito Previdenciário o que ele tem de específico, próprio e típico, que é a primazia dos Direitos Humanos e a garantia jurídica dos bens da vida digna, como inalienáveis Direitos Fundamentais. 7. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que eles - os agentes perigosos - tenham sido banidos das relações de trabalho, da vida laboral ou que a sua eficácia agressiva da saúde do Trabalhador tenha sido eliminada. Também não se pode intuir que não seja mais possível o reconhecimento judicial da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico-constitucional, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física e à saúde do Trabalhador. 8. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente nocivo eletricidade, pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do Trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. Esse julgamento deu amplitude e efetividade à função de julgar e a entendeu como apta a dispensar proteções e garantias, máxime nos casos em que a legislação alheou-se às poderosas e invencíveis realidades da vida. 9. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade de Vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, desde que comprovada a exposição do Trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente, com a devida e oportuna comprovação do risco à integridade física do Trabalhador. 10. Firma-se a seguinte tese: é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado. 11. Análise do caso concreto: No caso dos autos, o Tribunal reconhece haver comprovação da especialidade da atividade, a partir do conjunto probatório formado nos autos, especialmente o perfil profissiográfico do Segurado. Nesse cenário, não é possível acolher a pretensão do recursal do INSS que defende a necessidade de comprovação do uso de arma de fogo para caracterização do tempo especial. 12. Recurso Especial do INSS parcialmente conhecido, para, na parte conhecida, se negar provimento. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo o julgamento, após o voto-vista da Sra. Ministra Assusete Magalhães, por unanimidade, conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos da reformulação de voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (voto-vista), Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, o Sr. Ministros Francisco Falcão e Og Fernandes. Logo, conforme decidido pelo STJ, é possível a caracterização como especial do vigilante, com ou sem arma de fogo. Porém, para tanto, é necessária a devida demonstração da periculosidade. Observo que a análise da periculosidade deve ser feita de acordo com o caso concreto, especificamente na descrição das atividades de vigia. 2.3 - DO CASO CONCRETO Inicialmente, da análise do documento de ID 4403664, P. 04, verifico que o INSS já reconheceu como especial, na via administrativa, os períodos compreendidos entre 17.02.1988 e 02.07.1988 e 02.02.1990 e 01.02.1991, na empresa ULIANA, e 01.07.1996 a 05.03.1997, na GYOTOKU, os quais reputo incontroversos, portanto. Assim, passo à análise dos períodos controvertidos. TEMPO ESPECIAL Períodos de 03/07/87 a 16/02/1988 e 03/07/88 a 01/02/90, laborados na empresa Uliana O autor trouxe aos autos cópia do processo administrativo, com a CTPS (ID 4403638, P. 03), na qual consta a admissão em 17.02.1988, compreendendo o período vindicado, que indica ter exercido o cargo inicial de “Ajudante Geral Estamparia A”. Trouxe, também, o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, elaborado em 22.11.2016 (ID 4403644, P. 11/13), dando conta de que, nos períodos vindicados, exerceu os cargos de Prensista Prático (03/07/1988 a 28/02/1989), cujas atividades consistiam em: “Auxiliar na operação das prensas conforme planos e processo de cada peça. Opera prensa sob orientação do supervisor imediato ou quando acompanhado por um prensista oficial. Alimenta a máquina com peças, utilizando carrinho manual; auxilia no inventário físico. Preenche ficha de controle de produção e outros documentos para a área de engenharia e qualidade”, de Prensista Semiespecializado (01/03/1989 a 31/05/1989), cujas atividades consistiam em: “Opera prensas, conforme planos de produção. Auxilia na preparação da prensa e de sua operação conforme planos de produção de cada peça. Auxilia no inventário físico. Preenche ficha de controle de produção e outros documentos para a área de engenharia e qualidade” e de Prensista “C” e “B” (01/06/1989 a 01/02/1990), cujas atividades consistiam em: “Opera prensa hidráulica, dando formato diverso a perfis de várias espessuras. Desempena, dobra e estampa chapas cortadas e peças variadas, conforme ordem de produção. Prepara a prensa e introduz material a ser prensado entre as bases da máquina, ajustando-o e centralizando-o. Controla e verifica a qualidade das peças conforme suas especificações. Orienta novos prensistas na operação quando admitidos. Preenche ficha de controle de produção e outros documentos para área de engenharia, qualidade e manutenção. Executa a colocação de ferramentas conforme plano de processos. Verifica se o produto está de acordo com o padrão, após a colocação e a troca de ferramenta. As classificações de prensistas D, C e B mantém as mesmas atividades, sendo somente para diferenciação de faixa salarial” Pois bem, a despeito do pedido inicial de ver reconhecido o período de 03/07/87 a 16/02/1988, a CTPS não informa tal vínculo, que também não consta do CNIS (id 9607404). Por fim, a descrição das atividades do PPP supramencionado se iniciam em 17/02/1988, tal qual constam do CNIS e da CTPS, indicando possível equívoco no pedido de reconhecimento do período de 03/07/1987 a 16/02/1988, que não será analisado, portanto. Na seção de registros ambientais consta como fator de risco agente nocivo ruído, com índices de 90 e 87 dB(A). Consta como técnica Medição Pontual. Por fim, consta a utilização de EPI eficaz. Depreende-se da fundamentação supra que, “(iii) para períodos laborados antes de 19/11/2003, mas cujos laudos técnicos só foram confeccionados em data posterior, deve-se exigir a medição por dosimetria, pois já vigente, no momento da elaboração do laudo, os novos parâmetros trazidos pelo Decreto 4.882/2003 e a NHO-01 da Fundacentro, uma vez que, embora seja possível lançar mão de laudo extemporâneo (já que se presume que a intensidade do ruído era no mínimo igual ou superior em períodos mais remotos, dada a natural evolução dos equipamentos e técnicas de trabalho), deve ser este laudo confeccionado em conformidade com a legislação técnica vigente na época de sua feitura”, o que é o caso dos autos.
Ante o exposto, não é possível o reconhecimento da especialidade. Outro ponto: não consta informação no PPP acerca da habitualidade e permanência a exposição ao agente nocivo, não comprovando a exposição ao agente ruído. Ademais, o autor não juntou o LTCAT. O PPP não informa que o autor exerceu suas funções de forma habitual e permanente sob a exposição do agente nocivo ruído, nem no campo Observações. Portanto, não conheço do período de 03/07/87 a 16/02/1988 e não reconheço a especialidade de 03/07/88 a 01/02/90. Período de 21.07.1995 a 03.06.1996 - empresa Pires Serviços de Segurança e Transportes de Valores Ltda. O autor trouxe aos autos cópia do processo administrativo, com a CTPS (ID 4403638, P. 03), na qual consta a admissão em 21.07.1995, compreendendo o período vindicado, que indica ter exercido o cargo inicial de “vigilante”. Juntou, ainda, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ID 4403656 - Pág. 08/09, emitido em 13.11.2016, de onde se extrai que o autor exercia as seguintes atividades: “Agências bancárias: efetuava abertura e fechamento da agência, controlava o acesso, acompanhava transferência de numerário, verificava condições das instalações e acompanhava o público no interior da agência bancária. Como vigilante, exercia suas atividades de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, e zelava pelo patrimônio da empresa; portava revólver calibre 38”. Pelo PPP juntado, restou comprovado que o autor exercia suas atividades portando arma de fogo, de modo habitual e permanente, o que torna sua atividade especial, em razão da periculosidade relativa à guarda de patrimônio. Portanto, reconheço a especialidade do período de 21.07.1995 a 03.06.1996. Período de 20/11/03 a 27/05/2013 - empresa Gyotoku O autor trouxe aos autos cópia do processo administrativo, com a CTPS (ID 4403638, P. 04), na qual consta a admissão em 01.06.1996, compreendendo o período vindicado, que indica ter exercido o cargo inicial de “ajudante de produção”. Trouxe, também, o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, elaborado em 14.09.2016 (ID 4403656, P. 01/03), dando conta de que, no período vindicado, exerceu o cargo de Operador de Produção, cujas atividades consistiam em: “Verificar os defeitos em pisos que são transportados pela Linha de Esmaltação, Transportar as sobras de matéria-prima utilizando carrinho manual. Manobrar os cestones e operar a maquineta e máquina serigráfica. Efetuar a limpeza do setor utilizando-se de pá e vassoura” Na seção de registros ambientais consta como fator de risco agente nocivo ruído, com índice de 87,9 dB(A). Consta como técnica NR15. Por fim, consta a utilização de EPI eficaz. Depreende-se da fundamentação supra que, “(iii) para períodos laborados antes de 19/11/2003, mas cujos laudos técnicos só foram confeccionados em data posterior, deve-se exigir a medição por dosimetria, pois já vigente, no momento da elaboração do laudo, os novos parâmetros trazidos pelo Decreto 4.882/2003 e a NHO-01 da Fundacentro, uma vez que, embora seja possível lançar mão de laudo extemporâneo (já que se presume que a intensidade do ruído era no mínimo igual ou superior em períodos mais remotos, dada a natural evolução dos equipamentos e técnicas de trabalho), deve ser este laudo confeccionado em conformidade com a legislação técnica vigente na época de sua feitura”, o que é o caso dos autos.
Ante o exposto, não é possível o reconhecimento da especialidade. Outro ponto: não consta informação no PPP acerca da habitualidade e permanência a exposição ao agente nocivo, não comprovando a exposição ao agente ruído. Ademais, o autor não juntou o LTCAT. O PPP não informa que o autor exerceu suas funções de forma habitual e permanente sob a exposição do agente nocivo ruído, nem no campo Observações. Portanto, não reconheço a especialidade do período vindicadoV. 2.4 - DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO Considerando os tempos de atividades especiais reconhecidos administrativamente, bem como os na presente sentença, considerando ainda os tempos de atividade comum (ID 9607404) até a data da entrada do requerimento administrativo (13.12.2016), a parte autora perfaz um total de 28anos, 4 meses e 24 dias de tempo de contribuição, consoante planilha a seguir: Assim, a parte autora não possui tempo para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na data da DER (13.12.2016). 3. DISPOSITIVO
Diante do exposto, JULGO EXTINTO o feito, sem resolução do mérito, em relação ao período de 04/03/91 a 30/12/94, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC, e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, para reconhecer como tempo especial o período de 21.07.1995 a 03.06.1996, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/15, conforme fundamentação supra. Diante da sucumbência mínima do INSS, condeno a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, que fixo no percentual mínimo do § 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, de acordo com o inciso correspondente ao valor atualizado da causa, de modo a possibilitar sua eventual majoração, nos termos do § 11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu § 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago. Sua exigibilidade, contudo, deverá ficar suspensa em razão do deferimento de gratuidade da justiça, nos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei, observando-se que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita, e a autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do artigo 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do artigo 24-A da Lei nº 9.028/95, com a redação dada pelo artigo 3º da MP 2.180-35/01, e do artigo 8º, §1º, da Lei nº 8.620/92. Com o trânsito em julgado, oficie-se a agência do INSS para averbar o período reconhecido perante o CNIS. Sobrevindo o trânsito em julgado, cientifiquem-se as partes para manifestação no prazo de 5 (cinco) dias e, nada sendo requerido, remetam-se os autos ao arquivo com as cautelas de praxe. Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. Mogi das Cruzes, data da assinatura eletrônica. PAULO BUENO DE AZEVEDO Juiz Federal