Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: ISMAR ALMEIDA OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a)
APELANTE: ROBERTO CARLOS NUNES SARAIVA - SP273700-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ISMAR ALMEIDA OLIVEIRA PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a)
APELADO: ROBERTO CARLOS NUNES SARAIVA - SP273700-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002808-78.2018.4.03.6130 RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
Vistos, etc.
Trata-se de apelações interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer os períodos de 17.01.1991 a 31.12.2012, de 01.01.2013 a 30.04.2014 e de 01.05.2014 a 22.11.2016 como tempo especial. Condenou o INSS a conceder Aposentadoria Especial em favor do autor a partir de 08.10.2017 (DIB), com renda mensal inicial calculada nos termos do art. 29 c/c artigo 57, todos da Lei nº 8.213/91. Quanto à atualização monetária e juros, respeitada a prescrição quinquenal, as parcelas em atraso deverão ser pagas acrescidas dos encargos financeiros na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente no momento do cumprimento da sentença, já que se trata de publicação que condensa os entendimentos pacificados ou majoritários no âmbito das Cortes Superiores acerca dos encargos que devem incidir nas condenações judiciais contra a fazenda pública. Condenou cada uma das partes no pagamento dos honorários advocatícios da parte adversa. Ao procurador da parte autora são devidos honorários fixados no patamar mínimo em relação ao valor da condenação, cujo percentual aplicável será definido quando liquidado o julgado (art. 85, §4º, II, CPC/2015). Ao procurador do INSS são devidos honorários advocatícios no montante de 10% sobre o valor dado à causa. A cobrança, contudo, deverá permanecer suspensa, conforme previsão inserta no § 3º, artigo 98, do CPC/2015. Deverão ser observados, ainda, os termos da Súmula nº 111 do STJ, segundo a qual os honorários advocatícios, nas causas de natureza previdenciária, não incidem sobre os valores das prestações vencidas após a data da prolação da sentença. Sem custas. Deferiu a tutela de urgência para determinar a implantação da benesse, no prazo de 30 dias, sob pena de aplicação de multa diária no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais). Em suas razões de inconformismo recursal, o autor requer a reforma da sentença para que o termo inicial do benefício seja fixado na DER (22.11.2016), já que exerceu a atividade de segurança, de forma habitual e permanente, com uso de arma de fogo, durante todo o período laboral. Pugna, por fim, pela condenação do apelado ao pagamento de honorários advocatícios e demais encargos legais, bem como pela exclusão de sua sucumbência. Por sua vez, o réu, em sede de apelação, preliminarmente, defende o sobrestamento do julgamento do feito, diante da proposta de afetação determinada pelo C. STJ (Tema 1031). No mérito, insurge-se contra o reconhecimento da especialidade dos períodos delimitados em sentença, porquanto o período posterior a 28.04.1995 não pode ser considerado especial, em razão do exercício de funções perigosas, vez que tal condição não prejudica a saúde e a integridade física do segurado. Argumenta que, a partir da vigência da Lei n. 9.032.95, é indevido o enquadramento prejudicial da atividade pela categoria profissional, devendo o segurado comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos. Aduz ser necessária habilitação legal para o exercício da profissão e para o porte de arma de fogo. Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais superiores. Por meio de ofício de id 149679561, o INSS noticiou a implantação do benefício de aposentadoria especial, em cumprimento à determinação judicial. Com apresentação de contrarrazões pelo autor, vieram os autos a esta Corte. Após breve relatório, passo a decidir. Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo as apelações interpostas pelo INSS e pelo autor. Da decisão monocrática De início, cumpre observar que as matérias veiculadas no caso dos autos já foram objeto de precedentes dos tribunais superiores, julgadas no regime de recursos repetitivos e de repercussão geral, o que autoriza a prolação da presente decisão monocrática, nos termos do artigo 932, IV, “a” e “b”, do Novo Código de Processo Civil de 2015, e da Súmula/STJ n.º 568. Nesse sentido: Conversão de tempo de serviço especial em comum: ARE 664335 (USO DE EPI. INSALUBRIDADE. RUÍDO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DE NEUTRALIZAÇÃO DO AGENTE NO PPP. CUSTEIO DA ATIVIDADE ESPECIAL); REsp 1398260/PR (INSALUBRIDADE. LIMITES. RUÍDO. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO); REsp 1310034/PR (POSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM DE ATIVIDADE EXERCIDA ANTES DA LEI N. 6.887/1980); REsp 1151363/MG (POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A LEI N. 9.711/1998. FATOR DE CONVERSÃO) e; REsp 1306113/SC (ELETRICIDADE. INSALUBRIDADE. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA DO ROL DOS AGENTES NOCIVOS PREVISTOS EM REGULAMENTO). Ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na nova sistemática processual civil, sendo passível de controle por meio de agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do CPC, cumprindo o princípio da colegialidade. Sendo assim, por estarem presentes os requisitos extraídos das normas fundamentais do Código de Processo Civil (artigos 1º ao 12) e artigo 932, todos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), passo a decidir monocraticamente. Da preliminar Não há que se falar em sobrestamento do feito, ante ao julgamento do Tema 1031 pelo C. Superior Tribunal de Justiça. Observo que não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada pela referida Corte aos processos em curso, mormente em se tratando de tema fixado em sede de recurso repetitivo. Da remessa oficial tida por interposta Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentença ilíquidas." Do mérito Na petição inicial, busca o autor, nascido em 22.06.1967, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 17.01.1991 31.12.2012, 01.01.2013 a 30.04.2014 e 01.05.2014 a 17.08.2016. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (22.11.2016). No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482). Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis. A atividade de guarda patrimonial/vigia/vigilante é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho. Inclusive, no julgamento do Tema 1031, o E. Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento sobre a possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial para a atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei nº 9.032/95 e do Decreto nº 2.172/97, com ou sem o uso de arma de fogo, tendo fixado a seguinte tese: “É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.” No caso dos autos, verifica-se dos PPP´s (id 149677466 - Pág. 18/19 e 149677466 - Pág. 48/50) que o interessado trabalhou como vigilante, sub encarregado de segurança e encarregado de segurança junto à AREA - Associação Residencial e Empresarial Alphaville, atuando com porte de arma de fogo, de modo habitual e permanente, durante o intervalo de 17.01.1991 a 17.08.2016. Ademais, conforme anotação em sua CTPS (id 149677466 - Pág. 41), o requerente tem registro no Departamento de Polícia Federal para o exercício da profissão de vigilante. Destarte, mantenho o reconhecimento da especialidade do interregno de 17.01.1991 a 28.04.1995, em razão do exercício da função de vigilante, categoria profissional prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64. Outrossim, declaro o cômputo especial do lapso de 29.04.1995 a 17.08.2016, em razão do exercício de atividades correlatas à de vigilante, na qual o autor era responsável por zelar pela segurança do patrimônio de terceiros, com porte de arma de fogo e com risco à sua integridade física. No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente. Entretanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso do exercício da atividade de vigilante/vigia/guarda, é despicienda, porquanto a periculosidade é inerente à referida função de vigia, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria o risco a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão. De outro giro, destaque-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico. Saliento, ainda, que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, os quais regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário. Assim, somados os períodos de atividades especiais reconhecidos na presente demanda, a parte interessada alcança o total de 25 anos, 10 meses e 6 dias de atividade exclusivamente especial até 22.11.2016, data do requerimento administrativo, conforme contagem efetuada em planilha anexa, parte integrante da presente decisão. Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Assim, convertidos os períodos de atividade especial em tempo comum e somados aos demais incontroversos, o autor totalizou 11 anos e 1 dia de tempo de serviço até 15.12.1998 e 36 anos, 02 meses e 8 dias de tempo de contribuição até 22.11.2016, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão. Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço, se homem, e 30 anos de tempo de serviço, se mulher. Dessa forma, o autor faz jus à concessão de aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99. Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo formulado em 22.11.2016, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há que se falar em prescrição quinquenal, vez que o ajuizamento da ação deu-se em 10.08.2018. A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, a partir da citação, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947, cujo trânsito em julgado ocorreu em março de 2020. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009. Ademais, em julgamento ocorrido em 03.10.2019, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, rejeitou os embargos declaratórios e decidiu que não é possível a modulação dos efeitos da referida decisão. Mantenho os honorários advocatícios, devidos exclusivamente pelo réu, na forma delimitada em sentença, nos termos da Súmula n. 111 do C. STJ e de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte. Em razão da inversão do ônus sucumbencial, excluo a verba sucumbencial outrora fixada em favor do réu. Revogo a antecipação de tutela deferida em sentença relativa à implantação imediata do benefício de aposentadoria especial, tendo em vista que o autor permanece com vínculo ativo na AREA - Associação Residencial e Empresarial Alphaville, consoante revelam os dados do CNIS, a teor do entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do Tema 709, no seguinte sentido: "I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão". Sem prejuízo, determino a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, cabendo ao autor, em liquidação de sentença, optar pela benesse mais vantajosa, considerando a tese supramencionada firmada pela Suprema Corte. Nesse sentido, cumpre esclarecer que, por não ser cabível a implantação definitiva da aposentadoria especial, ocorrerá a suspensão dos efeitos financeiros da aposentadoria especial, a partir da data do cumprimento da presente decisão, perdurando a referida suspensão até da data em que for comprovada a cessação da atividade especial, quando então será implantado o benefício de aposentadoria especial. As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único). Resta prejudicada a fixação de multa ao INSS, tendo em vista a inexistência de mora no cumprimento da tutela antecipada.
Diante do exposto, com fulcro no artigo 932 do CPC, rejeito a preliminar arguida pelo réu e, no mérito, nego provimento ao seu apelo e dou parcial provimento à remessa oficial tida por interposta para revogar a antecipação de tutela deferida em sentença que determinou a implantação imediata de aposentadoria especial. Dou provimento ao apelo do autor para fixar o termo inicial do benefício de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo (22.11.2016), bem como para excluir a verba sucumbencial em seu desfavor. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, momento em que caberá ao autor optar pelo benefício mais vantajoso, considerando o Tema 709/STF. Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de determinar a imediata concessão, em favor da parte autora, ISMAR ALMEIDA OLIVEIRA, do benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL, desde 22.11.2016, data do requerimento administrativo, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC, com cessação simultânea do benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL (NB: 46/189.761.090-1). Decorrido in albis o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 10 de janeiro de 2022.