Execução Fiscal 0008849-58.2016.4.03.6182 - TRF3

Execução Fiscal 0008849-58.2016.4.03.6182 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: TRANSPORTADORA STELING LTDA Advogado do(a) EXECUTADO: RUBIA DAIANA GRESS - RS96146 D E C I S Ã O EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0008849-58.2016.4.03.6182 / 11ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Vistos, etc. (ID 150020868): Cuida-se da análise de Exceção de Pré-Executividade oposta pela parte executada para que seja extinta a presente Execução Fiscal, alegando, em síntese, a falta de liquidez e certeza da CDA, tendo em vista a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como por incluir as verbas indenizatórias, tais como auxílio doença e terço constitucional de férias, sobre o recolhimento das contribuições previdenciárias. Instada a se manifestar, a Exequente alegou a inadequação da via eleita para se aferir o alegado pela Excipiente, sendo necessária a produção de provas, e requereu a rejeição do pedido da executada (ID 150544094). É a síntese do necessário. Decido. A exceção de pré-executividade na execução fiscal tem por finalidade impugnar matérias que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz e não admite dilação probatória, nos termos da Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça. Como é cediço, a CDA possui presunção relativa de liquidez e certeza (artigo 3º da Lei 6.830/80), cabendo ao executado que pretende desconstituir o título o ônus de comprovar, de plano, a sua inexigibilidade, visto que a nulidade do título é questão de ordem pública, cognoscível de ofício. No caso em apreço, a excipiente requer seja declarada extinta a presente execução fiscal, alegando a falta de liquidez e certeza da CDA, tenho em vista a incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas de cunho indenizatório, bem como a indevida do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Com efeito, o Pleno do Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, assentou que o ICMS não pode ser confundido com “faturamento” ou com “receita” para fins de inclusão na base de cálculo das contribuições ora questionadas. Ademais, no julgamento do tema 69, o E. STF, por maioria de votos, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos da decisão cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado da nota fiscal (Sessão de 13.05.2021). No entanto, embora entenda admissível a Exceção de Pré-Executividade para afastar exação declarada inconstitucional, a constatação do excesso de execução decorrente da inclusão de eventual parcela indevida na base de cálculo de tributo não pode ser aferida de pronto. E tampouco existem elementos nos autos capazes de dirimir a questão. Aliás, no caso em apreço, a princípio, a executada sequer teria direito à exclusão reconhecida no julgamento do tema 69 em relação a todos os débitos, vez que, embora parte dos débitos exequendos tenham fatos geradores anteriores à data do julgamento em 15.3.2017, não há prova de ajuizamento de medida administrativa/judicial anterior à referida data, mormente diante do protocolo da exceção de pré-executividade em data posterior. Quanto à suposta ilegalidade da incidência das verbas indenizatórias, tais como auxílio doença e terço constitucional de férias, sobre o recolhimento das contribuições previdenciárias, a análise do alegado pela Excipiente também não pode ser aferida de plano, fazendo-se indispensável a dilação probatória, o que não é permitido em sede de Exceção de Pré-Executividade. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VEDAÇÃO DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. PERMISSÃO QUANTO À BASE DE CÁLCULO DO PIS, DA CSLL E DO IRPJ. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por DESTILARIA SIBÉRIA LTDA em face da FAZENDA NACIONAL contra decisão que, em sede de execução fiscal, indeferiu exceção de pré-executividade que arguia a ilegalidade da pretensão fiscal. 2. A chamada exceção de pré-executividade é mera petição atravessada nos autos da execução, com o objetivo de arguir matérias de ordem pública, das quais pode o Juiz conhecer de ofício. Não pode ser confundida com contestação, já que, no processo de execução, a defesa é manifestada em outra ação, os embargos à execução. 3. In casu, verifica-se que a agravante pretende discutir questões atinentes a: (I) prescrição de parte das CDAs 40.6.06.009575-49 e 40.7.06.000927-90; (II) nulidade das CDAs 40.6.06.009575-49, 40.6.06.015582-06, 40.7.06.000927-90 e 40.7.06.002815-00, visto que baseadas no inconstitucional alargamento da base de cálculo do PIS/COFINS; (III) vedação da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, COFINS, CSLL e IRPJ; e (IV) desrespeito à semestralidade do PIS na CDA nº 40.7.06.000927-90. 4. No que tange ao primeiro ponto, sustenta a executada que as CDAs 40.6.06.009575-49 e 40.7.06.000927-90 conteriam valores prescritos, os quais não poderiam ter sido incluídos no parcelamento a que aderira em 23/04/2001. No entanto, este Tribunal tem precedentes no sentido de que a adesão ao parcelamento fiscal importa em renúncia à prescrição supostamente ocorrida. Ora, se o contribuinte firma com o Fisco acordo de parcelamento envolvendo débitos possivelmente prescritos, não pode o juiz, máxime de ofício, extinguir a execução e pronunciar a prescrição que, quando menos, teria sido renunciada pelo devedor; 5. De outra banda, com relação aos pontos sobre o inconstitucional alargamento da base de cálculo do PIS/COFINS e o desrespeito à semestralidade do PIS, não é possível aferi-los de plano, vez que só podem ser constatados mediante dilação probatória, o que não se faz possível no incidente processual da exceção de pré-executividade. 6. Por último, relativamente à vedação da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, no que pertine à COFINS, e tão somente em relação à esta contribuição, observa-se que houve pronunciamento do STF sobre a matéria. Dessarte, em que pese a jurisprudência desta Turma vir decidindo no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do aludido tributo, segue-se o entendimento exarado pelo Colendo STF quando da conclusão do julgamento do RE n° 240785/MG, de relatoria do ministro Marco Aurélio, relativamente à COFINS. 7. No entanto, o mesmo não se diga relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, CSLL e IRPJ pois, nesse caso, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência. 8. Agravo de instrumento parcialmente provido (TRF-5, AG 142820, Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Segunda Turma, DJE de 19/11/2015, p. 84) TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONHECIMENTO PARCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - ARTIGO 3º, §1º,DA LEI N.º 9.718/98. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PARA DEMONSTRAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. PROBATÓRIA NO CASO CONCRETO. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECONHECIMENTO PARCIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA.- Inequívoco que na análise do Recurso Extraordinário nº 585.235, efetuada sob o regime da Lei n.º 11.418/06, concernente ao julgamento de recursos repetitivos, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o artigo 3º, §1º,da Lei nº 9.718/98 é inconstitucional, pois ampliou a base de cálculo daCOFINS e modificou o conceito de faturamento, em desrespeito ao artigo 195, inciso I e § 4º, da Constituição Federal, para nele fazer compreender a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Não obstante, verifica-se que a questão demanda dilação probatória, a fim de demonstrar eventual excesso de execução, visto que o embargante se limitou a invocar a questão jurídica, mas não se preocupou em demonstrar que, concretamente, na ocasião em que confessou espontaneamente o débito, o cálculo da sua receita bruta foi diverso do seu faturamento, vale dizer, incluiu indevidamente na base de cálculo do tributo receitas diversas da sua atividade típica, nos moldes da regra declarada inconstitucional. Precedentes do STJ.- A exceção de pré-executividade pode ser utilizada nas situações em que observados concomitantemente dois pressupostos, quais sejam, que a matéria suscitada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que não seja necessária dilação probatória. Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça proferido no julgamento do Recurso Especial nº 1.110.925/SP, representativo de controvérsia e na Súmula nº 393. Outros julgados do STJ também admitem que as matérias exclusivamente de direito possam ser suscitadas por meio de exceção de pré-executividade, mas igualmente desde que estejam comprovadas nos autos (REsp 1202233/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 06/10/2010; AgRg no Ag 1307430/ES, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010).- In casu, à vista de que a matéria aduzida de inconstitucionalidade da basede cálculo da COFINS depende de dilação probatória, conforme mencionado, a exceção de pré-executividade não deve ser conhecida nesse ponto.-.......................... “Omissis”..............................- Agravo de instrumento parcialmente provido (TRF-3, AI 534965, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, Quarta Turma, e-DJF3 Judicial 1 de 06/11/2015) – destaquei. Diante do exposto, indefiro o pedido da executada. Intime-se a Exequente quanto ao prosseguimento da execução, no prazo de 30 (trinta) dias. Nada sendo requerido, ou no caso de requerimento de dilação de prazo, que desde já indefiro, decreto a suspensão da execução, nos termos do caput do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 e Súmula nº 314 do STJ, com a remessa dos autos sobrestados ao arquivo por 1 (um) ano ou até ulterior manifestação. I. São Paulo, data lançada eletronicamente.

24/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(23)

Processo Suspenso ou Sobrestado por Por decisão judicial

Juntada de Petição de certidão

INCLUÍDO EM EDITAL DE ELIMINAÇÃO DE AUTOS FÍSICOS. OBS. Nº 81/2026 FISCAL/SP. PRAZO: 45 DIAS. DISPONÍVEL NA INTERNET EM https://www.jfsp.jus.br/servicos-administrativos/gestao-documental/execucoes-fiscais

Juntada de certidão

Levantada a suspensão ou sobrestamento dos autos

Processo Suspenso ou Sobrestado por Por decisão judicial

Levantada a suspensão ou sobrestamento dos autos

Decorrido prazo de UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL em 02/06/2025 23:59.

Juntada de Petição de manifestação

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Juntada de Petição de manifestação

Expedição de Outros documentos.

Juntada de certidão

Todas as movimentações(129)

legal

Todos os documentos(23)