Procedimento Comum Cível 5008105-38.2017.4.03.6183 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5008105-38.2017.4.03.6183 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL APELADO: SIDNEI GONCALVES DE LIMA Advogados do(a) APELADO: SONIA REGINA DE ARAUJO - SP350221-A, CHARLES GONCALVES PATRICIO - SP234608-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008105-38.2017.4.03.6183 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo (24/8/15), mediante o reconhecimento do caráter especial das atividades exercidas nos períodos de 17/11/82 a 7/6/83, 11/8/83 a 7/10/83, 1º/11/83 a 1º/7/85, 1º/10/85 a 19/4/90, 2/5/90 a 28/9/90, 8/11/90 a 22/1/91, 20/2/91 a 22/1/92, 4/5/92 a 2/7/92, 3/11/92 a 1º/2/94, 17/5/94 a 30/8/07, 11/10/07 a 28/11/07, 3/12/07 a 1º/3/08, 3/3/08 a 1º/7/08, 18/8/08 a 20/10/08, 3/11/08 a 31/1/09, 1º/2/09 a 2/5/09, 3/5/09 a 10/11/12 e 5/10/12 a 8/2/16. Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita. O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o caráter especial das atividades exercidas nos períodos de 17/11/82 a 7/6/83, 11/8/83 a 7/10/83, 1º/11/83 a 1º/7/85, 1º/10/85 a 19/4/90, 2/5/90 a 28/9/90, 8/11/90 a 22/1/91, 20/2/91 a 22/1/92, 4/5/92 a 2/7/92, 3/11/92 a 1º/2/94, 17/5/94 a 30/8/07, 3/12/07 a 1º/3/08, 3/3/08 a 1º/7/08, 18/8/08 a 20/10/08, 3/11/08 a 31/1/09, 2/2/09 a 2/5/09, 3/5/09 a 3/10/12 e 5/10/12 a 24/8/15, bem como condenar o INSS ao pagamento da aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data do requerimento administrativo, acrescida de correção monetária “na forma do atual Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal” (ID 3241004, p. 8) e juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 15% sobre o valor da condenação. Sem custas. Foi concedida a tutela de evidência. Inconformada, apelou a autarquia, pleiteando que o recurso seja recebido no duplo efeito, bem como que sejam indeferidos os benefícios da assistência judiciária gratuita. Requer, ainda, a anulação da sentença por ausência de fundamentação. No mérito, sustenta a improcedência do pedido. Caso não seja esse o entendimento, requer a fixação do termo inicial de concessão do benefício a partir da data da citação, bem como a incidência da correção monetária e dos juros de mora nos termos do art. 1º-F, da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/09. Por fim, pleiteia a redução da verba honorária e a apreciação da remessa oficial. Em contrarrazões, requer a parte autora a reabertura da instrução processual para a produção da prova pericial, caso necessário. Após, subiram os autos a esta E. Corte. É o breve relatório. Inicialmente, não se desconhece que a justiça gratuita é direito fundamental do jurisdicionado, tal como preconiza o art. 5º, inc. LXXIV, da CF, in verbis: "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos." De fato, a afirmação da parte de não ter condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo próprio ou da família gera presunção juris tantum de veracidade admitindo, portanto, prova em contrário. A jurisprudência já consolidada no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça é uníssona ao autorizar o juiz a indeferir a gratuidade da justiça quando convencido, pelos elementos existentes nos autos, que a parte tem condições de arcar com as despesas processuais. Neste sentido, seguem os precedentes abaixo: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS APOSENTADOS. PERCEPÇÃO DA GDPGPE. PARIDADE COM OS SERVIDORES ATIVOS. REQUERIMENTO DE JUSTIÇA GRATUITA INDEFERIDO, NA ORIGEM, COM BASE NOS FATOS E PROVAS DOS AUTOS. REEXAME, NESTA CORTE. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno interposto em 17/06/2016, contra decisão monocrática, publicada em 13/06/2016, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisão publicada na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento, interposto por servidores públicos federais aposentados, contra decisão que, nos autos de ação ordinária em que objetivam a percepção da GDPGPE, em paridade com os servidores ativos, indeferira a concessão dos benefícios da assistência judiciária aos ora agravantes. III. "Este Superior Tribunal posiciona-se no sentido de que a declaração de pobreza, com o intuito de obtenção dos benefícios da justiça gratuita, goza de presunção relativa, admitindo-se prova em contrário (AgRg no AREsp 259.304/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/05/2013)" (STJ, AgInt no AREsp 870.424/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 08/06/2016). IV. Tendo o Tribunal de origem, soberano na apreciação de fatos e provas, mantido a decisão de 1º Grau, que indeferira o pedido de assistência judiciária, haja vista a presença de documentos, nos autos, que provam a percepção, pelos requerentes, de vencimentos impróprios com a condição de pobreza, revela-se inviável o reexame de tal conclusão, ante o óbice contido na Súmula 7/STJ. A propósito: STJ, AgInt no AREsp 871.303/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe de 21/06/2016. V. Agravo interno improvido." (AgInt no AREsp 904.654/CE, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. em 20/10/2016, DJe 11/11/2016) "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRESUNÇÃO RELATIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência desta Corte orienta que pode o juízo, embora haja declaração da parte de sua hipossuficiência jurídica para fins de concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, investigar sobre a real situação financeira do requerente, haja vista a presunção relativa de veracidade que ostenta a declaração. 2. O acórdão recorrido baseou-se na interpretação de fatos e provas para confirmar o indeferimento da assistência judiciária gratuita. A apreciação dessa matéria em recurso especial esbarra na Súmula 7 do STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no AREsp 889.259/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. em 11/10/2016, DJe 21/10/2016) A Terceira Seção desta C. Corte, em 23 de fevereiro de 2017, passou a adotar como parâmetro para a concessão de pedidos de assistência judiciária gratuita a quantia de 3 salários mínimos, observando o valor utilizado pela Defensoria Pública da União para a prestação de serviço a quem se declara necessitado (Resolução CSDPU Nº 85 DE 11/02/2014). Nesse aspecto, destaco que o mencionado ato normativo foi revogado pela Resolução CSDPU nº 133, de 07/12/2016, tendo a Resolução nº 134, de 07/12/2016, passado a estabelecer o quantum de R$ 2.000,00 para o atendimento acima referido. Contudo, entendo que o critério de 3 salários mínimos -- mero referencial por mim adotado -- é o que melhor observa ao disposto no art. 5º, inc. LXXIV, da Constituição Federal, de modo que o mantenho. Em consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, observo que a parte autora encontra-se desempregada, percebendo apenas o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido na sentença, em antecipação de tutela. No entanto, ainda que seu valor supere 3 salários mínimos, a tutela concedida no curso da demanda não pode ser considerada “renda” para fins de indeferimento da justiça gratuita, dado seu caráter provisório, que pode ser revisto a qualquer tempo. O benefício concedido por tutela não se incorpora ao patrimônio do segurado, o que se dará apenas se mantida a sua concessão após o trânsito em julgado. Dessa forma, deve ser mantida a gratuidade deferida. Outrossim, conforme dispõe o inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". (grifei). Por sua vez, o art. 370 do CPC/15 dispõe: "Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias." (grifei) É de se recordar que o princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado em juízo. Eduardo Couture, revelando profunda visão sobre o aspecto constitucional do direito processual, enunciou que "A lei instituidora de uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO, José Alfredo de Oliveira; Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 62, p. 135, Jan/2008). Sobre o direito à prova, esclarece Cândido Rangel Dinamarco: "Direito à prova é o conjunto de oportunidades oferecidas à parte pela Constituição e pela lei, para que possa demonstrar no processo a veracidade do que afirmam em relação aos fatos relevantes para o julgamento. (...) A imensa importância da prova na experiência do processo erigiu o direito à prova em um dos mais respeitados postulados inerentes à garantia política do devido processo legal, a ponto de se constituir em um dos fundamentais pilares do sistema processual contemporâneo. Sem sua efetividade não seria efetiva a própria garantia constitucional do direito ao processo. (...) No plano infraconstitucional o direito à prova está indiretamente afirmado pelo art. 332 do Código de Processo Civil (...) Na Constituição, o direito à prova é inerência do conjunto de garantias do justo processo, que ela oferece ao enunciar os princípios do contraditório e ampla defesa, culminando por assegurar a própria observância destes quando garante a todos o due processo of law (art. 5º, incs. LIV e LV - supra, nn. 94 e 97). Pelo aspecto constitucional, direito à prova é a liberdade de acesso às fontes e meios segundo o disposto em lei e sem restrições que maculem ou descaracterizem o justo processo." (Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, 6ª ed., Malheiros: São Paulo, 2009, pp. 46/47, grifos meus) Com efeito, incabível impedir que o segurado possa comprovar por perícia que efetivamente houve a exposição a fatores de risco. A legislação previdenciária colocou a cargo da empresa empregadora a elaboração do laudo técnico comprobatório da especialidade. Se a empresa, porém, deixa de elaborar o laudo, e, ao mesmo tempo, é negado ao segurado o direito de fazer prova do fator de risco, a ação proposta por este estará fatalmente fadada ao insucesso. Não por não fazer o segurado jus ao direito material reclamado; mas simplesmente por ter sido privado dos meios capazes de comprovar que o labor se deu em condições nocivas. Devido registrar, outrossim, que o C. STJ também admite que o caráter especial do trabalho exercido seja comprovado por meio de prova pericial por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação da atividade, caso a mesma não esteja mais em funcionamento. Neste sentido, os seguintes precedentes: "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO. (...) 2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991. 3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica. 4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços. 5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe. 6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição. 7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto. 8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido." (REsp nº 1.370.229, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j. 25/02/14, DJe 11/03/14, grifos meus) "PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE. 1. 'Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica'. (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013). 2. Agravo Regimental não provido." (AgRg no REsp nº 1.422.399, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 18/03/14, DJe 27/03/14, grifos meus) No presente caso, verifico que o julgamento antecipado da lide causou efetivo prejuízo à parte autora, por impedir, no presente momento, a análise do caráter especial das atividades exercidas em parte dos períodos pleiteados. Quadra ressaltar que o enquadramento, como especial, da atividade de eletricista exige a comprovação da exposição a tensão elétrica superior a 250 Volts, nos termos do código 1.1.8 do Decreto nº 53.831/64. Outrossim, com a edição da Lei nº 9.032/95, a partir de 29/4/95 passou-se a exigir por meio de formulário específico a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo perante o Instituto Nacional do Seguro Social. Assim, é impositiva a anulação da sentença para que seja produzida a prova pericial nas respectivas empregadoras ou em empresas similares, caso as primeiras não estejam mais em funcionamento, a fim de aferir o caráter especial das atividades desenvolvidas nos períodos de 17/11/82 a 7/6/83, 11/8/83 a 7/10/83, 1º/11/83 a 1º/7/85, 2/5/90 a 28/9/90, 8/11/90 a 22/1/91, 20/2/91 a 22/1/92, 4/5/92 a 2/7/92, 3/11/92 a 1º/2/94, 17/5/94 a 30/8/07, 11/10/07 a 28/11/07, 3/12/07 a 1º/3/08, 3/3/08 a 1º/7/08, 18/8/08 a 20/10/08, 3/11/08 a 31/1/09, 2/2/09 a 2/5/09, 3/5/09 a 3/10/12 e 5/10/12 a 8/2/16. No entanto, no tocante ao período de 1º/10/85 a 19/4/90, o PPP apresentado é suficiente para a análise do caráter especial das atividades exercidas, sendo desnecessárias outras providências. Nesse sentido já se pronunciou esta E. Corte (AC nº 2008.61.27.002672-1, 10ª Turma, Relator Des. Fed. Sérgio Nascimento, v.u., j. 16/6/09, DJU 24/6/09). Por derradeiro, deve ser mantida a tutela concedida na sentença, nos termos dos arts. 300, caput, 302, inciso I, 536, caput, e 537, todos do Código de Processo Civil, tendo em vista a idade avançada da parte autora e o caráter alimentar do benefício. Ante o exposto, nos termos do art. 932 do CPC, acolho o pedido formulado em contrarrazões para anular a sentença recorrida, determinando o retorno dos autos à Vara de Origem para fins de produção da prova pericial, ficando prejudicada, no mérito, a apelação do INSS. Decorrido in albis o prazo recursal, promova-se a devida baixa. Int. São Paulo, data registrada no sistema. Newton De Lucca Desembargador Federal Relator

24/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(230)

Redistribuído por sorteio em razão de extinção de unidade judiciária

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Remetidos os Autos (sem ato judicial proferido) para Secretaria processante

Conclusos para despacho

Decorrido prazo de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 20/04/2023 23:59.

Juntada de Petição de contrarrazões

Recebidos os autos

Expedição de Informação

Publicado Despacho em 20/03/2023.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 17/03/2023

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Decorrido prazo de SIDNEI GONCALVES DE LIMA em 13/03/2023 23:59.

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